国际投资仲裁裁决执行中的国家豁免问题，本文主要内容关键词为：国际投资论文,仲裁裁决论文,国家论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
仲裁是解决国际投资争议包括民间投资者与东道国政府之间的争议的一种主要形式。除了双方当事人在有关的投资合同中专门规定仲裁条款或者缔结解决争议的仲裁协议外，投资者本国和东道国政府之间签订的双边投资条约也是仲裁解决投资争议的主要依据之一，甚至可以说是最主要的仲裁依据。在有关争议发生后不诉诸法院而是采取仲裁的方法解决争议，其目的也是保证仲裁裁决能够得到强制执行。问题是，如果有关国家败诉但不主动执行仲裁裁决而被对方当事人诉至法院强制执行的情况下，主权国家所享有的国家豁免能否在执行仲裁裁决的诉讼过程中予以适用？或者，在提交仲裁时国家所放弃的豁免权是否意味着也自动放弃在诉讼过程中的管辖豁免和执行豁免？由于不同国家所主张的豁免权理论不同，其对绝对豁免和限制豁免所采取的不同主张也直接导致本国法院能否对涉及仲裁裁决的执行诉讼是否享有管辖权和执行权，这也当然对法院地国直接引进外国投资和对外投资活动具有很大的影响，因此对本问题有进行研究的必要。本文首先对2011年我国香港法院判决的刚果(金)案和瑞典及德国法院分别判决的Sedelmayer案进行分析，其次对国家放弃仲裁豁免是否等同于放弃诉讼过程中的管辖豁免和执行豁免进行讨论，然后从习惯国际法的角度探讨限制豁免问题，最后对法院执行仲裁裁决过程中分别涉及的不同国家财产的种类以及是否享有豁免权进行研究，并在此基础上总结出当前国际投资仲裁裁决执行过程中所需要注意的国家豁免权问题。
一、问题的提出
目前，无论是作为资本输出国进行对外投资还是作为东道国吸引外来投资，主权国家在国际投资中占据越来越重要的地位，在法院针对国家提起诉讼的案例也在不断增加，当然也就不可避免地会出现主权国家的豁免权问题，尤其是国家作为国际投资法律关系的主体，其从事的活动是否可识别为商业性活动并且因此享有豁免权？不同国家尤其是发展中国家和发达国家对此问题有不同的看法，导致相关国家的法院对类似投资仲裁裁决的执行做出不同的判决。2011年7月，瑞典最高法院就Sedelmayer案判决要求俄罗斯政府执行国际商会仲裁院(ICC)仲裁裁决；9月初，我国香港终审法院就刚果(金)案裁定对刚果共和国不具有管辖权和拒绝执行仲裁裁决，这两个判决是近期国家法院执行国际投资仲裁裁决过程中受到国家豁免权理论影响比较明显的两个典型案例，因此做一简单分析。
(一)刚果(金)案
1980年和1986年，前南斯拉夫的Energoinvest公司和扎伊尔共和国以及该国的一个电力公司签订的两份贷款协议都规定了ICC仲裁条款。扎伊尔当事人拖欠还款后，Energoinvest提起仲裁并得到了有利于该公司的两份仲裁裁决，后将该裁决出售给美国FG公司。2007年，扎伊尔的继承者刚果(金)共和国［以下简称刚果(金)］和我国中铁签订了前者向后者提供开矿权的融资协议，换取后者于刚果(金)投资大量基建。FG公司以刚果债主身份，于2008年5月向香港特区法院提起执行ICC仲裁裁决的诉讼，申请截留中铁应向刚果(金)支付的矿权费。刚果(金)认为，向国营的中国中铁提供矿产开采权，以换取中国中铁在当地的大量基建投资，属两个主权国的国家行为，根本不容香港法院做出裁决。即使主权国的国家行为说法不成立，刚果(金)在港也享有“绝对外交豁免权”，刚果(金)毋需还债。原审时刚果(金)获判胜诉，美国FG公司不能向中国中铁讨债。①
上诉法院坚持香港沿用的普通法制度，以2比1推翻原审判决，裁定有关交易不能得到绝对外交豁免。法院认为刚果(金)将有关争议提交仲裁的行为至多只是放弃诉讼豁免，而且此类弃权并不意味着也放弃了裁决执行过程中的豁免权，后者需要单独的弃权声明。如果法院拒绝适用限制豁免，其也就没有管辖权，那么我国中铁向刚果(金)支付的费用也就能免于执行。但是限制豁免理论已经成为习惯国际法的一部分，并且已经融入香港的普通法体系之中，在香港回归我国之后并且在我国法律没有相关规定的情况下，优先适用香港普通法的规定。因此，法院认为应当适用限制豁免理论，驳回刚果(金)的请求。②刚果(金)上诉至终审法院。
2011年9月8日，香港特区终审法院就刚果(金)欠款一案做出最终判决，判决遵循全国人大常委会的释法结果指出，香港特区法院对刚果(金)并无司法管辖权。根据释法结果，香港应跟从内地，给予刚果(金)绝对外交豁免权。香港法院不得受理以外国国家为被告的诉讼，除非该国放弃其豁免权，并且提交仲裁请求并不等于放弃其豁免权。③特区终审法院的判决明确了特区一项重要的法律规范，确认了中央人民政府奉行的绝对外交豁免原则适用于香港特区。
(二)Sedelmayer案
德国籍的Sedelmayer在美国成立的同名公司和俄罗斯圣彼得堡警察局联合成立的法律服务公司兴建的大楼被俄罗斯政府征收。根据两国签订的双边投资协议规定的仲裁条款，Sedelmayer向瑞典斯德哥尔摩仲裁院提起征收补偿的仲裁请求，仲裁庭于1998年裁定俄罗斯政府赔偿2350万美元加利息。④俄罗斯拒绝赔偿并在瑞典提起撤销之诉，初审法院2002年判决驳回俄罗斯的上诉请求，Sedelmayer开始寻求执行渠道。在执行过程中，执行机关发现在瑞典的所有人注册为俄罗斯联邦的一处不动产被60个个人和两家公司所使用，问题是因为使用该房屋而向俄罗斯政府缴纳的租金能否作为执行的对象。2005年5月执行机关拒绝执行该裁决，Sedelmeyer对该决定提起异议，首先地区法院坚持该裁决，但是上诉法院推翻了该裁决，同时裁定可以从租金中扣除赔偿。俄罗斯随后将该判决上诉至最高法院，声称该大楼是俄罗斯驻瑞典的贸易代表团拥有的财产。
2011年7月1日，瑞典最高法院做出了有利于Sedelmayer的判决，⑤裁定执行仲裁裁决，有关费用从苏联驻瑞典的贸易代表团曾经使用的房屋租金中扣除。法院判决该设施实际上是作为商业目的而不是外交事务所使用，不属于国家豁免的范围。但是国家豁免问题的限制性实践做法表明豁免权只能适用于国家的主权行为，国家的商业或者其他私法行为不能享有管辖豁免。而且，国家平等所产生的后果也包括执行豁免，执行国家的财产被认为是对国家主权的侵犯。因此，如同管辖豁免，在执行豁免的问题上也有限制性的做法。即对国家财产的执行豁免只能适用于所谓的官方的国家财产，对于那些有关商业目的或者打算作为商业目的使用的国家财产，即使有关国家没有放弃其豁免权，仍然可以采取执行措施。另外，瑞典最高法院以前的判决指出：外国不能因为其驻瑞典大使馆的房屋租金问题要求享有豁免权。即使在国家豁免问题上有不同的观点，但是至少可以执行某些国家的财产基本上得到了公认。尤其是，本案有关财产在申请强制执行时并不是作为俄罗斯联邦或者贸易代表团的官方目的而使用的财产，其中被外交人员使用以及存放外交档案和车辆的房间是《维也纳外交关系公约》所保护的财产，其他的私人目的所用的房屋既不是商业性的也不是官方的用途。鉴于此，法院判决有关财产的主要部分并不是俄罗斯联邦所主张的官方用途，其使用也不具有使该财产免于执行豁免的特殊性质，俄罗斯联邦政府应通过有关财产租金的收入赔偿对方的请求。
无论如何，在外国投资者要求执行国家财产所引发的豁免问题上，这两个判决都是2011年比较典型的判例。该问题的复杂性以及解决方法的不同之处在2004年《联合国国家及财产管辖豁免公约》中得到了体现，而且两个判决都提到了该公约所主张的限制豁免理论。尽管俄罗斯和我国都是该公约的签字国，但是其并没有生效，因此即使有关法院判决引用了该公约，其仍然没有约束力，有关判决的实际根据是本国或者本地区长期坚持的限制豁免实践。
二、管辖豁免与执行豁免的放弃
前述两个案例所提出的首要问题是，在国家作为当事人参与国际投资仲裁并放弃其豁免权后，能否视为也放弃了管辖豁免和执行豁免？根据限制豁免理论，主权国家签订仲裁协议时，其就不能在管辖权问题上主张豁免权的抗辩，通常认为签订仲裁协议或者提交仲裁的请求构成放弃管辖豁免，国家有遵守仲裁协议的义务。然而，根据美国、英国、德国以及法国等国家的立法和实践可以看出，该问题的适用有些限制，即外国国家在某些情况下，尤其是从事商业活动时不享有法院地的管辖权豁免，法院可以据此确立对外国国家的管辖权。因此，这些国家通常并不在其本国境内执行外国国家的财产或者银行账户，除非有关证据表明该财产的使用是商业性的。
尽管主权国家签订仲裁协议就意味着放弃了管辖权豁免，但是通常并不认为其也放弃了执行豁免。或者说，自愿服从法院的管辖权并不意味着对执行豁免的放弃。⑥这就需要理解管辖豁免和执行豁免的关系。根据美国《外国主权豁免法》(FSIA)第1605和1610条规定，有两种国家豁免，即管辖权豁免和执行豁免。两者之间是彼此独立的，即使某国家可能参与诉讼，其在执行方面也享有豁免权。如果某主权国家同意在美国领土内进行仲裁，或者要求美国法院根据国际公约对某仲裁协议或者裁决予以承认与执行，那么该国家就不能免于美国法院的管辖，其不享有主权豁免，不过也不能因此就认为其自动丧失了执行方面的豁免权。譬如在利比亚美国石油公司案中，⑦法院根据美国FSIA1605(a)(6)条规定拒绝了利比亚提出的管辖权豁免的抗辩，指出通过明示同意修改有关协议中的仲裁条款和法律适用条款，利比亚政府已经放弃了其主权豁免权。
至于管辖豁免和执行豁免的关系，美国联邦第九巡回上诉法院在伊朗国防部案⑧中指出：外国国家放弃管辖权豁免并不能认为其也放弃了国家财产的执行豁免权，因此伊朗国防部参与仲裁并且放弃管辖权豁免的行为并不是也放弃了执行豁免权。据此，大多数法院判决拒绝了外国国家所享有的管辖权豁免，法院可以确立自己所拥有的管辖权，但有必要确立的是有关仲裁活动必须发生在美国领土内，并且外国国家的活动和美国有最低程度的联系以确保自己对外国国家的属人管辖权。但是如果在美国的外国国家财产是用于商业目的(不仅仅与商业活动有关)，其就不享有豁免权。而至于何为商业目的，根据美国法院实践，主权国家和其机构如果购买军事设备、做广告和出版作品、参与专利谈判、从事六氟化铀贸易、购买谷物、参与油气开采的合作企业、推进文化旅游以及购买化学物品等就可以被视为从事商业活动。⑨
在英国，根据英国《国家豁免法》第33章3(1)(a)和9(1)条规定，如果某国家从事的是商业交易，或者书面同意将某争议提交仲裁(包括执行仲裁裁决)，其就不能在与前述问题有关的诉讼程序上享有豁免权。在其他和英国一样实行限制豁免原则的西欧国家，国家参与仲裁和从事商业交易的行为不享有法院诉讼的豁免权得到了普遍认可，只是在法院行使管辖权的根据上可能会有所不同，但大都要求与法院地有一定的联系。譬如瑞士，法律要求被请求执行的外国国家在瑞士的财产必须与争议的基本标的有联系。⑩在Liamco案中，(11)美洲石油公司根据临时仲裁裁决要求执行利比亚在瑞士银行的财产，利比亚提出豁免权抗辩，瑞士联邦法院废除了执行令，理由是有关的征收争议和瑞士之间缺少足够的法律联系，仅仅在日内瓦进行仲裁是不够的。
执行程序中是否给予国家豁免权是一个特殊的问题，需要针对当事人请求执行的国家财产的具体性质进行分析，因此也需要国家特别明示是否放弃其执行豁免权。譬如英国《国家豁免法》第13条规定可以执行其他国家商业目的用途的财产，与被执行对象有关的财产的用途要由该外国国家的代表提供证明。因此，是否外国国家的所有商业目的使用的财产都可以强制执行需要具体分析，在具体适用的过程中就需要对该条规定进行严格的解释。
国家参与仲裁的另外一个后果就是国家提出的执行仲裁裁决的豁免权可能会被拒绝。然而，如果仲裁协议的准据法规定仲裁当事人有执行仲裁裁决的义务，其适用就会受到某些限制。譬如Crighton案，(12)注册于开曼群岛的该公司与卡塔尔政府签订了一份在该国建立一所医院的合同，在合同完成之前该公司被驱逐出卡塔尔，公司随后向ICC提起仲裁，仲裁庭裁决该公司获得赔偿逾800万美元，该公司试图执行卡塔尔在法国的财产，但是根据法国法律这些财产享有豁免权。根据ICC仲裁规则第28条(13)有关仲裁裁决对当事人具有约束力以及当事人应当及时执行仲裁裁决的规定，法国最高法院判决卡塔尔向ICC提起仲裁就被认为是默示放弃了执行豁免权，但是一般认为放弃执行豁免权并不延伸到与外交活动有关的财产，后者由《维也纳外交关系公约》专门调整。最后法国法院拒绝撤销该裁决。(14)ICC仲裁规则的前述规定仅仅提到仲裁裁决对当事人具有约束力和当事人应立即执行裁决，这是大多数民间仲裁组织规则都规定的典型条款，并没有直接提到当事人请求法院执行国家财产时的豁免权问题。无论如何，执行仲裁裁决时是否放弃豁免权应当从严解释。
尽管如此，ICSID公约的规定似乎和前述ICC仲裁规则相冲突。ICSID公约第53条第一款规定“裁决对双方具有约束力，不得进行任何上诉或采取除本公约规定外的任何其他补救办法”；第54条指出“每一缔约国应承认依照本公约作出的裁决具有约束力，并在其领土内履行该裁决所加的财政义务，正如该裁决是该国法院的最后判决一样”，以及“裁决的执行应受要求在其领土内执行的国家关于执行判决的现行法律的管辖”，但是根据第55条“第54条的规定不得解释为背离任何缔约国现行的关于该国或任何外国执行豁免的法律”规定，国家仍然可以提出执行豁免权。实际上，该条规定意味着具有商业性目的的国家财产仍然可以执行。另外，ICSID公约第55条规定仅仅适用于执行豁免权而不适用于管辖豁免权，管辖权问题由公约第25条予以调整，是由国家法院决定。而且，国家豁免也不适用于外国仲裁裁决的承认问题。因此，根据该公约规定，当一国与外国私人投资者签订仲裁协议、接受ICSID中心仲裁时，该国即放弃了管辖豁免，但并未放弃执行豁免。该条规定只是承认这一国际法原则的存在而已，是对各国关于本国或他国主权执行豁免法律的尊重。(15)考虑到放弃执行豁免权将会与广大发展中国家的立场不一致，可能会阻碍公约的批准，因此公约规定国家可以享有执行豁免权。该条规定一方面是发展中国家和发达国家调和折中的结果，一方面，可以在一定程度上维护奉行绝对豁免原则的国家的权益。但是另一方面，对于与主权国家缔结仲裁协议的民间投资者来说，该条规定似乎是不利的，因为国家可以依据主权豁免原则对执行仲裁裁决的问题提出威胁或者抗辩。
最后，2004年《联合国国家及其财产豁免权公约》第17条规定，当国家已经与外国实体签订将某商业争议交付仲裁的协议时其就不能再主张豁免权。另外，根据公约第19条规定，除非得到国家的同意，否则不能对该国家采取强制执行措施。因此根据公约规定，可以根据仲裁裁决执行有关国家非商业性目的的财产或者某一国家机构的财产，条件是该财产与请求执行程序的当事人有联系。换句话说，公约承认主权国家的债权人可以根据揭开面纱或者类似的理论而请求执行该国某一机构所拥有的财产，但是能否成功还要依据有关财产所在地的国内法决定。
因此，管辖豁免并不等于执行豁免。只有在国家同意放弃其商业目的使用的财产的执行豁免权的情况下，仲裁中胜诉的一方当事人向法院提出的执行仲裁裁决的请求才有可能被接受。不过根据限制豁免理论，如果有关的财产所使用的目的不是商业性的，其就应当享有豁免权。
三、限制豁免不是习惯国际法
无论是前述的刚果(金)案还是Sedelmayer案，有关法院判决均提到了限制豁免是习惯国际法的问题。譬如香港高院刚果(金)案判决中指出，要说明现时国际习惯法或一般国际法在主权豁免方面有何规定，这殊不容易。近来，学者们强调各国在这方面的做法显示向有限制豁免论发展的趋势，但他们没有就现时的法律是什么的问题作出肯定和精细的描述。再者，各国的做法绝非一致，奉行绝对豁免原则和奉行有限制豁免原则的国家之间持续存在分歧。《联合国国家及其财产管辖豁免公约》必定是在某种程度上证明国际习惯法里有某种趋势。法院认为，要确定国际习惯法就某情况有何规定，不是要在各国之间进行民意调查来评估大多数的做法是什么。法庭可以查看国际间有何趋势，其就国际习惯法作出任何结论时便不可以不理会该公约和它显示的趋势。就国际习惯法而言，该公约是重要证据。(16)
瑞典最高法院在Sedelmayer案的判决(17)中也指出，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》在很大程度上(但是不是全部)是习惯国际法的汇编，公约反映了许多国家在国家豁免问题上的立场，在一些问题上是不同国家折中妥协的结果。除非根据公约规定，在法院判决前后不能对国家财产采取强制措施。在某些情况下，即使国家不同意，也可以在法院判决之后对国家财产采取某些执行措施。
前述两个有关判决都承认限制豁免尤其是《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的规定是习惯国际法，但问题是限制豁免真的成为习惯国际法了吗？长期以来，国家豁免原则已得到国际法学者、各国司法实践、有关法律文件、政府意见以及联合国国际法委员会的充分肯定。可以说，国家豁免是习惯国际法、国内法和有限的条约法的混合体。(18)国家主权在国际关系中的平等和独立性派生出国家及其财产豁免权。但是，从习惯国际法的形成过程以及构成要素来看，还不能认为限制豁免已经成为习惯国际法。
前已述及，目前国际上对国家豁免问题有两种做法：大多数发达国家采用限制豁免，允许法院对从事商业活动的主权国家进行管辖，对该国的商业性财产在没有法律豁免的情况下强制执行。大多数发展中国家采用绝对豁免，主权国家不论是否从事商业活动，都不允许法院进行管辖，不论其财产属性，也都不允许法院强制执行。(19)20世纪70年代，发达国家在立法和司法方面有从绝对豁免向限制豁免发展的趋势，但大多数发展中国家仍坚持绝对豁免。该倾向尽管属实，但仍不是国际社会所共同遵守的习惯国际法。即使在发达国家内部，对限制豁免理论仍然有不同的观点。(20)无论如何，在一些国家内部适用的限制豁免的根据仅仅是国内立法而不是习惯国际法，因此一国借用别国适用的限制豁免做法来管辖和执行另一个国家的财产是不合法的，本身就违反国家主权平等的基本原则。
根据《国际法院规约》第38条规定，习惯国际法的形成一般要具有两个要素，即各国的长期实践和这种实践的被接受为法律。(21)毫无疑问，该国际习惯为各国的长期实践所证实并形成通例，具有一般性和连贯性；该实践所表现的行为规则在法律上对国际社会具有约束力，即使有的国家不愿意主动实施，也不能合法抵制。不过在国际法的渊源中，习惯国际法是最难形成的，其形成往往要经过几十年、甚至一二百年的时间。但长时间的实践并无必要(更不需要古老的实践)，有关领空和大陆架的规则就是从相当快的成熟做法中产生的。(22)而且，国际社会并不要求全部国家都具有的实践才算习惯国际法，也不要求全部国家都一致奉行毫不保留的实践才算是习惯国际法，但限制豁免尚不能视为当代国际习惯却是毋庸置疑的。毕竟，限制豁免只是一批相当数量国家尤其是发达国家达成的共识，尤其不具备习惯国际法所要求的一般性。借用香港高院民事上诉法庭法官杨振权在判决中的一句话就是，“并没有足够的统一性及一致性令限制豁免论能成为国际习惯法的一部分”。(23)
另外，规定限制豁免的《联合国国家及其财产管辖豁免公约》也没有生效，对其签字国并没有约束力。截至2012年10月，仍然只有28个国家签署该公约，其中13个国家批准、接受、核准或者加入该公约(包括法国、瑞典、瑞士、挪威、葡萄牙、西班牙、奥地利和日本等工业发达国家)，(24)距离公约第30条规定的30个国家批准才能生效的要求相差甚远。假如限制豁免已成为习惯国际法，所有国家都有遵守该规则的义务，就根本就没有制定国际公约的必要。另外，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》首先指出“国家及其财产的管辖豁免为一项普遍接受的习惯国际法原则”，强调了国家管辖豁免是一项普遍接受的习惯国际法原则，但是，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》并未肯定有限豁免主义也是普遍接受的习惯国际法原则。当然，《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的通过及其日后的生效，必将极大地影响有限豁免主义规则的发展走向。在世界主要国家均接受《联合国国家及其财产管辖豁免公约》或者制定体现有限豁免主义的国内法的情况下，在全球经济持续发展，要求更为合理的国际规范的背景下，将有越来越多的国家采取有限豁免主义的立场，有限豁免主义的接受国将逐渐占国际社会的大多数。有限豁免主义从目前的国际条约法规范进一步发展成为国际习惯法规范，乃是可以预见的发展趋势。(25)尽管如此，至少从法律上说，由于公约还没有生效，限制豁免还不能成为习惯国际法。
四、仲裁裁决与具体国家财产的执行豁免
在诸如美国和英国这样的实行限制豁免原则的国家，胜诉的投资者如果想提出执行有关国家商业用途财产的请求，必须提供证据查明有关的财产是否是商业性用途的，或者指出有关国家的外交财产、央行财产或者军事财产等不应当享有豁免权。具体而言，首先需要对有关财产的性质进行识别，非商业性用途的财产可以强制执行，而用于政府、公共或者官方目的的财产则否；其次被请求执行的国家财产与有关请求之间有特殊的关联。不过因为国家法律对有关财产性质的规定以及长期形成的司法判例对同样的财产可能会有不同的理解，导致同一财产问题在不同的国家可能会有不同的识别结果，因此能否享有执行豁免权也就因案而异，并没有一个长期不变的实践做法。
(一)驻外使馆和外交使团的财产
无论是根据国际公约还是各国的立法以及法院判决，一国驻外使领馆和外交使团的财产当然享有豁免权，这一方面是国家平等的表现，另一方面也是外交使馆进行职务工作的需要。《维也纳外交关系公约》第22条第三款指出“使馆馆舍及设备，以及馆舍内其他财产与使馆交通工具免受搜查、征用、扣押或强制执行。”不过，该款并没有明确指出使馆的银行账户是否也享有免于征收或者强制执行的豁免权。2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21(1)(a)款也规定，一国外交代表机构、领事机构、特别使团、驻国际组织代表团、派往国际组织的机关或国际会议的代表团履行公务所用或意图所用的财产(包括任何银行账户款项)不应被视为一国具体用于或意图用于政府非商业性用途以外目的的财产，因此应享有豁免权。如果当事人请求法院强制执行的国家财产是使馆的银行账户财产，在大多数情况下得到的都是该财产享有豁免权的裁定。譬如英国上议院(26)判决承认大使馆的银行账户是用来支付使馆的运转开支的，不是商业性目的财产。
在美国，FSIA的立法历史表明，美国国会认为使馆和其相关建筑物属于第1610(a)规定的享有执行豁免权的与“商业活动”无关的财产，而且美国法院一直以来也认为此类财产享有豁免权。(27)譬如美国法院在LETCO案中指出，无论是根据《维也纳外交关系公约》第30条规定还是《美国外国主权豁免法》有关商业活动的条款，利比里亚驻美国大使馆的银行账户是供外交使馆所用的财产，不能成为执行民事判决的对象，因此拒绝了原告的要求。(28)另外，美国法院判决还承认外交使馆馆长的住所并不是作为商业活动所使用的财产；领事馆也不是从事商业活动的地方。(29)
在法国，由于没有类似美国FSIA和英国国家豁免法之类的法律，有关主权豁免的规则主要是通过法院判决予以体现，尤其是巴黎上诉法院的判决很好地诠释了外交财产的执行豁免问题。譬如Noga案，瑞典Noga公司获得了有利于自己的裁决，在法国法院提起执行之诉。随后，Noga试图执行俄罗斯驻法国大使馆、俄罗斯驻联合国教科文组织常设代表团以及俄罗斯政府在法国的商务代表在巴黎的银行账户上的财产，但这些资产被法院认定享有执行豁免。巴黎上诉法院指出，当事人之间的合同条款并没有显示出借款国有明确放弃执行豁免权的意图，以及承认民间商业公司可以阻碍该国驻外使馆和使团的运作和活动。(30)在该案判决作出后不久，巴黎上诉法院在另一起有关喀麦隆与投资者之间发生的要求执行仲裁裁决的判决中指出，虽然当事人之间的合同规定喀麦隆明确放弃其执行豁免权，但是应当推定的是，该同意不适用于喀麦隆外交代表团的财产。国际贷款合同中常见的主权国家放弃其所有财产执行豁免的条款并不构成放弃执行豁免的意思表示，事实上有关条款并没有明确提到喀麦隆外交代表团的财产，因此也不能默认该国家愿意放弃其执行此类财产的豁免权。(31)这两个案例表明，由于被执行的外交财产的特殊性，当事人需要在合同中明确规定主权国家是否放弃其外交财产的执行豁免，仅仅在合同中规定国家放弃其执行豁免的条款不能成为法院执行有关国家外交财产的依据。由于驻外使馆和外交使团财产的特殊性，其是否享有执行豁免需要有关当事人对此类财产作出特殊约定，否则就享有执行豁免。
(二)央行财产
《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21(1)(c)款规定，一国中央银行或其他货币当局的财产不应被视为政府非商业性用途以外目的的财产。另外，根据美国FSIA§1610和§1611(a)条规定，外国中央银行或者金融机关的“自营账户”享有豁免权，除非该银行、金融机关或者它们的政府已经在辅助执行的扣押问题上或者在执行问题上明确放弃其豁免权。该央行条款可以被重新解释为缓解了裁决的执行问题，给予央行自有的财产享有豁免权。因此，如果作为对方当事人的有关国家的央行财产位于美国，该条的解释越窄，投资者越有更佳的机会针对该财产执行国际仲裁裁决。(32)另外，外国央行财产如果想获得特殊保护，该央行或者其母国必须没有放弃豁免权，并且有关的财产必须是央行自己所有的财产。譬如前述伊朗国防部案，(33)法院判决国防部基于仲裁裁决请求赔偿的财产是由某中央银行拥有和管理的事实并不意味着其享有豁免权。不过根据FSIA1611(b)条规定，如果有关的银行或者公司是国家的“替身”(alter ego)，就可以忽略央行所享有的独立的法律地位。
英国《国家豁免法》第14(4)条指出，外国中央银行或者其他货币当局的财产不应当被视为商业性目的使用的财产，因此原则上享有执行豁免权。不过，英国法院在对待外国央行财产的豁免权问题上似乎也不一致。譬如1977年的尼日利亚中央银行案，英国法院判决根据习惯国际法，该银行不是尼日利亚政府组织设立的，因此不享有豁免权，其财产可以执行。(34)而2001年的古巴国家银行案中，法院判决根据《国家豁免法》，外国中央银行享有执行豁免权是法院决定是否行使诉讼程序的相关因素。(35)尽管英国《国家豁免法》是在1978年也即尼日利亚中央银行案判决之后制定的，但是该国法院所坚持的判例法传统并没有在外国央行财产的豁免权问题上得到很好的体现，当然也与具体案情的不同有关。
法国法院一般认为外国央行财产和其他国家机构的财产享有同等的待遇。因此，如果某央行具有独立于其本国的法律人格，其财产将不能享有豁免权。相反，如果该银行是缺乏独立资产的国家部门，将会被视为国家，其财产享有豁免权。(36)再如前述法国的Noga案，Noga也试图执行俄罗斯中央银行的财产，但法院判决俄罗斯中央银行被认为是独立于俄罗斯联邦的独立实体，只有俄罗斯政府才是有关裁决强制执行的对象，不能强制执行俄罗斯中央银行的财产。(37)
2005年10月，我国通过了第一部关于国家财产豁免的专门立法《中华人民共和国外国中央银行财产司法强制措施豁免法》，该法共4条，主要内容是中华人民共和国对外国中央银行财产给予财产保全和执行的司法强制措施的豁免，但是外国中央银行或者其所属国政府书面放弃豁免的或者指定用于财产保全和执行的财产除外；外国不给予中华人民共和国中央银行或者中华人民共和国特别行政区金融管理机构的财产以豁免，或者所给予的豁免低于本法的规定的，中华人民共和国根据对等原则办理。该法的实施，标志着我国在国家财产豁免立法领域迈出了重要一步，也为在华包括港澳特别行政区的外国央行财产提供了法律保障。
(三)军事、文化等财产
根据2004年《联合国国家及其财产管辖豁免公约》第21(1)(b)、(d)和(e)款的规定：一国属于军事性质，或用于或意图用于军事目的的财产不应被视为政府非商业性用途以外目的的财产；构成该国文化遗产的一部分或该国档案的一部分、且非供出售或意图出售的财产，以及构成具有科学、文化或历史价值的物品展览的一部分，且非供出售或意图出售的财产也属于政府非商业性用途目的的财产，因此在执行有关仲裁裁决的过程中，如果涉及某主权国家的这些财产，原则上也享有豁免权。做出类似规定的国家还有美国《外国主权豁免法》第1611(b)(2)条、加拿大《国家豁免法》第11(3)条以及澳大利亚《外国国家豁免法》第32(3)(a)条等。
是否执行某国家的财产以及执行什么财产是执行地国家内部所做决定的问题，但也应当考虑到国际法的有关规定。而且，在提供有关证据方面，执行一个国家的有形财产要比执行类似银行账户或者债务之类的无形财产更方便，因此法院往往会规避执行国家的无形财产，这对民间投资者来说较为不利。另外，除了外交财产等明显具有豁免权，其他的财产是否享有豁免权通常要依据财产所在地或者法院地的相关法律确定，尤其是是否享有豁免权要根据财产是否具有商业性目的或者公共服务目的来确定，这就首先需要对有关国家财产的性质进行识别。如果对外国国家财产不加区别地予以查封、扣押或强制执行，势必会在国家关系中导致摩擦和紧张，因此必须慎重对待，规定明确而严格的限条件。
五、结语
根据以上所说，作者认为可以得出如下结论：
第一，国家豁免和国际投资仲裁裁决执行之间的关系是一个讨论时间很久的话题，许多国家针对该问题也通过了有关的立法以及做出了很多判决，甚至联合国通过的《联合国家及其财产管辖豁免公约》也对仲裁裁决执行所涉及的国家豁免问题做了专门规定。尽管其趋势是从绝对豁免向限制豁免发展，但该动态过程可能要经过相当长的历史阶段才可能完成。随着国家越来越多地参与国际商事交易，绝对国家豁免的理论正在受到限制，越来越多的国家以限制豁免取而代之，但是限制豁免并没有形成为国际习惯。许多国家通过国内立法和判决对限制豁免进行诠释，但是这种认识并不能约束其他国家。
第二，管辖豁免与执行豁免是不同的，其区别反映了国家在面临指向其财产的强制执行措施时的某种敏感，以及执行措施时可能导致在外交层面上的严重争端。(38)但就放弃而言，同意放弃管辖豁免并不意味着默示放弃执行豁免的原则仍然得到普遍的承认。毕竟，诉讼管辖的豁免与执行的豁免是两个不同的概念，国家放弃对诉讼管辖的豁免并不等于国家放弃对执行管辖的豁免，两者都需要由有关国家书面明示放弃。(39)因此，国家参与仲裁并不意味着放弃执行仲裁裁决过程中的管辖豁免和执行豁免，即使放弃诉讼中的管辖豁免，也不意味着放弃了执行仲裁裁决的豁免权。
第三，针对外国国家的财产提起执行仲裁裁决的诉讼无疑会面对很大的挑战，除了主张绝对豁免理论的国家根本不承认外国法院的管辖权外，即使实行限制豁免理论的国家在执行具体国家财产时也会因为财产性质之不同而分别决定是否给予豁免权，譬如外交财产、军事财产以及中央银行的财产一般是享有豁免权的。对于本来应该享有豁免权的用途比较复杂的国家财产，可以根据具体情况分析其主要用途而决定是否予以豁免权，前述瑞典最高法院受理的Sedelmayer案即为例证。而且，在对外国国家财产实际执行的过程中，也会遇到一些实质障碍。
第四，解决国际投资争议的仲裁庭的组织形式多种多样，甚至包括类似临时仲裁庭的组织也可以解决争议。而且许多裁决本身并没有公开，因此很难对裁决的原因进行完全评估。然而，有关的案例表明，即使有关的国家签署了承认与执行仲裁裁决的国际公约，或者在仲裁过程中放弃主权豁免，其也不是当事人请求执行仲裁裁决以便从国家获得赔偿的保障。作为仲裁协议一方当事人的国家所提出的国家豁免抗辩仍然是民间当事人请求执行仲裁裁决的一个巨大障碍。尽管也有民间投资者针对主权国家提起执行仲裁裁决胜诉的先例，但实际获得赔偿的可能性不是太高。尽管如此，这种可能在某种程度上还是存在的，因此对于民间的当事人来讲仍然有值得尝试的理由。
第五，根据我国目前适用的绝对豁免理论，除非有关国家主动放弃豁免权，否则我国内地和香港、澳门的法院将永远不会将外国国家作为诉讼当事人，或者寻求执行外国国家的特殊财产或者赔偿金。另外，我国法院不会认可签署仲裁协议或者提交仲裁请求的外国国家等同于放弃了豁免权，只有有关国家在法院诉讼中明确表示放弃其豁免权的情况下才认为其已经放弃了豁免权。也即，外国主权国家不仅在我国法院的诉讼中享有豁免权，在执行有关法院判决和仲裁裁决的过程中也享有主权豁免。因此在涉及外国主权国家的投资争议中，对于中国籍的民间当事人来讲，也许比较好的选择是到一个采取限制豁免理论并且其是1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(又称《纽约公约》)缔约国的国家去仲裁或者诉讼。尤其是，考虑到目前限制豁免理论的发展趋势以及《联合国国家及其财产豁免公约》的签订，我国在国家豁免问题上所采取的绝对豁免确实与世界潮流不太相符，在未来采取限制豁免的理论会有更多利好。另外，我国还未能出台《国家豁免法》，也造成此类问题只能通过外交途径解决，而难以形成系统性的法律规则。一句话，尽早启动我国国家及其财产管辖豁免法已属当务之急，需要在立法中明确规定国家豁免权的范围，规定国家财产不享有豁免权的例外情况，以及执行仲裁裁决时应需要注意的特殊问题。
注释：
①See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo[2009] 1 HKLRD 410.
②See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Congo[2010] 2 HKLRD 66.
③See FG Hemisphere Associates LLC v.Democratic Republic of the Cong,FACV 5～7/2010(On appeal from CACV 373/2008 & 43/2009).
④See Mr.Franz Sedelmayer v.The Russian Federation,Ad hoe Arbitral Award,IIC 106(1998),Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.
⑤See The Russian Federation v.Franz J.Sedelmayer,Case No.
170-10,given in Stockholm on 1 July 2011.
⑥参见［英］伊恩·布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第367页。
⑦See Libyan American Oil Company(LIAMCO) v.Socialist People's Libyan Arab Jamahiriya,482 F.Supp.1175,1178(DDC 1980).
⑧See Ministry of Def.and Support for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran v.Cubic Def.Sys.,385 F.3d 1206(2004),vacated on other grounds,546 U.S.450(2006).
⑨See Pauline Whittinghill Klyce Pennoyer.A New Frontera:Foreign Sovereign Immunity,Arbitral Awards and a Waive Goodbye to Assets[J].Columbia Journal of Transnational Law,2010,49(1):154.
⑩See August Reinisch.European Court Practice Concerning State Immunity from Enforcement Measures[J].European Journal of International Law,2006,17(4):809.
(11)See Lybie v.LIAMCO,Tribunal Fédéral Suisse,19 June 1980,ATF 106 Ia 142,62 ILR 228.
(12)See Creighton v.Qatar,Creighton Ltd(Cayman Islands) v.Minister of France and Minister of Internal Affairs and Agriculture of the Government of the State of Qatar(2000) XXV Yearbook Commercial Arbitration 458,decision of the Cour de Cassation of July 6,2000.
(13)1998年版ICC仲裁规则第28(6)条。该条规定：“每一项仲裁裁决都应当对当事人具有约束力。当事人根据本仲裁规则将争议提交仲裁时应承担立即执行仲裁裁决的义务，视为放弃可以有效放弃的任何其他形式的上诉权利。”
(14)该判决与以往法国法院对待仲裁协议与国家豁免的关系不一致。巴黎上诉法院曾在1983年判决不能承认仲裁协议就是默示放弃国家执行豁免权，此类放弃只能通过明确放弃此类权利的意思表示行为作出。CA Paris,Apr.21,1982,République islamique d'Iran v.Eurodif,110 J.D.I.145(1983).See Emmanuel Gaillard,Effectiveness of Arbitral Awards,State Immunity from Execution and Autonomy of State Entities:Three Incompatible Principles，in Emmanuel Gaillard and Jennifer Younan(eds.),State Entities in International Arbitration,IAI Series On International Arbitration No.4,Juris Publishing,2008,p.180.
(15)参见陈安主编：《国际投资争端仲裁——“解决投资争端国际中心”机制研究》，复旦大学出版社2001年版，第281页。
(16)参见香港特别行政区高等法院原讼法庭民事司法管辖权高院杂项案件2008年第928号，第76至81段。
(17)参见前注⑤。
(18)See Christoph H.Schreuer,State Immunity:Some Recent Developments[M].England:Cambridge University Press,1988:4.
(19)参见宋小庄：“纵论香港：香港法院对中铁实行强制管辖和执行不合法”，载《文汇报》(香港)2011年4月27日。
(20)譬如，在阿根廷国债的豁免问题上，意大利法院认为阿根廷政府享有豁免权，而美国和德国法院认为则否。See Francesco Francioni,Access to justice,denial of justice and international investment law,European Journal of International Law,2009,20(3),pp.745～746.
(21)参见周鲠生：《国际法》(上册)，商务印书馆1981年版，第11页。
(22)参见前注⑥，［英］伊恩·布朗利书，第6页。
(23)香港特别行政区高等法院上诉法庭民事上诉案件2008年第373号及2009年第43号，第211段。
(24)参见United Nations Treaty Collection，载http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx? src=IND&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en,last visited，2012年11月7日。
(25)参见王虎华、罗国强：“《联合国国家及其财产管辖豁免公约》规则的生效和适用”，《政治与法律》2007年第1期。
(26)See Alcom v.Colombia,House of lords,12 April 1984,23 ILM 719(1984).
(27)See George K.Foster.Collecting from Sovereigns:The Current Legal Framework for Enforcing Arbitral Awards and Court Judgments against States and their Instrumentalities,and some Proposals for its Reform[J].Arizona Journal of International & Comparative Law,2008,25(3):679～687.
(28)See LETCO v.Liberia,650 F Supp 73(SDNY 1986) and 659 F Supp 606(DDC 1987),(1987) 2 ICSID Review FILJ 1987.
(29)See City of Englewood v.Socialist People'sLibyanArabJamahiriya,773F.2d 31,36～37(3d Cir.1985); S &S Math.Co.v.Masinexportimport,802 F.Supp.1109,1112(S.D.N.Y.1992).
(30)See CA Paris,Aug.10,2000,Ambassade de la Fédération de Russie en France v.Compagnie Noga d'importation et d'exportation,128 J.D.I.116,121～122(2001).
(31)See CA Paris,Sept.26,2001,République du Cameroun v.Winslow Bank & Trust,Dalloz,I.R.3017(2001).
(32)See Alexis Blane.Sovereign Immunity as a Bar to the Execution of International Arbitral Awards[J].N.Y.U.Journal of International Law and Policy,2009,49(2):502.
(33)See Ministry of Def.& Support for the Armed Forces of the Islamic Republic of Iran v.Cubic Def.Sys.,385 F.3d 1206,1223～1224(9[th] Cir.2004),vacated on other grounds,546 U.S.450(2006).
(34)See Trendtex Trading Corporation v.Central Bank of Nigeria,CA,13 Jan.1977[1977] 2 WLR 356,64 ILR 111.
(35)See Banca Carige SpA Cassa di Risparmio Geneva e Imperia v.Banco Nacional de Cuba and another,Ch.D(Companies Court),11 Apr.2001[2001] 3 All ER 923.
(36)参见前注(27)，George K.Foster文。
(37)See Dominic Pellew.Enforcement of the Noga Arbitration Awards in France[J],Internationa Arbitration Law Review,2005,8(1):34.
(38)参见前注⑥，［英］伊恩·布朗利书，第368页。
(39)参见段洁龙主编：《中国国际法实践与案例》，法律出版社2011年版，第10页。
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