美国专利主张实体的运营模式、诉讼策略及 应对措施研究
吕 磊1，张 平2
(1.中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088；2.北京大学 法学院，北京 100080)
摘 要： 由于专利主张实体对专利制度的影响不断扩大，近年来美国学者与政府机构对这类主体展开了一系列调查与研究。根据最新研究数据，国内对专利主张实体与专利保护实际情况的认知存在一定偏差和不足。鉴于此，在美国联邦贸易委员会调查及最新实证数据基础上，研究专利主张实体类型、运营模式、诉讼策略及其对技术创新的影响，分析美国当前采取的诉讼制度改革等应对措施，提出适用于我国的对策建议。
关键词： 专利主张实体；非实施主体；专利诉讼；专利运营
0 引言
2000年开始，出现了一种新型专利持有主体(Patent Holder)——“专利海盗”(Patent Troll)。2011年，美国学者提出“专利主张实体”(Patent Assertion Entity)的概念，更加客观地定义了这类主体。专利主张实体是指，收购专利但并不用于生产、制造或者销售相关产品，而是通过发起专利诉讼或者出售专利许可盈利的一类主体。专利主张实体的出现，引致专利诉讼数量和达成的专利许可金额逐年攀升，并且占全部诉讼的比例也在不断增加。根据美国“联合专利组织”统计，2018年由专利主张实体发起的专利诉讼已经达到全部专利诉讼的60%[1]。
近年来，由专利主张实体引发的争议不断增加，引起了美国学者、立法与行政机构的关注。2013年，美国总统行政办公室与国会所属的政府问责局对专利主张实体的产生原因及运营特点等进行调查，并公布了研究报告。2014年，美国联邦贸易委员会开始收集专利主张实体的经营活动与诉讼许可信息，对其展开全面的实证调查与分析，并于2016年10月发布了《专利主张实体活动》报告。2017-2018年，美国斯坦福大学法学院[2]、美国知识产权法协会与联合专利组织等多家研究机构针对专利主张实体的诉讼活动进行了统计研究，分析其活动特点。有关机构报告及数据的公布，更加真实、客观地展现了专利主张实体的类型特征、运营模式以及诉讼许可策略等，这为提出对策建议提供了思路。
当前国内缺乏针对这一问题的系统性研究与分析，部分观点仍停留在早期对“Patent Troll”模式的认识和判断上。随着最新研究数据公布，国内对专利主张实体的认识偏差与不足逐步凸显：①专利主张实体类型。国内学者普遍认可以发起专利诉讼为主要运营模式的诉讼型实体这一主要类型[3]。但实际上，专利主张实体在不断演进，近年来还形成了以达成专利许可为主要模式的许可型实体；②专利主张实体行为。有学者将专利主张实体的权利主张行为简单定性为滥诉行为，并论证该行为的不正当性[4]。实际上，专利主张实体的诉讼行为正是利用了当前的诉讼规则，即是具有合理性的诉讼策略；③专利主张实体影响。基于对专利主张实体类型和模式的单一化认识，有学者认为其主要给技术创新带来消极影响[5]。这些研究均未认识到当前专利主张实体类型的多样性和过程的复杂性，忽视了其可能带来的积极影响。
2010年，随着美国高智公司在我国大规模进行专利收购，“专利主张实体”问题逐步显现。对专利主张实体相关问题进行客观认识与深入分析，将直接影响到我国创新政策制定。本文通过对专利主张实体的最新研究数据进行分析，全面、客观地认识专利主张实体类型、运营模式以及诉讼策略，厘清其对技术创新的影响，以弥补当前国内专利主张实体研究的不足。通过对美国最新的司法案例和立法建议进行研究，分析美国针对专利主张实体采取的诉讼制度改革等一系列应对措施，并对我国引导、制约专利主张实体活动提出建议。
1 专利主张实体类型与运营模式
1.1 专利主张实体界定
20世纪90年代，在美国出现了许多专门从其它公司购买专利，并以发起专利诉讼为主要盈利手段的小型公司。在90年代末期，时任英特尔公司副法务官兼助理首席法律顾问的Peter Detkin将这类公司称为“专利海盗”(Patent Troll)。“专利海盗”(Patent Troll)意为拥有专利的怪兽，利用专利“劫掠”钱财。虽然这一戏谑的称呼形象地描述出这类公司的特点，但其本身带有负面评价，极容易使社会公众对这类主体及其运营模式产生先入为主的偏见和误解。
由专利主张实体运营模式与诉讼策略可以看到，专利主张实体专业化程度高，通过实施专利诉讼与专利许可，运用各种诉讼策略获利的行为，实质上提高了专利投资与专利维权效率。市场需求扩张与专利制度不足，引致了专利主张实体的形成与发展。近年来专利主张实体数量持续增加，发起的专利诉讼和达成的专利许可规模都在不断扩大[15]。专利主张实体的大规模专利收购行为，以及发起专利诉讼并达成许可的商业模式，虽然能在一定程度上维护专利权人利益、实现专利商业价值，但也会反过来加重技术转移与技术创新成本，阻碍创新资源转移。因此，对于专利主张实体功能和影响，不能简单地用“非黑即白”原则进行评价。这是因为，在技术创新制度的不同方面，专利主张实体对技术创新及企业运营的积极影响和消极影响并存。
(1)从创新性产品中取得不合理的收益，这包含几个层面的问题：首先，专利主张实体持有的部分专利价值不高，并没有形成创新性产品，仅被用于专利诉讼或者专利许可。专利主张实体通过包装与整合，将大量专利打造成专利组合，一般会以高于原有价值的价格进行转让或许可，以获取高额利润[19]；其次，一项技术的“事前”许可与“事后”许可成本是完全不同的。当产品研发和销售由生产厂家独立完成时，专利主张实体通过主张专利权获得的许可费往往会高于产品研发和销售之前。因此，专利主张实体可以通过对所持有专利实施诉讼策略，获得高于这些专利真实价值的收益。
放宽专利诉讼管辖权规则的本意是为了方便专利权人发起专利诉讼，但实际上以发起专利诉讼为主要盈利模式的专利主张实体受益最大。为了解决这一长期备受争议的问题，2017年5月美国联邦最高法院在TC Heartland LLC案件中，重新确认了1957年In Fourco Glass Co.案使用的判定原则，限制了原告选择管辖地的范围。最高法院指出，在Fourco案中，最高法院已明确了专利诉讼管辖规则只适用于1400(b)条规定，这一规则从未改变。因此，不应根据此后国会针对1391条规定的修改而扩大1400(b)条规定的适用范围，专利诉讼管辖规则应当严格遵守原规定执行[23]。这一案件的判决限缩了专利权人，尤其是专利主张实体的管辖地选择范围。在TC Heartland案判决前一年，有60%的专利诉讼案件是在德州东区联邦地区法院发起的。而在该案判决后一年(2017年5月至2018年5月)，这一比例降低为19%[24]。该案件通过调整专利诉讼规则，对专利主张实体诉讼活动的限制作用逐步显现[25]。
此后，美国加州圣克拉拉大学副教授钱为德提出了“专利主张实体”(Patent Assertion Entities)的概念。2011年美国联邦贸易委员会正式引用这一概念，用以区分其它类型的“非实施主体”：高等院校和科研机构、技术开发公司以及专利中介公司等“非实施主体”获取专利的目的在于技术开发或技术转移[6]；专利主张实体囤积专利，通过出售专利许可或发起专利侵权诉讼获取利益。因此，“专利主张实体”是指专门从第三方获取专利，通过专利诉讼或者出售专利许可获取收益，而自身并不从事生产、制造或销售商品的商业主体[7]。
与其他脏腑的关系：除肾外，前阴与肝、心、脾、胃关系最为密切。肝主疏泄，调节男子排精、女子月经，亦参与尿液排泄的调节；脾、胃为后天之本，气血生化之源，维持前阴功能健旺，若脾失健运，或湿热下注，或气不摄精，就会出现男子阳痿，女子子宫脱垂等病证。心为君火，主神志，心肾相交，才能保证肾能封藏。若君火动摇于上，就会影响肾失封藏，而出现阳痿、遗精、月经不调、小便失常等病证。
1.2 两类专利主张实体：“诉讼型”与“组合型”
不同于过去对于专利主张实体类型与模式的单一化认识[3]，专利主张实体类型和运营模式不断演化并日趋复杂。近年来，专利主张实体已经演变为“诉讼型专利主张实体”(Litigation PAE)和“组合型专利主张实体”(Portfolio PAE)，二者在专利持有规模和运营模式上存在较大差异。
1.2.1 诉讼型专利主张实体
在养鸡过程中，鸡病会对鸡的生长产生负面影响，导致鸡的死亡，增加鸡的生长周期，影响养殖户的经济效益。春季温升适合于许多病毒和细菌的存活和传播。在一些饲养条件较差的鸡舍中，卫生条件较差，管理水平较低。在许多鸡舍中，鸡群长期处于缺氧和高二氧化碳的环境中。一些鸡舍处于低温和高温的恶劣饲养环境中。在春季病毒和细菌大量繁殖的环境中，鸡疾病是很容易发生的。因此，研究春季常见鸡病的防治技术措施具有重要意义。
最常见的专利主张实体类型是持有少量专利，主要通过向涉嫌侵权的个人、企业发起专利诉讼，进而与被告方达成专利许可协议或者诉讼和解协议取得收益的“诉讼型专利主张实体”[8]。绝大部分专利诉讼都是由诉讼型专利主张实体发起的，其诉讼活动频率明显高于其它类型的专利持有主体，是当前专利诉讼的主要发起者。这一情况在高科技产业领域更加突出，2018年由专利主张实体发起的诉讼占高科技产业诉讼总量的85%[1]。
r1和r2的置信度分别为0.89和1。虽然r1和r2均为高置信度规则,但是r2的高置信度具有潜在的欺骗性,因为它覆盖的样例太少,所蕴含的知识可能不具有一般性,这也意味着规则r2的泛化能力可能很弱。因此,考虑到规则的覆盖能力也是衡量提取规则的一个重要标准,本文在置信度量的基础上,引入文献[20]中度量规则r的覆盖能力的似然比统计量,即
诉讼型专利主张实体运营模式的特点是：首先，获得新专利后，通常会设立一个分实体持有该专利，分实体多数属于“空壳公司”(Shell Company)[9]。分实体与专利主张实体之间的所属关系有时是明显的，但更多时候仅从公司名称上很难看出它们之间的关系；其次，分实体作为名义上的原告或许可人，不断发起专利诉讼，但其作为“空壳公司”，大多没有真正的办公地点或者雇员；最后，专利主张实体通过专利诉讼与涉嫌侵权者达成许可协议或者和解协议，根据利益分享协议同技术发明人或投资人进行收益分配[7]。诉讼型专利主张实体凭借自身所持专利，设立多家分实体，持续不断地发起专利诉讼以获得利益。
诉讼型专利主张实体选择设立诸多分实体，并通过分实体主张专利权、完成专利许可，其原因在于该模式能极大降低其它公司或个人对专利主张实体专利权属情况的了解，使其发起的诉讼更加难以防范。同时，设立“空壳公司”也降低了公司运营成本，有利于专利主张实体将资金和人员集中于专利诉讼相关业务中。这些分实体与专利主张实体之间建立了多种复杂合作关系，目的在于提高诉讼效率、降低诉讼成本及掩饰彼此之间的从属联系。
1.2.2 组合型专利主张实体
除了常见的诉讼型专利主张实体外，还存在另一类大量持有专利的专利主张实体，其将这些专利积聚成大型专利组合(Portfolios of Patents)，主要通过许可谈判而非专利诉讼获取收益，因此被定义为“组合型专利主张实体”。尽管组合型专利主张实体数量有限，达成的专利许可较少，但持有的专利数量众多，专利许可规模庞大，由此产生的收益可占到总体收益的80%[2]。
组合型专利主张实体运营模式的特点是：首先，专利主张实体利用自身拥有的大量资本和专业化人员，组成专业的专利分析、管理与许可团队，并且聘请工作经验丰富的许可经理；然后，通过收购获得大量专利、建立大型专利组合。一般来说，组合型专利主张实体用于收购大量专利的资金由投资基金或者大型公司企业提供。有些组合型专利主张实体能在单次专利交易中获得数百或者数千项专利，有些只能获得较少的专利，但通过专利集聚形成大型专利组合[10]。根据技术类型，专利主张实体将所持专利打造成规模不等的专利组合，每个专利组合涉及数百或上千项专利；最后，许可经理搜寻侵权目标并进行许可谈判。
近年来备受瞩目的美国高智公司(Intellectual Venture)就是典型的组合型专利主张实体。高智公司的运作模式可以简单地概括为：从投资者处获得资金，资助发明者创造自己的发明资产，或者从那些无法有效实现发明资产商业化的人手中直接购买，通过积极管理这些资产使其价值最大化[11]。组合型专利主张实体兼具专利投资与专利收购的功能，通过向具有潜在商业价值的技术和企业进行投资，待该技术开发成熟后，再通过专利许可获利。
2 专利主张实体诉讼策略
通过发起专利诉讼，与侵权者达成诉讼和解协议或者专利许可协议，是专利主张实体实现专利商业价值的主要手段。其中，诉讼策略的恰当运用，是专利主张实体取得高额收益的关键。近年来的实证研究基于专利主张实体内部经营活动以及诉讼许可信息展开，更加客观、准确地反映出专利主张实体的诉讼策略，即通过不断扩大诉讼规模，实现专利的商业价值。
2.1 诉讼和解策略
专利主张实体利用当前诉讼成本高、审理周期长等特点，提出与诉讼成本接近的和解费用，使被告方与之达成和解协议，这是其重要的诉讼策略。美国联邦贸易委员会指出，在诉讼型专利主张实体达成的专利许可中，超过77%的许可费少于30万美元[7]。2018年美国知识产权法协会报告表明，30万美元接近于当前一件专利侵权诉讼在完成证据开示后，所需要支付的诉讼成本最低值[12]。换言之，专利主张实体发起专利诉讼，提出的许可费金额大多数情况下接近于被告需要付出的最低诉讼成本。
因此，在面对专利主张实体提出的专利诉讼时，被告方往往面对这样的现实：接受专利主张实体提出的和解协议或者许可协议，在短时间内结束诉讼，并承担不会超过30万美元的和解或许可费用；应诉即便胜诉，但承担的诉讼成本往往要高于和解费用，并消耗大量时间。专利主张实体通过同时向大量被告主张专利权(即便是有效性存疑的专利)，以降低或分散诉讼风险和成本，而单个被告的诉讼成本和风险并不会降低[13]。因此，即便被告认为可能在专利侵权诉讼中获胜，但考虑到应诉成本，往往也会选择与专利主张实体达成和解协议。同时，根据美国专利诉讼制度中惩罚性赔偿原则，如果被告方败诉，可能面临故意侵权而承担三倍赔偿的结果。对被告方而言，达成和解也是降低诉讼风险的较优选择。
和解协议金额是由专利主张实体发起的专利诉讼成本决定的，而非专利的真实价值。对于专利主张实体而言，专利诉讼已从权利救济工具演变为获取高额收益的重要手段。尽管专利诉讼的初衷是维护发明人及其他专利持有人的专利权，但当诉讼成本高于和解成本时，专利诉讼则演变为专利主张实体重要的获利手段。
2.2 诉讼管辖策略
诉讼管辖地选择是专利主张实体的另一项重要诉讼策略。美国专利诉讼程序规定表明：原告可以在被告所在地，或者在任何一个侵权产品的销售地发起侵权诉讼。根据该规定，专利主张实体往往会选择有利于保护专利权人的地区发起诉讼。
德州东区联邦地区法院享有“诉讼天堂”之称，专利主张实体在此发起的诉讼超过半数，其次为特拉华联邦地区法院，在伊利诺伊北区、加州中区、加州北区、加州南区和德州北区联邦地区法院发起的诉讼共占总量的14%，其余联邦地区法院案件合计只占11%[7]。专利主张实体专利诉讼发起地区分布极不均衡，绝大部分专利诉讼集中在少数几个联邦地区法院。1995-2017年间，弗吉尼亚东区、特拉华区和德州东区联邦地区法院是处理诉讼案件最活跃的联邦地区法院[14]。
专利主张实体利用专利诉讼管辖权规则，尽可能选择在倾向于保护专利权人的联邦地区法院发起诉讼。例如，在德州东区联邦地区法院审理的大量专利诉讼中，权利人均获得了胜诉，法官具有更高的专业性，提高了专利主张实体的胜诉预期，进而会吸引更多专利主张实体在此发起诉讼。
MDA是细胞膜脂过氧化最重要的产物之一，其含量是评判细胞膜损伤程度的重要标志之一[16]。由图3可知，在贮藏期间，对照组和1-MCP处理组的MDA含量先逐渐升高，并在第6 d达到峰值，分别为0.087 nmol/L和0.083 nmol/L。在第6 d后，对照组和1-MCP处理组的 MDA含量又缓慢下降，1-MCP处理组的MDA含量达到最低0.065 nmol/L。在整个贮藏期间，1-MCP处理组的机械伤青圆椒MDA含量一直低于对照组，说明，对含有机械损伤的青圆椒进行 1-MCP处理，可以有效的延缓MDA的积累。
3 专利主张实体的影响
2003年，美国联邦贸易委员会在《促进创新：竞争与专利法律政策之间的适当平衡》报告中，第一次引入“非实施主体”(Non-Practicing Entities)这一概念。“非实施主体”是指拥有专利，但自身并不从事相关专利转化、生产或者销售的专利持有主体总称。显然“专利海盗”就是其中一类重要的“非实施主体”，该定义比“专利海盗”更加客观、规范，但所指范围较宽泛，并且“非实施主体”种类多样，各类别之间存在差异。
3.1 专利主张实体的积极影响
(1)提高了发明人投资回收效率和可能性。在发明人完成发明后，中小型技术公司或个体发明者在发现他人的产品涉嫌侵权后，选择与专利主张实体合作可以更加有效地对侵权人发起诉讼或达成许可。专利主张实体的适时出现改变了中小企业专利“维权难”的窘境，为中小企业维护经济效益提供了更快速、直接的解决方案[16]。对于中小企业或者个体发明人，通过专利主张实体主张自身专利，能有效降低专利诉讼的高风险。这意味着，当侵权人拒绝与技术发明人达成专利许可协议时，通过专利主张实体发起专利诉讼成为发明人维护自身利益的最佳方式[17]。因此，专利主张实体的出现为许多技术公司或个体发明者提供了维护专利权的有效途径，同时也降低了诉讼风险。
4.1.1 诉讼费转移规则改革
3.2 专利主张实体的危害
由此可见，建立起油田电网的智能化变电站技术，优化电网调度信息系统，逐步实现了变电站一体化、智能化的操作模式，有机地结合现代化信息管理技术和电力输配技术，有效提升变电效率，降低电网安全风险，保证油田作业的用电需求。
(2)专利主张活动过多加速了创新资源转移，但不利于增加经济效益。美国总统行政办公室指出，2011年被告和被许可人支付给专利主张实体的费用高达290亿美元，比2005年增加了400%[9]。近年来，专利主张实体数量不断增加，发起的专利诉讼以及达成的专利许可规模都在持续扩大，涉及的诉讼和许可金额每年高达700亿美元[2]。因此，如果无法有效限制和规范专利主张实体的专利诉讼活动，企业将花费更多时间、资源和成本来应诉，导致技术开发和创新资源流向并不进行产品研发和生产的专利主张实体。这类事后许可可能促进交易，但不一定具有增加经济效益的效果[20]。
4 美国的应对措施
当前为了应对专利主张实体的权利主张行为，减少其引发的不利影响，美国提出了多项改革措施和立法法案，意图通过多个方面的制度改革对专利主张实体进行规范。基于专利主张实体运用诉讼策略不断发起的专利诉讼，美国联邦最高法院通过司法判决，对美国的专利诉讼规则进行了改革，减少了规则漏洞，对专利主张实体的诉讼活动起到了限制作用。美国立法机构也针对当前专利制度中存在的问题，提出了立法建议，在不同方面规范专利主张实体的活动。
4.1 诉讼规则改革
(2)增强了技术流动性。专利主张实体发挥了专利中介的作用，凭借自身拥有的专业分析人员，降低了专利供需关系中的信息不对称性。专利主张实体促进了专利交易，加快了专利流动，完善了市场参与者激励机制[18]。发明人可以通过专利主张实体找到某项技术的最佳应用方式，并实现该专利技术商业价值最大化。同时，专利主张实体具有技术投资功能，可以对具有潜力的发明人或者科技公司进行投资，促进其进行更深入的技术研发，推动创新。因此，由专利主张实体主导的专利交易或技术投资，实际上可以促进技术在领域内流动。
为了应对专利主张实体利用诉讼成本压力迫使被告接受和解协议的策略，美国联邦最高法院通过判例修正诉讼费转移规则，提高了专利主张实体的诉讼成本，限制专利主张实体的诉讼活动。
传统上，美国遵循的是原被告双方各自承担诉讼费的规则。为了防止专利诉讼中的不合理情况发生，《美国专利法》285条规定“在例外情况下，法院可以判决败诉者支付胜诉者合理的律师费用”，但并没有明确规定何种情况能被认定为“例外”。美国联邦巡回上诉法院在2005年的判决中，对符合“例外情况”的标准进行了严格划定，但解释过于严苛，以至于司法实践中很少有案例适用这一标准。因此，专利主张实体大量发起专利诉讼，无论其胜诉或者败诉，被告方都将自付高昂的律师费用。
对诉讼费转移规则的严格解释加大了专利诉讼中被告的应诉压力——被告胜诉付出的诉讼成本可能高于专利主张实体提出的和解协议费用。为了调整诉讼费转移规则的适用情景，2014年4月，美国联邦最高法院在Octane Fitness, LLC案的判决中重新解释了“例外情况”的含义，放宽了第285条的适用标准。地区法院可以根据个案的整体情况，运用自由裁量权，酌情认定案件是否属于“例外情况”并适用诉讼费转移规则[21]。换言之，当专利主张实体发起专利诉讼时，一旦认定被告并不构成专利侵权，专利主张实体就需要承担被告的律师费用。该案判决后，联邦地区法院开始在多起专利诉讼中裁定败诉的专利主张实体向被告方支付合理的律师费及诉讼费用，并且类似判决的案件数量在持续增加[22]。诉讼费转移规则改革提高了专利主张实体的诉讼成本和败诉风险，从而对其诉讼和解策略的运用产生了限制作用。
通过对专利主张实体的运营模式、诉讼策略及影响进行分析，得到以下启示：①专利主张实体的积极效应和消极效应并存，因此应更加客观地认识专利主张实体的运营模式及其对技术创新的影响机制，而非简单地采取全面遏制措施[5]；②对法律规则进行及时修订，可以有效规制专利主张实体的经营活动，限制其产生的不利影响。专利主张实体是专利制度发展的产物，因此应当通过专利制度和法律规则改革解决相关问题。
针对专利主张实体利用美国专利管辖规则进而集中选择管辖法院的问题，美国联邦最高法院在2017年通过判例对管辖地规则进行调整，极大限制了诉讼发起地区选择范围。
美国的专利诉讼管辖权根据《美国法典》28章1400(b)条规定：侵权诉讼可以选择在被告所在地，或侵权行为发生地且被告拥有长期、固定的营业场所发起。因此，1400(b)条属于专利诉讼管辖权的专属规定。但此后联邦巡回上诉法院在1990年的判决扩大了专利诉讼案件管辖权的适用范围，专利权人可以在任何一个产品销售地发起诉讼。专利主张实体利用这一规则，集中选择在几个特定的联邦地区法院发起专利诉讼。
二连浩特所在的区域是蒙古高原的腹地，气候干旱少雨，地形平坦无较大起伏，地表无河流，自然风景以戈壁、草原景色为主，但是包含着别具特色的蒙古民族文化、历史纪念意义等人文景观资源在二连浩特蕴含丰富。此外，二连浩特充分发挥边境口岸城市的优势，大力开展边境旅游和境外旅游项目。
4.2 专利立法完善
2015-2016年，美国国会议员相继提出《创新法案》(Innovation Act)与《专利法案》(Patent Act)，均指向专利主张实体所带来的问题，意图通过多方改革限制其不利影响。这两份提案的主要建议如下：
影响最小化是指在对标准进行融合的过程中，尽可能少地影响双方已有的软硬件、数据库等设备或成果，减小融合成本。
(1)减少证据开示成本。由于专利主张实体不进行产品生产和销售，其证据开示成本远低于产品生产制造商，因此在专利诉讼中，被告方要支付远高于原告的成本和费用。法案建议，国会应制定新的诉讼规则和程序，解决专利案件中证据开示成本和费用不对等的问题[26]。
(2)零售商诉讼中止。专利主张实体发起的诉讼中，有一部分是针对消费者或者零售商的，被告对被控侵权专利的技术信息缺乏了解。当被控侵权产品的制造商也被起诉时，其对有争议的技术信息更为了解，比消费者或零售商更容易发现证据并应对侵权诉讼。此时，法院允许零售商提出诉讼中止，等待产品制造商的判决[27]。
(3)增加专利权属透明性。由于专利主张实体进行诉讼和许可时常常利用分实体(空壳公司)，因此公司企业很难明确相关专利的权属情况。发起诉讼的专利主张实体通常又被其他公司或实体所控制，因此企业无法了解相关专利的真实持有信息，也很难进行有效的专利查询和防范。法案要求持有被控侵权专利的权利人披露其母公司的情况，增加专利权属信息的透明性[27]。
5 对策及建议
5.1 我国针对专利主张实体的应对策略
5.1.1 美国当前存在的问题以及启示
由于美国一直实施知识产权强保护政策，决定了专利诉讼的高成本、长周期等特点。专利主张实体正是利用这一特点，频繁发起专利诉讼并且运用各种诉讼策略，迫使被告方接受诉讼和解协议或者专利许可协议。随着专利主张实体规模扩大，通过诉讼获取的收益偏离了专利的实际价值，提高了技术交易成本，导致创新资源向并不进行技术开发和产品生产的专利主张实体转移，进而对技术创新带来不利影响。但同时，政府机构与学者也肯定了专利主张实体的积极作用——其运营模式有利于提高发明人收回技术投资效率、增加技术流动性等。在美国当前的专利制度下，专利主张实体的积极影响与消极影响并存。因此，如何有效地规范高度专业化的专利主张实体、降低其对创新制度的不利影响，是美国完善其专利制度面临的首要问题。
4.1.2 诉讼管辖规则改革
5.1.2 我国当前存在的问题以及应对策略
当前我国专利制度主要存在以下问题：
(1)专利运营模式与运营主体缺位。我国已经积累了大量科技创新资源，截至2018年底，发明专利拥有量为160.2万件[28]，但技术交易和技术转化效率较低，技术交易市场规模不大。具体来看，我国专利和科技创新资源主要集中在高校与科研机构，其专利有效实施率分别为12.3%与30.6%，有效专利产业化率仅为2.7%与8.9%。此外，仅有40%左右的高校和科研机构建立了知识产权专职管理机构，并且大部分专利管理机构的管理人员人数为1～2人[29]。因此，需要更加有效的专利运营模式和更加专业化的运营主体，盘活和整合现有大量科技创新资源。
(2)我国专利制度和法律规则亟待完善。在当前建设创新型国家目标导向下，促进技术创新、提高侵权损害赔偿标准、鼓励专利技术交易已成为大势所趋，这也为专利主张实体产生和发展提供了条件与基础。专利主张实体非常善于利用专利制度规则和漏洞，通过诉讼策略获取收益。因此，需要尽快改革我国专利诉讼规则，提高专利审查质量，完善相关法律规范。
(3)专利主张实体已经开始在我国开展活动、进行战略布局。2016年，加拿大的WiLan公司在我国对索尼公司发起了专利诉讼。WiLan公司属于通讯行业的专利主张实体，在我国囤积了大量专利，并通过发起专利诉讼和出售专利许可获取利益[30]。2018年，国内也有公司频繁发起诉讼获取利益，引起了很大争议[31]。中国作为全球最大的商业市场和制造业大国，需要对专利主张实体的诉讼活动进行防范，降低其不利影响。
等把吉尔金娜那些年轻的朋友送走之后，江大亮的酒劲也上来了，就有些难以自持，那些客人刚走，吉尔金娜就迫不急待地捧起江大亮的脸就亲吻起来，吉尔金娜很狂热，用力将江大亮推倒在床上奋不顾身地用那隆起的双乳挤压在江大亮铁铜色的胸上，江大亮终于被吉尔金娜火热的激情给烤化了，就跟吉尔金娜默契地配合着，运作着，两个人似乎都投入到无比的幸福之中。
通过对比分析可以看到，尽管我国与美国存在差异，但专利主张实体在美国的发展与演变对创新制度的影响机制，以及美国采取的应对措施，对我国政策制定具有重要的借鉴意义。由此，得到以下应对策略：首先，为了尽快提升我国专利运营能力和效率，应客观认识专利主张实体，引导和发挥其在提升专利权人维权效率、促进专利技术投资和专利技术交易等方面的积极影响；其次，为了遏制专利主张实体对创新机制的不利影响，应深刻把握其产生的制度根源，充分借鉴近年来美国行政、司法、立法机构推行的司法改革和专利制度改革措施，不断完善法律规则和专利制度，规范和限制专利主张实体的活动。
从无到有，培育垦区新产业。2013年，广东农垦从保障国家粮食安全的层面考虑，以实施农业农村部农垦局培育本土垦区国际大粮商战略为己任，成立广垦粮油，通过实施大项目带动战略，兼并重组迅速切入粮油行业，目标是构建涵盖粮油原料生产、加工、零售服务三大环节于一体的全程产业链。为保障城市优质安全食品的供给，粮油产业被列为垦区“十三五”重点支持的优势产业之一。为了快速切入，2014-2015年期间，广垦粮油通过并购、增资扩股等方式先后成立了广垦长晟、广垦嘉益、东莞新沙实业投资有限公司（简称“东莞新沙”）以及广垦华粮等4家混合所有制企业。
5.2 积极引导和利用专利主张实体的有利影响
5.2.1 盘活技术创新资源
当前我国大量专利技术资源沉积在高校、科研机构和大型企业，未得到有效的组织与运营。尤其是高校与科研机构，虽然拥有大量专利与科技创新资源，但缺乏内在激励机制以及专业化管理人员，无法有效进行专利实施与转化。国家知识产权局的调查指出，高校和科研机构均认为技术转移专业人员缺乏是其专利转移转化的最大障碍[29]。而专利主张实体拥有专业的专利管理和运营人员，其正是运用这一资源优势，通过专利交易获取收益的。因此，与高校和科研机构的内部管理机构相比，专利主张实体的专利转移转化动力更强、效率更高。鉴于此，国家应当引导和激发专利主张实体在专利许可和专利交易活动中的积极作用，利用其商业运营盘活和调动大量“沉睡”专利。高校、科研机构和大型企业可以与运营成熟的专利主张实体合作，对既有专利进行规模化管理；专利主张实体对专利进行专业化分析，对外出售专利许可，进而提升专利技术的使用和转化效率，盘活专利资源。
5.2.2 提升我国专利运营能力
推进农业发展区域化布局。积极推动现代农业发展区域布局规划，完善涉农优惠扶持政策，重点支持绿色果蔬、苗木花卉、食用菌、良种繁育等产业发展，做优葡萄、冬枣、莲藕等特色农产品，推动优质小麦、谷子等大宗粮食作物种子化发展，鼓励种植优质花生、油用牡丹和油菜等油料作物。
骨外黏液样软骨肉瘤（extraskeletal myxiod chondrosarcoma，EMC）是一种极为罕见的软组织恶性肿瘤，具有多向分化的潜能，2013版WHO软组织肿瘤分类将其归为分化不确定的软组织肿瘤[1]。其发病率约占软组织肉瘤的2.3%，发病年龄谱系较广，但以35岁以上成年人为主，发病高峰年龄50～70岁，男女比例2：1[2][3]。多数患者表现为缓慢生长的肿块，多发生于深部软组织，可伴有局部疼痛，近关节处肿物可致活动受限，可发生转移[4]。目前国内外关于EMC的影像学资料较少，大部分为个例报道，其CT表现主要为分叶状黏液丰富肿瘤，常不伴有钙化且不侵犯骨组织[4][5]。
当前国内企业专利运营和交易效率低下，并且多由企业内部机构实施，激励机制僵化。而专利主张实体在实践中，通过对专利进行全方位、地毯式搜索与分析[32]，进而制定出有效的专利运营、转化方案。专利主张实体善于搜索和收集有价值的技术专利，并将其收益最大化。专利主张实体作为新型商业主体，可以从现行的创新体制外部对专利运营发挥激励作用，更加有效地实现技术专利的市场价值。因此，应将专利主张实体作为我国专利交易市场的重要补充，发挥其在专利运营与管理方面的积极作用，促进我国专利交易市场发展。同时，专利主张实体的专业化运营模式可以推动科研机构与企业内部创新机制改革，促进我国整体专利运营能力提升。
5.3 限制和消除专利主张实体的消极影响
专利主张实体是一把“双刃剑”，在客观认识专利主张实体积极作用的同时，也要了解其滥用现行专利制度规则对技术创新产生的不利影响。因此，应尽早完善现行法律规则、提出应对措施以防范专利主张实体的消极影响。
5.3.1 完善专利诉讼规则
罗恬联想起房子里那个始终不见踪影的人，有些犹疑了，难道魔术师杜朗真的可以逃脱死神的掌心，又回来了？就在这时，审问的警察接了一个电话，然后拉起罗恬说：“你马上跟我走。”
专利主张实体实施诉讼策略的依据是起诉成本低而被告企业应诉成本高，通过不断向侵权企业发起诉讼，促成被告与之达成和解协议并支付和解费用。美国联邦最高法院的最新判决以及国会立法建议均提出，法院可以裁定败诉方在一定条件下支付胜诉方的律师费。美国诉讼费转移规则改革提高了专利主张实体的诉讼成本与风险，有利于限制其频繁发起专利诉讼。但我国当前缺乏类似的费用转移规则，从而无法有效规制专利主张实体的大规模诉讼活动，对于何种情况构成恶意诉讼及恶意诉讼所需承担的法律责任，也缺乏明确的法律条文规定。因此，面对数量日益增加的专利主张实体，我国政府应当借鉴美国在诉讼规则改革方面的实践经验，建立符合我国诉讼特点的费用转移规则；明确构成恶意诉讼的各项要件，以及恶意诉讼发起方应当承担的责任，以弱化恶意诉讼对企业经营和技术创新的不利影响。
5.3.2 提升专利审查质量
每个实验重复3次，结果表示为x±s，利用Statistix 8.1软件进行数据统计分析，P＜0.05表示差异显著。SigmaPlot12.5软件作图。
专利主张实体之所以可以大量发起专利诉讼，是因为其持有大量专利，并且这些专利权利要求通常较为宽泛，侵权标准不易界定。例如，美国专利主张实体所持专利大部分为计算机软件类或商业方法类专利[7]。这类专利的权利要求通常属于功能性描述，限定范围较为模糊，容易产生诉讼纠纷。因此，必须提升我国专利审查质量，明确和细化授权标准，加强源头管控，防止专利主张实体大规模持有问题专利并弱化由此带来的不利影响。在加强对新兴技术领域技术发明专利保护的同时，借鉴美国等积累的专利审查经验，结合我国产业特点，进一步细化审查规则，清晰、明确地划定权利要求范围。
5.3.3 规范竞争法
专利主张实体主要通过专利诉讼主张权利，组合型专利主张实体则利用其资金优势，大量收购专利，打造大型专利组合。这种专利聚集不同于《反垄断法》描述的市场垄断性行为，而是针对专利或技术创新资源实施的不同程度垄断。虽然专利资源垄断不会直接对市场造成影响，但由于专利权具有排他性，造成的实际垄断效果比市场垄断更强。因此，规范专利主张实体不应局限于完善与修补内部专利制度，还应利用《反垄断法》等外部机制加以约束。对于反垄断审查机构，应关注拥有大量专利的实体企业的专利并购等专利集中行为。因此，修正《反垄断法》适用范围，清晰地划分合法行使专利权与垄断行为具有必要性。
6 结语
通过对专利主张实体类型、模式及诉讼策略进行重新解读，更加客观地揭示了专利主张实体产生的根源及其影响。专利主张实体的出现既可以有效维护专利权人的利益、促进技术投资与转化，也可以通过专利诉讼与许可获取高额利益，提高专利许可成本，转移企业技术创新资源。因此，应积极引导专利主张实体完善技术投资与技术转化功能，借鉴美国诉讼制度改革等经验，限制和减少其不利影响，有效推动我国技术投资与技术许可市场发展。
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The Study on Operation Model ,Litigation Strategy and Policy Response of Patent Assertion Entity in the United States
Lu Lei1，Zhang Ping2
(1. School of Civil and Commercial Economics and Law ，China University of Political Science and Law, Beijing 100088, China；2.Law School，Peking University, Beijing 100080, China)
Abstract ：As the impact of Patent Assertion Entity on patent system is expanding, American scholars and government agencies have begun to conduct a series of investigations and studies on it in recent years. According to the latest research data, there are some deviations and deficiencies between the understanding of Patent Assertion Entities and the actual situation in some domestic studies. Based on the Federal Trade Commission survey and the latest empirical data, this paper analyses the types, operation modes, litigation strategies of Patent Assertion Entities and their impact on technological innovation. This paper studies the measures taken by the United States to reform the litigation system, and puts forward some suggestions for China.
Key Words :Patent Assertion Entity；Non-Practicing Entity；Patent Litigation；Patent Operation
DOI ：10.6049/kjjbydc.2019010205 开放科学(资源服务)标识码( OSID)： 
收稿日期： 2019-01-17
基金项目： 全国博士后管委会博士后国际交流计划派出项目(20160023)
作者简介： 吕磊(1982-)，男，黑龙江佳木斯人，博士，中国政法大学民商经济法学院博士后，研究方向为知识产权法与科技政策；张平(1958-)，女，辽宁沈阳人，北京大学法学院教授、博士生导师，研究方向为知识产权法与网络法。
中图分类号： G306
文献标识码： A
文章编号： 1001-7348(2019)09-0126-07
(责任编辑：林思睿)
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