国际合同法律适用的理论分歧和历史演进，本文主要内容关键词为：分歧论文,合同论文,理论论文,法律论文,历史论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际合同的概念
合同，亦称契约，是当事人之间设立、变更或终止债权债务关系的协议。它是发生债的最经常最重要的根据，因而也是进行民商事交往的最经常最重要的法律手段。国际私法中的合同是指跨国合同，或称国际合同，对一个国家而言，也叫做涉外合同。它与国内民商法中的合同的根本区别在于它具有国际性，即合同与两个或两个以上国家存在着某种联系。但是，如何判断其“国际性”，从而确定一项合同是否为国际合同，人们却有着不同的看法。
按照中国1985年《涉外经济合同法》第2条的规定， 判断合同国际性的标准是当事人具有不同国家的国籍，因为该法的适用范围是中国的企业或者其他经济组织同外国的企业和其他经济组织或者个人之间订立的经济合同。对此，我们可以称之为“当事人国籍标准”。按照1980年《联合国国际货物销售合同公约》第1条和1985 年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》第1条的规定， 该二公约适用于营业地在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，据此，判断合同国际性的标准则是当事人的营业地分处于不同国家，我们可以称之为“准据法标准”。对于国际运输合同，一般是采用“履行地标准”，即在运输合同的履行过程中，如果运输对象的始发地、目的地或经停地等涉及两个或两个以上的国家，那么该合同即为国际运输合同，其他因素则不予考虑。这在一些关于国际运输的公约中可以找到佐证。例如，1929年《统一国际航空运输某些规则的公约》第1 条中关于“国际运输”的定义即表明了这一点；1978年《联合国海上货物运输公约》第2 条关于该公约适用范围的规定，也含有这个意思。对于不动产交易合同，如果该项不动产位于外国，即使合同的其他因素都与外国无关，一般也将其视为国际合同，我们可以称之为“物之所在地标准”。不过，也有人从限制的角度来认识合同的国际性。英国的戚希尔和诺思认为，按照英国1977年《不公平合同条款法》第26条的规定，两个国籍相同的人在外国缔结了一个纯粹是由他们双方在国内履行的合同，尽管合同的缔结地是外国，该合同也不属于涉外合同。在我国的实践中，外商投资企业与其他国内企业之间所签订的在国内履行的合同也不被视为涉外合同。正是鉴于判断合同国际性的种种复杂情况，1994年的《国际统一私法协会国际商事合同通则》在“前言”的注释中首先就“国际合同”问题写道：“一份合同的国际性可以用很多不同的标准来确定。在国内和国际立法中有的以当事人的营业地或惯常居所地在不同的国家为标准，而有的则采用更为基本的标准，如合同‘与一个以上的国家有重要联系’、‘涉及到不同国家之间法律的选择’，或是‘影响国际贸易的利益’。〈通则〉并未明确规定这些标准，只是设想要对‘国际’合同这一概念给予尽可能广义的解释，以便最终排除根本不含国际因素的情形，如合同中所有相关的因素只与一个国家有关。”《通则》的这种处理方法是可以理解的，因为它的“目标是要制定一套可以在世界范围内使用的均衡的规则体系，而不论在它们被适用的国家的法律传统和政治经济条件如何。”（注：《通则》引言，中译本第2页）
上述诸种标准可谓各有千秋，而且，当我们面对的是一种国际现象的时候，更应该考虑到国际社会构成的多样性和复杂性，考虑到现象本身的多样性和复杂性，应该允许人们从不同的角度对它进行观察和以不同的标准对它进行评价。但是，我们有理由要求人们在作这种观察和评价的时候，不要忘记所要解决的问题是什么，所要达到的目的是什么。国际私法所以关注国际合同，就是要解决其法律适用问题，也就是在一项合同与两个或两个以上国家相关联的情况下，到底应采取何种法律调整该合同关系的问题。因此，在我们看来，所谓“国际合同”，就是指由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律的选择的合同。在这里，“跨国因素”和“法律选择”是我们确定国际合同的依据，两者缺一不可。但前者是前提，后者是关键。没有跨国因素，便无所谓法律选择；有了跨国因素，但却不涉及不同国家的立法管辖权，不发生法律选择问题，那么，该合同也不是国际合同。这恐怕就是前面述及的英国和我国的实践中，不把某些含有外国因素的合同视为涉外合同的道理所在。
显而易见，同判断合同国际性的标准问题一样，跨国合同的法律适用也是一个非常复杂的问题。这种复杂性的产生主要是由于：其一，合同中的跨国因素是错综繁复的，以致于人们不容易判断何种因素对于确定合同的法律适用有着更重要的意义；其二，合同的种类和性质千差万别，合同所包含的问题多种多样，因而就存在着对不同的合同与合同的不同问题是适用相同的法律还是适用不同的法律的问题，这就是所谓“同一论”和“分割论”之争；其三，合同是当事人之间协商一致的产物，因而在合同的法律适用问题上，是否允许和在多大的范围与程度上允许当事人根据自己的意志来决定，这就是所谓“主观论”和“客观论”之争；其四，在合同法律适用问题发展的现阶段上，冲突法制度和实体法制度并存，国内法规范和国际法规范同在，它们之间相互联系、相互制约，从而使合同的法律适用问题更趋复杂；（注：参见邵景春著《国际合同——法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第7—8页。）其五，科学技术的飞速进步和国际经济贸易关系的迅猛发展以及人们思想观念的不断更新，必须在合同领域得到反映，因而使合同的内容、形式、种类和所涉及的问题等等都会发生相应的变化，呈现出新的状态，这些都必然要求对法律适用问题提出新的或者适当的解决办法。凡此种种，使得跨国合同的法律适用问题成为国际私法领域最复杂、最混乱的问题，受到古今中外国际私法专业人士的普遍重视。
二、关于合同法律适用问题的不同主张
（一）“同一论”和“分割论”
“同一论”和“分割论”之间的分歧主要表现在两个方面：一是对同一项合同的各个方面的问题，“同一论”主张应该适用同一法律加以调整，因为合同是一个整体；“分割论”则主张应分别适用不同的法律，因为合同的不同问题有着不同的特性。二是对不同种类或不同性质的合同，“同一论”主张确定相同的单一的法律适用标准，“分割论”则主张采用不同的法律适用标准。
“同一论”和“分割论”之争由来已久。早在法则区别说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同问题适用不同的法律，如对合同的形式及实质有效性，适用缔约地法；对当事人的能力适用当事人住所地法（即当事人原属城邦的法则）；等等。后来，许多国家的理论和实践都接受了这种分割的方法，只是其具体的做法存在着差异。1875年，美国最高法院法官Hunt在Scudder v.Union National Bank of Chicago 一案中认为，合同的订立、解释和效力问题受缔约地法支配，合同的履行受履行地法支配。此后，分割法便成为美国判例中的一种重要方法，并被美国法学会编纂的两次（1934年和1971年）《冲突法重述》所采纳。在德国，学者们提出了其他一些分割方法。如萨维尼认为，合同债务既以履行地为其本座，那么在双务合同中，每一方当事人的履约义务就应分别适用其各自的住所地法；还有的德国学者认为，适用于合同的，除合同准据法外，还有一种“辅助准据法”，其适用范围包括交易的日期、时间及用于支付的货币种类和使用的度量衡等履行细节，因为这类问题与其依合同准据法，不如依履行地法更为方便明确。在英国，莫里斯在论及“合同适当法”（proper law of the contract）的适用范围的时候指出，虽然适当法总是具有现实意义，但也有必要在合同的形式效力、当事人订约能力、合同的非法性等问题上考虑其他法律。（注：莫里斯著《法律冲突法》中译本，第282页。 ）这意味着莫里斯也是赞成分割的方法的。不过，英国人对待分割法的态度是十分审慎的，他们认为，法院没有充足的理由不会轻易地分割合同，只有在情况“不同寻常”或“不得不如此”时，才会这样做。双务合同中双方当事人的义务原则上受同一法律支配，只有在当事人有明确的意思表达时，才可以分别适用法律。（注：见《戴西和莫里斯论冲突法》李双元等译，第1115—1116页。）1988年《瑞士联邦国际私法法规》对合同的法律适用也采取分割的方法作了详细具体的规定，它对当事人的缔约能力、合同的实质内容、合同的订立以及代理合同等分别确定应适用的法律。至于不同种类和不同性质的合同，也已经有越来越多的国家在立法中加以区别，采用不同的冲突规范来确定其准据法。尤其是随着国家对国际经济活动的干预不断加强以及合同种类和性质愈益呈现出复杂的情况，那种对一切合同都采用一个冲突规范的做法越来越受到强烈的冲击。
但是，也有学者认为，一项合同无论从经济意义还是从法律意义来看都应是一个整体，因而其成立、履行、解释和解除等都应受一项法律支配。从当事人的主观愿望来讲，他们也不可能期望把一项合同分割为若干方面，分别适用不同的法律。虽然每一个当事人都希望适用自己的法律，但当事人的期望应是针对整个合同而言的，并非仅仅针对自己的义务。所以，适用于合同的准据法只能有一个。如前所述，英国学者虽然并不否认对合同可以进行分割，但是在原则上，他们是主张“同一论”的。戴西和莫里斯明确指出：“同一法律适用于合同的所有方面”，“同一法律适用于合同的所有义务”。（注：见《戴西和莫里斯论冲突法》李双元等译，第1115—1116页。）戚希尔和诺斯也说：“……法院没有恰当的理由不会轻易地把一项合同分割。可以这样说，在所有的案件中，都存在一个通常支配有关债的成立和实质的大多数问题的主要法律制度。”（注：《戚希尔和诺斯国际私法》，1987年英文版，第448页。 ）在他们看来，这样可以保证合同关系的确定性。不过，值得注意的是，英国学者在主张“同一论”的时候，主要是针对合同的成立与内容、合同的解释与效力、合同的消灭等这样一些实质性问题，而对当事人的缔约能力、合同的形式等问题，则主张适用其他法律。（注：见《戴西和莫里斯论冲突法》李双元等译，第1140和第1145页。）这与前述莫里斯的主张是一致的。对于不同种类和不同性质的合同，也有人主张适用同样的冲突规则，因为不论什么合同都是当事人之间的一种合意，是当事人共同意志的产物。
应该说，“同一论”和“分割论”都有其存在的客观依据。从合同本身来看，它既是一个整体，也可以被分割为不同方面。例如，合同至少可以分割为与合同订立有关的问题和与合同效力有关的问题两大方面，这两大方面又可以平行分割为若干问题，如缔约人的能力、合同形式、合同成立的时间和地点、合同的内容和效力等等。然而，这些问题又都是构成合同这个统一体的各个要素，对于合同来说，它们缺一不可。所以，“同一论”和“分割论”都是以合同本身的这种特殊性为基础的。另一方面，“同一论”和“分割论”的分歧也有其认识论上的原因，即对合同法律适用的广义和狭义两种不同的理解。广义的理解包括合同的订立和合同的内容及效力的法律适用，两者一般采用不同的规则；狭义的理解仅指合同内容及效力的法律适用，而所谓“合同准据法”便是指支配合同内容及效力的准据法。这样，对合同的法律适用，如果作广义的理解，则一般是分割的；如果作狭义理解，则一般是同一的。（注：参见黄进、肖永平：《中国国际私法领域内重要理论问题综述》，载《中国社会科学》1990年第6期，第199页。）前述英国学者的主张之所以使人感到犹疑不定，在很大程度上是因为他们通常是在狭义上理解和讨论合同的法律适用问题，因而坚持“同一论”，并为此提出了“合同适当法理论”，然而，他们又不能不顾及合同其他方面的法律适用问题，因而也不反对“分割论”。其实，“同一论”和“分割论”各有长短。“分割论”反映了合同关系的各个方面和诸要素间相对独立又特点各异的复杂情况，注意了不同种类和不同性质的合同之间的差异，因而有助于妥当地调整具体的合同关系和处理具体的合同问题，有助于合理地解决合同纠纷。但是，对合同的分割必须适度，即只应对那易于区分且可以区分的合同方面和合同种类加以分割，而对那些联系紧密且不宜区分的合同问题和合同种类则不应加以分割；并且，在根据意思自治进行分割的场合，当事人必须出于善意，不得以此来规避与合同或合同的某些方面有着最密切联系的法律的强制性规定。否则，便可能破坏合同法律适用的稳定性和合理性。“同一论”则力图使合同处于一种稳定统一的法律状态，它符合现代国际经济生活所要求的快速和简捷。但是，“同一论”忽略了合同关系的复杂性和合同种类的多样性，因而对合同关系的调整缺乏针对性，往往不利于合同纠纷的妥当解决和当事人权益的有效维护。因此，对待“同一论”和“分割论”应采取辩证的态度，取其所长，避其所短，加以综合运用。事实上，晚近有关合同法律适用的国内立法和国际条约大都是采取这种做法，而以英国最为典型，其模式一般为，对合同的基本问题适用当事人所选择的法律或与合同有最密切联系的法律，对合同的其他问题则另外规定法律适用原则。（注：参见刘卫翔等著《中国国际私法立法理论与实践》，武汉大学出版社1995年版，第333—334页。）
（二）“客观论”、“主观论”和“适当论”
合同法律适用的“客观论”，是指以某种固定的场所因素作为连结点来确定合同准据法的主张。它最早为巴托鲁斯所提倡并首先表现为合同缔结地法。巴氏认为，按照合同的性质，从合同缔结时发生的权利问题应依合同缔结地法决定。后来，17世纪的荷兰学者胡伯也持这种主张且进而影响了英国法院的判例，并通过斯托里而影响了美国法院的判例，直到20世纪前半期，哈佛大学教授比尔在主持编纂《美国冲突法第一次重述》时仍主张对合同的成立、有效以及由于合同所发生的权利义务，适用合同缔结地法。19世纪的德国学者萨维尼则提出了另外一种见解，他认为，合同债务关系的本座是履行地，因为合同当事人的期望集中于债的履行，因此，合同应适用其履行地法。这也属于“客观论”的主张，它对德国法院有着巨大而深远的影响。《美国冲突法第一次重述》中，关于履行合同的细节，也规定适用合同履行地法。
合同法律适用的“主观论”，是指根据当事人双方的意思来确定合同准据法的主张，即所谓“当事人意思自治”理论。一般认为，这一主张是由16世纪的法国学者杜摩林正式提出来的。荷兰学者胡伯在阐述合同的形式和内容应完全受缔约地法支配的同时又指出：“但是，合同缔结地不应太严格地予以顾及，因为当事人双方如果在缔约时意在另一个地方，即应以这另一个地方为准。”因此，也有人认为，是胡伯首创了这一理论。后来，萨维尼、意大利学者孟西尼、英国学者戴西和美国学者斯托里都接受了这一主张，并从各自的立场上进行了阐发。可以说，自19世纪中叶以后，在合同法律适用领域，“主观论”逐渐取得了主导地位。1865年，英国法院通过P.& O.Steam Navigation Co. v.Shand案和Lioyd v.Guibert案， 最终放弃了缔约地法而确立了当事人意思自治原则。同样是在1965年，《意大利民法典》最早以立法的形式明确接受了当事人意思自治并把它作为合同法律适用的首要原则。此后，这一原则几乎被所有国家的立法或判例所接受，1971年《美国冲突法第二次重述》也予以接受，而且，有关合同法律适用的国际公约和国际裁决也普遍加以采纳。
在合同法律适用问题上，客观论和主观论各有其存在的理由。客观论者认为，合同当事人要么是一个国家的国民，要么在该国临时居住，因而其合同行为——缔结或履行合同——必须服从该国的法律，即合同缔结法或合同履行地法，并且，合同缔结地或履行地比较明确固定，因而缔结地法或履行地法也比较确定，并易于为当事人所预见和遵守，这对于交易的安全和稳定乃至国际经济的发展是有利的。另外，缔结地是合同关系产生的地方，而履行地是合同关系兑现的地方，它们对于合同及其当事人都至关重要。因此，合同应适用缔结地法或履行地法。主观论者认为，合同既然是当事人按照自己的意志为自己创设某种权利义务的协议，那么当事人亦便有权协商确定支配他们之间合同关系的法律。当事人在缔结合同时即自行决定其合同应适用的法律，便使合同的法律适用有了可预见性和确定性，从而在履行合同的过程中遵守该项法律，以便确保交易的安全和国际贸易的顺利进行。针对客观论的缺陷，主观论者指出，合同缔结地时常与合同并无密切关系，在隔地缔约的情况下，缔结地也不易确定。至于合同履行地，在双务合同的场合，要么不易确定，要么就得对双方当事人的履行分别适用不同的法律，这样，就可能使本来由一个合同发生的权利义务失去平衡；有时履行地可能由一方当事人选择，在此情形下，履行地法便处于不确定状态，因而当事人的权利义务便无法确定。并且，合同法大多属于任意法而非强行法，在一地缔结或履行合同并非必须适用该地的法律；而且，在依缔结地法或履行地法的情况下，当事人还可能通过选择缔结地或履行地来规避原应适用于合同的法律。不过，对于当事人意思自治原则也有人表示反对。其理由，一是认为这样即意味着把立法者的权能赋予合同当事人，而使当事人居于立法者的地位；二是认为这样将导致当事人易于规避原应适用的法律，而使无效合同成为有效；三是认为在当事人合意选择法律之前，还必须先确定依何种法律判断当事人之间的这种“合意”本身的效力问题，如果“合意”本身的效力亦来源于当事人所选择的法律，那么就陷入了循环论断。对此，主观论者反驳道，当事人只是根据国际私法的规定来选择合同准据法，他只有法律选择权，而没有法律制订权，因而并没有成为立法者；合同原应适用何种法律并无明确公认的准则，缔结地法或履行地法并非必须予以适用，因而规避法律便无从谈起；至于所谓“循环论断”之说，也不过只具有学理上的价值，事实上，除非法院有特殊的反对理由，当事人合意选择的法律并非不可用于决定“合意”本身的效力问题，更何况，当事人是根据国际私法的规定来选择法律的，因此，可以认为，这种规定就是当事人“合意”的效力的法律依据。而且，一项法律原则的确定，应以对利弊得失的综合权衡为依据，只要在总体上是可取的，便应予以采纳，不可因微小的弊端而予以否定，求全责备永远也无法使问题得到解决。（注：参见李浩培：《合同准据法的历史发展》，载《国际私法讲稿（下）》，司法部国际私法师资进修班编，第1— 11页。）
其实，客观论和主观论之间并不是截然对立的。分析它们的意见，我们不难从中发现一些调和的因素。尤其是胡伯，他在主张合同适用缔结地法的同时又强调要尊重当事人的意思，并在后来被视为主观论的代表人物。萨维尼在论证合同适用履行地法的理由时说，合同当事人的“期望”集中于合同的履行，他显然也是在关心当事人的内心期待，因此他后来接受主观论便不足为奇了。斯托里也同样如此。这种情况预示了客观论和主观论最终走向结合的发展趋势，并进而成为合同法律适用的适当论的思想渊源。
适当论是从20世纪中叶开始逐渐发展起来的一种合同法律适用理论，而以英国学者创立的“合同适当法理论”为其精髓，戴西和莫里斯堪称为这一理论的创始人。所谓适当论，是指根据合同关系的性质和特点，遵循“适当”的原则来确定合同准据法。具体说来，适当论者主张，合同应首先适用当事人所选择的法律，而在当事人的选法意图既没有表达出来也不能从情况中推定出来的场合，则应适用与合同有最密切和最真实联系的法律。可以看出，适当论是在对上述客观论和主观论的意见加以综合协调的基础上，充分考虑合同关系的本质要求和处理合同问题的价值取向而提出来的。它既具确定性又具灵活性，其目标是公正合理地调整合同关系、解决合同问题，因而更有利于保护当事人及有关方面的正当权益，促进国际经济贸易的健康发展。它针对国际合同关系错综复杂的状况，纠正了客观论机械僵硬的缺陷，在更高层次上弥合了客观论和主观论之间的分歧，从而为正确地解决合同法律适用问题开辟了一条新的广阔的道路。正因如此，它在当代国际社会得到了广泛认同，可以说，20世纪中叶以来的有关合同法律适用的国内国际立法和判例都接受了这一理论，尽管其表现形式可能略有差异。（注：参见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期。）
三、合同法律适用的历史发展
国际合同的法律适用经历了漫长而复杂的演变过程，而且，这种过程现在仍在继续。大体说来，到目前为止，合同法律适用的历史发展经历了三个基本阶段，每个阶段都有其显著特征。
第一个阶段是主要以缔约地等单纯的空间连结因素来确定合同准据法的阶段。这一阶段主要是受客观论的指导，尤其是受巴托鲁斯的影响。由于其具有确定性和可预见性等明显的优点，符合一定时期内国际经济贸易活动的需要，因此，从法则区别说产生后直到16世纪当事人意思自治说出现，合同法律适用一直处于这一阶段，并且，在后来又经过了萨维尼的履行地法的补充和发展，到19世纪中叶才告终结。从某种意义上说，这种情况也反映了中世纪封建属地主义的长期持续影响。
第二个阶段是以当事人意思自治说为指导，根据当事人的主观意图来确定合同准据法的阶段。随着商品经济的发展和国际交往的加强，特别是资本主义因素的日益增长，国际合同关系愈益复杂，人们对合同的认识也逐渐加深，缔约地法原则呆板僵硬的弊端也逐渐暴露出来，因而，符合实践需要与合同关系本质的当事人意思自治说应运而生，这是16世纪法国学者杜摩林的不朽贡献。不过，只是到了19世纪中叶以后，当事人意思自治原则才真正取得了主导地位，现在，它已经成为确定合同准据法的首要原则。
第三个阶段首先是以当事人意思自治原则为主而以最密切联系原则为辅，两者有机结合确定合同准据法的阶段。这一阶段以权威的英国学者戴西和莫里斯所创立的“合同适当法理论”为指导，在肯定当事人意思自治原则的优先地位的同时，以颇具适应性的最密切联系原则作为补充，从而使得对合同准据法的确定更具灵活性和合理性。可以认为，合同准据法的确定由此进入了比较成熟的状态。这一阶段是从20世纪中叶开始的，也正是在这个时期，英国合同适当法的现代论最终形成。（注：参见吕岩峰：《英国“适当法理论”之研究》，载《吉林大学社会科学学报》，1992年第5期。）其次，在这个阶段， 用于调整国际合同关系的统一实体法大量涌现，成为合同法律适用发展史上不容忽视的重要现象。尤其是二战以后，由于国际局势的相对稳定，世界经济的迅速发展，科学技术的突飞猛进，国际民商事交往规模和程度获得惊人的拓展。这种情况，既要求促进调整国际合同的统一实体法的进步，又为这种进步准备了条件。其表现主要有二：一是许多全球性或区域性的国际组织积极从事国际合同统一实体法的编纂或修订活动，并出现了一些专门从事包括合同法在内的实体私法的国际统一工作的国际组织；二是经过这些国际组织的努力，有关调整国际合同的实体性国际条约和国际惯例得以制订和编纂，其典型如1978年《联合国海上货物运输公约》、1980年《联合国国际货物销售合同公约》、几经修订的1990年《国际贸易术语解释通则》以及1994年《国际商事合同通则》等。这些国际合同统一实体法直接明确地规定了合同当事人的权利和义务，为调整国际合同关系提供了一种新的切实有效的方法。它是国际合同法律适用历史发展的必然结果。在当代，关于国际合同法律适用的冲突法制度和统一实体法制度相辅相成，相互借重，共同实现对国际合同关系的法律调整，并构成国际合同法的完整体系。