我国反垄断立法的两个基本问题初探，本文主要内容关键词为：反垄断论文,两个论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
市场经济是竞争性经济。竞争构成了市场经济的基本特征，它要求建立有效的竞争秩序和竞争机制，使竞争在社会资源的配置和运行中发挥基础性的根本作用。促进和保护竞争是市场经济条件下，国家干预经济的一项重要任务。反垄断法是调整市场经济的一项基本法律。 早在1987年，我国国务院法制局就成立了反垄断法起草小组，但由于学术界、司法界及立法界对一些重要问题存在较大的分歧和一些其他因素，致使反垄断法迟迟未能出台。本文拟就我国反垄断立法中的两个基本问题作如下探讨。
一、保护公平竞争与发展规模经济的关系
规模经济，是指厂商采用一定的生产规模而获取的经济上的利益。主要是指由于生产规模的扩大、专业化分工的加强、技术含量的增强、劳动生产力的提高，促使产品平均成本在长时期内不断降低。在现代市场中，垄断具有一定的积极意义，主要表现之一就是它在一定程度上符合规模经济的要求。当社会生产力发展到一定阶段，单凭市场机制不可能降低众多中小型企业经营活动的交易费用。而发展企业间的内部协调就会使中小型企业有效地降低交易费用，首先使市场内部化，由此也就产生了规模的产业集团。竞争促进了规模经济，但企业规模超过一定限度，就有可能对同业市场形成垄断，从而导致规模的不经济。因此，如何正确调整好反垄断与发展规模经济的关系，成为世界各国反垄断立法中的一个难点。
要正确处理好保护竞争与发展规模经济的关系，首先必须正确理解垄断与竞争的关系。目前，许多国家都已颁布了防止、规范甚至消减垄断的专门法律、法规，在美国称为反托拉斯法，欧盟称竞争法，日本称反垄断法，法国称反卡特尔法。虽然称谓不尽相同，但其作用和目的都是相同的。众所周知，反垄断法的主要功能和任务是保护自由和公平的竞争。因而，最一般地讲，垄断就是对竞争的限制或阻碍，二者应该是对立的。但在市场上，垄断和竞争又都不是绝对的，而是相对的，甚至是相互交融与并存的。“我国竞争制度政策目标模式的选择也不是完全的自由竞争，而是存在着某些垄断因素的有效竞争”。〔1 〕有效竞争，是指能够使经济活动保持高效率的不完全竞争。完全竞争过去没有，现在或将来也不会存在。如果一种竞争在经济上是有益的，而且根据市场的现实条件又是可以实现的，那么这种竞争就是有效的竞争。
在这里不难看出，有效竞争本身就承认了某种垄断存在的合理性。垄断存在的合理的经济理论依据在于，依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域内必须避免过度的竞争。在市场经济中，特别是我国实行社会主义市场经济初期，国家根据国民经济发展的需要，在一定范围和期限内，对某些商品、行业或服务等不引进竞争，包括由国家独占，或对投资额巨大、关系到国民经济动脉的某些行业以及国家特许经营的某些产业、专利、技术、商品等。同时，国家还根据需要，大力发展规模经济，调整经济组织结构，鼓励经济联合，鼓励中小企业兼并、合并，鼓励创办企业集团，实施大公司、大集团战略，组建跨国公司，参与国际竞争。
现阶段，我国企业的平均规模并不大，是否需要反垄断？我们应该看到，自改革开放以来，引进外资，提倡竞争，龙断问题也已逐渐突出。归纳起来，经济垄断主要表现在如下几个方面：1.原有体制转轨中出现的国有企业垄断。如大规模的企业联合、兼并或合并，造成某些企业市场占有率过高而形成相对垄断，进而可能或者已经滥用市场优势，控制市场，限制竞争。2.外国投资在国内的垄断。自我国实行对外开放以来，外商投资企业迅速发展，外国跨国公司大量涌入，它们凭借先进的管理和技术及雄厚的资金力量，迅速占领我国市场。同时，外资并购现象也时有发生，其目的是想通过控制被兼并的企业以在中国市场上占有较大份额，取得市场支配地位。3.外资在国内可能形成的垄断。外资进入后往往是借助于国内大企业的合资合作，特别是国内大中型企业，由参股发展到控股、甚至收购。“境外的大型财团和跨国公司把目标对准设备先进、技术力量强、管理水平高、市场占有率高、资本利润率高的国有大中型企业，有的还进行控股”。〔2〕由上可见， 我国经济生活中的确面临着垄断的形成。但是，人们对于垄断概念的理解一直处于不确定的状态。可以说，至今未形成对这一概念的精确定义。一般来讲，垄断还仍是经济政策上的一个概念：一个企业的市场占有率到底多大可称作为垄断，目前尚无定论。另外，市场本身也存在不确定性，市场经济决定了市场的变化多端，错综复杂。特别是信息产业的迅猛发展，更加剧了市场变化的频繁与迅捷。市场是垄断存在的场所，其天生具有和迅速变化的不确定性必然导致垄断的不确定性。从实际生活看，即使构成一定程度的垄断，这种垄断对市场的影响力到底有多大，程度如何也是以难以确认的，但是，必须明确的是，反垄断法反对的并非是一般意义上的大企业，而是任何独占市场的企图；它所努力消除的并非是简单的企业优势，而是借助这种优势对竞争机制的扭曲与蹂躏；它限制的并非是企业通过先进的技术、优秀的策略等正当商业行为而获得的市场支配地位及高额利润；而是限制出于消灭竞争压力，长期轻松获得利润的目的和以非正当的方式对于该地位的维持和滥用；它保护的并非是弱小企业的弱小，而是保护它们获得平等的发展机会。〔3〕所以， 反垄断不等于反对规模经济。如何既保护公平竞争又发展规模经济，是反垄断立法时必须掌握好的一个重要的“度”。其中，既要克服垄断的消极影响，又要避免因过度竞争而妨碍规模经济利益和损害社会公共利益。因此，在反垄断立法时应特别强调对垄断的认定标准和违法构成要件作出较为明确的规定。反垄断法中确认垄断与垄断行为是否违法的原则，又可称为本身违法和合法原则。依据本身违法原则，垄断企业的规模占有市场的比例超过一定的数额，或行为属于法律禁止的范围之内，就属违法，无需考虑它们对市场竞争的影响。而依据合理原则，只有全面衡量垄断或垄断行为对市场的影响，才能确定它们是否违法。在具体规定时，宜在法律中采取概括式与列举式相结合的方法，即一般界定与明确列举相结合的原则。首先，明确合法垄断与非法垄断的范围。对企业通过公平竞争，引进新技术，提高产品质量而拥有市场优势；或通过联合、兼并、合并等合法途径，扩大企业规模，在某种意义上取得垄断地位，都应归属于合法垄断。对凭借市场支配地位或占优势地位，滥用市场支配地位或优势，在市场中采取独占或与其他经济组织联合、合并、合谋等手段，在生产、流通等领域限制、排斥、防碍竞争，破坏市场竞争秩序，造成损害竞争后果的，应属于非法垄断。其次，要确立合法垄断与非法垄断的划分标准。应将破坏社会主义市场竞争秩序，损害竞争的后果作为划分标准。依法成立的具有市场支配的市场主体（大公司、大企业、大集团）本身对市场优化经济组织结构，促进技术进步，提高市场竞争能力，具有积极的作用，法律应予以保护和鼓励。但是，当这些市场主体在市场交易过程中，滥用市场支配力，实施限制竞争的行为，导致损害竞争的后果，则应受到法律的反对和禁止。最后，在外商投资方面，也要贯彻反垄断的精神，明确规定哪些行业禁止外商进入，哪些行业限制外商进入，哪些行业由国有资产控股、不得由外商控股等。特别是对在某一行业占有市场份额较高的大中型国有企业，应严格限制外商进入，预防外商投资企业形成垄断。
垄断具有两面性，即消极性与积极性。某些垄断能避免竞争所导致的资源浪费，某些垄断还有利于生产力的发展。对此，法律应以除外方式作出规定。但究竟哪些行为可以作为反垄断法中的例外领域，我们不妨来归纳如下：自然垄断行业；银行和保险业；国家对关系国计民生的重要行业的垄断；国家在特殊情况下的特别措施等。具体来讲，有以下的内容：
1.自然垄断行业。主要包括供水、供电、供气、铁路、邮政等行业。一方面由于这些行业的资金需求量较大，投入期长，一旦过度竞争可能造成社会资源的重大浪费。另一方面，为了保证社会秩序的稳定，必须保证这些行业国家垄断的存在。因为它们是关系到国计民生的公用事业。这些行业虽然允许垄断的存在，但国家对这些行业的服务质量、服务费用与服务价格等都要有严格的规定。2.银行业与保险业。为了保证存款人和被保险人的利益，国家规定银行业和保险公司可以在贷款政策、利率、保险费用以及相关的一些业务活动等方面进行横向合作并共同行动，以避免这些行业出现过度竞争。但是，如果这些行业形成了过度垄断，也会扰乱市场正常的金融秩序和市场竞争秩序，损害储户或投保人的利益，反垄断法对此也应该作出制约。3.对某些基础行业，如农业、林业、渔业等，由于目前发展水平较低，对自然条件依赖较大，相对落后，国家应实施产业保护政策，支持有关企业在生产、销售、加工、仓储等方面进行联合。4.国家在特殊情况下采取的特别措施。如出现宏观调控失衡、金融危机、通货膨胀等经济危机下而采取的特别措施，则不适用反垄断法。同时，也要注意从我国国情出发，考虑新旧体制转轨过程中存在的特别问题，区别对待。总之，我国的反垄断立法既要有一定的超前性，又不能脱离现实，要立足于为社会主义市场经济服务，以是否有利于市场经济的建立和发展为出发点和着眼点。反垄断法的适用除外也不是全面的、绝对的豁免，而应是有条件的、相对的豁免。
二、维护国际经济贸易秩序与保护本国利益的关系
各国的反垄断法本属于国内法，其内容主要针对国内经济贸易。但由于垄断和限制性商业行为常常对国际贸易有重要影响，因此处理好维护国际经济贸易秩序与保护本国利益的关系，也是反垄断立法必须解决的一个重要问题。随着我国对外经济交往的日益增强，外国的经济行为对我国经济的影响越来越大。比如少数外国生产者可能分割特定产品的国际市场、外国的出口卡特尔可能对出口商品固定价格；大型国际企业合并可能会损害我国国内企业同它们之间的竞争；外国政府可能鼓励对其本国经济有利的出口而限制对其不利的进口等。同时，由于反垄断法的性质及特点的影响，各国反垄断法在作用于国内市场的同时，也对国际经济贸易秩序产生直接或间接、积极或消极的影响。〔4 〕在反垄断立法中如何既维护国际经济贸易秩序又保护本国利益，各国大都采用在反垄断法中另立域处适用，并将之作为各国反垄断法实体内容的重要组成部分。各国反垄断法在这方面的除外规定大都从保护国家经济利益出发，对某些部门、行业作特殊的豁免。当然有关豁免只是针对这些行业或部门的特殊性而对其在特定时期、特定情况或特定内容的某些豁免。
（一）域外适用的法律基础。一国以外国企业是否适用反垄断法，属于国家司法能力的范围问题。按照地域管理原则，各国依其反垄断法对于直接发生在本国市场上的垄断进行管辖是天经地义的，不论这种主体是本国的还是外国的。对于那些发生在本国以外而对本国市场有影响的垄断是否有权主张适用反垄断法则是一个国际公法的问题。国际公法的一般理论认为，一国有权制定规范在其领域内发生的行为和在国外的本国国民包括本国法人的行为的法律。当跨国企业采取一些行为，如在有关国家的领域内收购竞争企业、固定价格或与国内企业订立协议等都可能涉及反垄断法的域外适用问题。一国的司法能力至少应包括二个方面，一是制定法律的权力，即立法权；二是执行法律的权力，即执行权。立法权没有争议，但有关执行权的冲突却经常发生。一国在其管辖范围内支持另一国执行法律，在1970年《关于民商事件国外取证的海牙公约》中有一些一般性的规定，但当一国对他国企业主张本国反垄断法的域外适用时，则他国可能不予合作。
（二）执行权的冲突。国家在反垄断法域外适用上的严重冲突在于执行权。一国通常采用“阻却条款”来对抗他国反垄断法的域外适用。这种做法渊源于1911年“美国烟草公司案”，后为许多国家立法效仿，并都以1945年美国最高法院审理的“美国铝公司案”所确立的“效果原则”为实施域外管辖权的理论基础。〔5 〕美国管辖权及于在域外对美国国内商业具有实际且有意造成实质效果的限制行为以及在域外对美国国内商业造成直接的、实质的、合理可预见效果的限制行为或仅针对美国出口商的出口商品活动采取限制行为的域外活动。〔6〕1977 年美国司法部反托拉斯局公布的《关于国际经营活动中的反托拉斯指南》中指出，外国交易一旦对美国商业发生实质性的和可预见的影响，不问发生在什么地方，均受美国法律的管辖。 德国1957 年《反对限制竞争法》第98条第2款及澳大利亚1972年《卡特尔法》第4条也都明确规定了反垄断法的域外效力。欧共体委员会和欧洲法院同样都主张其竞争法的域外效力。当然，竞争法的域外效力不可避免地造成国家间法律、利益的冲突。一国反垄断法的域外效力往往受到其他国家的抵制，也给国际市场的一体化造成了冲击。1992年美国《横向合并指南》反映了对有利于国际竞争的企业合并放松管制的立场，加剧了国际市场的集中。
（三）国际法对域外适用的阻却。一国对外国交易主张管辖权常涉及外交政策的运用。被告可能是外国政策的执行机构或依外国政府命令行事的私人企业。对外国主权的介入是否应限制一国法院的管辖权主张，国际法上一般有三个限制原则：一是外国主权豁免原则；二是国家行为理论；三是外国主权压力。
在我国的反垄断立法中，应注意借鉴国外的有关立法，可以考虑在以下几个方面主张反垄断法的域外适用：1.外国企业在国外进行的、但在国内完成的或利用其分支机构在国内进行的垄断；2.对分别在境外的具有控制关系的二个独立实体在国内进行的垄断；3.外国企业境外进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。在具体立法时，既要维护本国主权和国家经济利益，又要顾及他国国家主权和国家利益，以及国际经贸秩序。另外，我国作为发展中国家，虽然正在进行向市场经济过渡，但市场化是一个渐进过程，进程太快会导致经济衰退。所以我们必须将反垄断立法与我国的经济改革结合起来。同时，对某些出口企业采取有条件的垄断豁免，保护其规模经济效益，提高出口企业的国际竞争力，以反垄断法促进我国企业改革和经济发展，为企业提供一个公平竞争的外部条件和法律保障。最后，由于反垄断法具有公法的性质，带有较强的国家利益因素，故其域外适用在执行过程中可能会遇到困难，因此应灵活地采取国际谈判方式或合作方式，积极参与和推进地区竞争政策的合作，通过适当途径表达我国的立场，采取相应的措施，避免在国际贸易活动中处于不利的地位。
注释：
〔1〕参见陈透山：《我国竞争制度与竞争政策目标模式的选择》，《中国社会科学》1995年第3期。
〔2〕参见余东：《吸收外商直接投资存在的问题及对策》， 《管理世界》1996年第6期。
〔3〕参见王赐：《论反垄断法的一般理论及基本制度》， 《中国法学》1997年2期。
〔4〕参见王先林：《论反垄断法与国际经济贸易》， 《学术界》1995年第1期。
〔5〕参见高菲：《论美国反托拉斯法及其域外适用》， 中山大学出版社1993年版，第112—113页。
〔6〕杨家骏译：《竞争政策与贸易政策的关联——长期的观点》，台湾《公平季刊》第4卷第2期。
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