韩国住宅抵押贷款证券化法律制度及其对我国启示，本文主要内容关键词为：韩国论文,法律制度论文,抵押贷款论文,证券化论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
资产证券化按照不同的标准可以划分为不同的类型。根据产生现金流的证券化资产的 类型不同，通常可以分为住宅抵押贷款证券化(MBS)和资产证券化(ABS)，前者以住宅抵 押贷款为标的，后者以除住宅抵押贷款外的资产为标的。因为住宅抵押贷款是最适合于 证券化的资产之一，也是我国目前立法探讨的重点，因此本文主要结合韩国的立法经验 集中探讨之。所谓住宅抵押贷款证券化，简单而言是指金融机构将其持有的住宅抵押贷 款以出售或者信托的方式转让给特殊目的机构，由特殊目的机构发行证券，出售给投资 者，以收回资金的过程。目前，我国已经进入资产证券化立法论证的阶段，国务院也表 示已将资产证券化立法一事提上工作日程。[1]国务院的基本思路是：先做办法，后试 点。[2]笔者认为，我国进行资产证券化立法时，应充分借鉴国外成功经验，吸取失败 教训，以发挥后发优势，推动并保障我国资产证券化的起步及健康的运行。
韩国于1999年制订了《住宅抵押贷款证券化公司法》(Mortgage-Backed
Securitization Company Act,以下简称MBS公司法)。近年来韩国MBS市场取得引人瞩目 的发展，与其政府的支持、相关法律制度的构建及韩国按揭公司(Korea Mortgage
Corporation,以下简称KOMOCO)的设立运行是密不可分的，由于我国目前的市场环境、 开展资产证券化所碰到的法律障碍与韩国当时面临的困难有很大的相似之处，因此对其 住宅抵押贷款证券化的法律制度及KOMOCO的运行机制进行探讨诚有必要。本文将就韩国 MBS公司法的主要内容、主要特征及KOMOCO的组织架构、运行机制作一介绍，然后分析 韩国MBS公司法对我国目前资产证券化立法的启示，并提出相关的立法建议。
一、MBS公司法的主要内容
1、立法目的及定义
该法规定其立法目的是“规范MBS公司的设立和运行，及住宅抵押贷款支持债券(
Mortgage-Backed Credit-Secured Bonds)及住宅抵押贷款支持证券(Mortgage-Backed
Securities)的发行，通过住宅建设基金长期且稳定的供应以扩大住宅金融的基础，最 终达到国民经济健康运行的目的。”该法第2条则对证券化、住宅抵押贷款支持债券、 住宅抵押贷款支持证券、金融机构等概念作出了规定：“证券化”是指“下列情况之一 ：MBS公司以由金融机构转让抵押贷款(如按揭)为基础，通过发行住宅抵押贷款支持债 券，支付本金及利息的行为；或者，MBS公司接受从金融机构转移而来的抵押贷款，并 以此为基础发行住宅抵押贷款支持证券，将管理、运用、处分抵押贷款产生的收益分配 给投资者的行为。”住宅抵押贷款支持债券是指以抵押贷款作为保证的债券；住宅抵押 贷款支持证券是指由MBS公司自己担当受托人，发行的以抵押贷款为基础的受益证券。
2、证券化业务的授权及登记
该法规定MBS公司只有在得到金融管理委员会(FSC)的授权后方可设立，获得授权需要 满足若干条件，如：注册资本达250亿韩元以上；资本充足率达8%或者以上；组织形式 须为公司等。证券化公司开展证券化业务须向FSC登记证券化计划，并附上FSC规定的文 件，该登记的证券化计划修改时也须适用这一程序。MBS公司接受从金融机构转让而来 的抵押贷款，设立信托并以自己为受托人，都须向金融管理委员会登记，否则将不能得 到该法规定的任何特别待遇。
3、抵押贷款转让的特别规定
国外住房抵押贷款证券化过程中，贷款转让的方式主要有债务更新、债权转让和从属 参与三种形式。韩国MBS公司法采取的是债权转让的方式，即发起人通过一定的法律手 续把对原始债务人的债权转让给第三方(特殊目的机构)。在韩国民法下，贷款的转让， 除非转让方寄送通知给债务人或者得到债务人的同意，否则不得对抗债务人及第三人。 同时，民法亦规定，不动产权的出售及获得(包括抵押)必须在登记机关登记方为有效。 [3]为减少抵押贷款转让的障碍及降低成本，MBS公司法对证券化过程中债权的转让提供 了特别的例外。韩国MBS公司法要求按揭抵押贷款的转让须向债务人发出内容合格的邮 件，在两次邮寄通知不成功时则可采用在报纸上公告通知之形式，公告之日可以视为完 成贷款转让的对债务人的通知，依证券化计划的抵押贷款的转让向金融管理委员会登记 后，视为取得了对债务人以外的第三人的对抗权。
4、破产隔离机制
破产隔离是资产证券化最核心的特征之一，其包括被证券化资产与发起人、SPV、受托 管理机构的破产风险相隔离。韩国MBS公司法分别对之作出了规定。第一，被证券化资 产与发起人的破产隔离，如上所述，韩国MBS公司法对抵押贷款转移采用的是债权转让 的方式，即发起人将被证券化资产出售给SPV，从而发起人可以将该资产从其资产负债 表中转移出去，获得“表外融资”，而发起人的经营风险不会对被证券化资产产生影响 ，使得被证券化资产与发起人的破产风险得以隔离。第二，被证券化资产与MBS公司的 破产隔离。MBS公司应按照证券化的需要管理抵押贷款(包括通过抵押贷款的管理、利用 、处分而获取金钱的财产权)MBS公司须将这些财产与不属于证券化资产的财产相区分， 进而依证券化计划对抵押贷款分别进行管理。MBS公司管理的抵押贷款，不得成为其破 产财产，MBS公司的债权人不得对该财产强制执行，也不适用破产法、公司重整法等的 相关规定。第三，上述对MBS公司的规定同样适用于贷款管理人，使得被证券化资产与 贷款管理人的破产风险得以隔离。
5、MBS公司的业务规范
该法规定MBS可以购买住宅抵押贷款，但不得以自己名义持有这些贷款。除此之外，尚 规定MBS公司可以发行抵押贷款支持债券及受益证券；可以提供MBS的本金及利息偿还的 保证，但不可超过其注册资本的30倍；可以发行公司债，但规模不得超过其注册资本的 10倍；可以借入在其注册资本额范围内的款项；可以用其自有财产购买由此相应的证券 。
6、行政监督及法律责任
MBS公司法赋予了金融管理委员会许多必须的权利，如证券化业务的授权，MBS健康运 行的指导，投资者的保护等。规定金融管理委员会可以监督证券化公司的经营，发表必 要的行政命令，拥有监察证券化公司的经营及财务状况的行政权利等。该法亦规定了违 反规定者的刑事、行政及民事责任，违反规定者可能面临最高达三年的徒刑及2000万韩 元的罚款。
二、KOMOCO的组织架构及运行机制
1、KOMOCO的组织架构
KOMOCO是韩国第一个也是目前唯一的MBS公司，其是韩国政府借鉴美国之经验，设立的 一个政府支持的MBS公司。KOMOCO的组织架构如下：1999年，其由政府及四个私营金融 机构发起，注册资本为1001亿韩元，四个私营金融机构分别为Kookmin Bank,H& CB,
Korea Exchange Bank和Samsung Life Insurance。2000年11月，国际金融公司(IFC)及 Merrill Lynch加入成为其新股东。目前，KOMOCO的注册资本达到1063亿韩元。其中， 政府持有28.3%；Kookmin Bank持有28.2%；Korea Exchange Bank持有14.1%；Samsung
Life Insurance、国家金融公司及Merrill Lynch各占9.4%。[4]我们可以看到，KOMOCO 的所有权结构是非常独特的：政府是最大的股东，但私营机构持有绝大部分比例，并且 外资占了18.8%的份额，国有、私营及外资共同拥有所有权，但没有一个占控制权的股 东。由于政府是最大的股东和政策支持提供者，KOMOCO拥有了政府背景的机构之特征， 因此得到韩国国内三个信用评级公司的最高级别的评级——AAA级。
2、KOMOCO的运行机制
KOMOCO运行之简明机制如下：KOMOCO从金融机构手中购买抵押贷款，以受让的资产为 担保发行债券；或者以自己作为受托人，设立信托，并为该信托发行的MBS的投资者提 供支付担保；MBS发行以后，抵押贷款出借方被委托为服务机构；抵押贷款出借方从债 务人手中收回本金及利息，支付给KOMOCO信托；KOMOCO信托向KOMOCO支付信托费用及担 保费用后，由KOMOCO支付服务费用给服务机构，支付本金及利息给MBS投资者。
三、韩国MBS公司法的主要特征
1、统一立法模式
国际上资产证券化立法模式有分散立法与统一立法两种，分散立法模式以美国为代表 ，统一立法模式是其他大部分国家所采取的模式，特别是近几年来，欧洲、亚洲、非洲 陆续有几十个国家和地区制订了资产证券化的单行法律法规。美国是资产证券化发源地 ，也是资产证券化最为发达的国家，其法律制度主要由破产法与会计法建立的真实销售 之认定标准、诸多具有弹性的法规、契约架构的形式、金融产品的信息披露、专业人士 行为准则等监督机制所构成，并由有效率及经验的法院提供事后救济的渠道。[5]但由 于市场、法律环境等种种条件的制约，对于大多数证券化刚刚起步的国家而言，美国的 模式是可以借鉴，却不具有可移植性的。根据国外经验，为有效推动资产证券化，其关 键有两点，一是要合理降低证券化的成本，以提高创始机构将其资产进行证券化的诱因 ，另一方面，则是应强化投资者的保护，以取得投资者的信赖。而且资产证券化涉及到 传统民法、信托法、公司法、证券法、担保法、银行法、税法、会计法等一系列的法律 法规的适用及调整，若逐一修改相关法律法规，不仅要花费庞大的立法成本，而且要面 临漫长的时间等待。因此统一立法的模式也就成为大多数国家的选择。韩国也选择了统 一立法的模式，在一年之内，在制定ABS法之后，针对按揭抵押贷款证券化的特殊性， 又进行了专门的立法。
2、政府背景的支持
在SPV的组建上，一般有政府发起和民间发起两种，前者以美国为代表，美国的三大机构—联邦国民抵押协会(FNMA)、政府国民抵押协会(GNMA)、联邦住宅抵押公司FHLMC) 和香港的按揭抵押证券公司是典型的政府发起的SPV，而英国、澳大利亚等国家的SPV则由民间发起的。韩国政府模仿了美国早期住宅抵押贷款证券化的模式，由政府直接参与组建KOMOCO并成为其最大的股东，这大大增强了人们的信心。但与美国、香港地区不同，韩国的KOMOCO并没有采用全资拥有SPV，政府虽然是KOMOCO的最大股东，但其所占的比例却尚不足以占有控制权。韩国政府背景的支持使得KOMOCO本身的信用级别为最高的AAA级，同时其发行的MBS的风险权重仅为20%，从而大大降低了MBS公司的融资成本，并强有力的推动了韩国MBS市场的启动及发展。
3、宣言信托的活用
所谓宣言信托，是指委托人为他人的利益而决定以自己为受托人的宣示，此为单方行 为，无需财产权的转移即告成立信托。[6]大陆法系国家的信托法一般都不承认宣言信 托，而韩国信托法原本也不承认宣言信托，因为韩国信托法关于信托的定义的规定是， 委托人须转移财产权于受托人方能成立有效信托。[7]而韩国MBS公司法的一个重要特征 是，规定MBS公司可以将自己作为受托人，设立信托，并由该信托发行以受让的贷款为 基础的受益证券。其所带来的好处是：一防范MBS公司破产风险，即当MBS公司将购买的 住宅抵押贷款信托给信托账户时，从法律上这些资产就已经独立于其账户，与MBS公司 的其它资产相区别，从而得以从MBS公司的破产风险中隔离出来，以保护投资者的利益 ；二是相对于利用特殊目的公司或者第三方信托公司的模式而言，可以降低成本。韩国 这一立法选择充分显示了其务实性及灵活性。
4、投资者利益保障之强化
韩国MBS公司法对投资者利益的保障主要体现在双层破产隔离机制的构建、主管机关的 行政监督和刑事、行政、民事责任的规定等方面。
根据国外的立法经验，资产证券化大多采取公司架构和信托架构，公司架构是将特定 资产真实销售的方式转移给特殊目的公司(SPC)，再由特殊目的公司发行证券；而信托 架构是将特定资产设定信托于受托机构，由受托机构发行以该资产支持的证券。前者是 以真实销售来实现破产隔离，后者是依靠信托财产的独立性来实现破产隔离的。而韩国 MBS公司法则综合运用了这两种方式，建构起独特的“双层破产隔离机制”，该法规定
MBS公司以购买的方式从金融机构手中受让住宅抵押贷款，从而被证券化资产与发起人 的破产风险得以隔离，同时规定被证券化资产与MBS公司及受托管理该资产的贷款管理 人破产风险隔离。然后，MBS公司再将受让的资产以自己为受托人设立信托，通过信托 财产独立性的特征，进一步加强了受让资产的安全性。通过这双层破产隔离机制的安排 ，为被证券化资产的设置了重重的保障，也为投资者的利益之保护奠定了扎实的法律基 础。为加强投资者利益的保护，该法还规定了证券化主管机构的行政监督的权力，行政 监督可以分为事前监督与事后监督。同时，该法更设有诸多刑事责任及行政、民事责任 的规定，以期透过法律责任之威慑，确保资产证券化的正常运行。
四、韩国经验对我国的启示
1、资产证券化应当立法先行
目前，我国无论从理论界还是实务界均已意识到：资产证券化在我国的发展势在必行 。在发展途径上，有学者提出资产证券化可“先试点，再立法”。[8]笔者却认为：资 产证券化应当立法先行。按揭抵押贷款证券化是一项复杂的金融创新的产物，其复杂性 及新颖性使得人们难以短时间内对之进行深入的了解，若无完善的法律制度来调整参与 方之间错综复杂的法律关系，规范其运行，不仅不能化解金融风险，反而有可能变成又 一个圈钱的工具，造成金融体系的混乱，造成更大的金融风险，最终损害投资者的利益 ，破坏国民经济的健康运行。因此，有必要对之先行立法，将资产证券化纳入到法律法 规的调整之下开展与推广。韩国证券化市场取得的成绩与其及时、较为完善的法律制度 的支持是密不可分的，韩国的经验给我们提供了一个启示是，为保障资产证券化这一舶 来品在中国的顺利出生与发展，必须先考虑如何将相关法律制度移植到本土的法律框架 之中，即立法先行。我国政府从上个世纪90年代后期起就开始高度重视并积极参与资产 证券化的研讨与学习，近期政府采取了一系列举措，提出了“先做办法，再试点”，这 也表明了政府对开展该项金融创新的慎重态度，也是正确而务实的。
2、SPV的组建问题
在探讨SPV的组建的问题时，国内学者争议最大的是政府是否应当充当SPV的股东。事 实上，政府背景的参与有利也有弊：政府背景的参与可以增强投资者的信心，可以提高 SPV的信用级别，可以降低融资成本，可以减少创新改革的阻力等等；但另一方面，政 府参与SPV的组建会增加国家财政之负担，将金融机构的风险转移给国家来承担。而且 ，国外亦有SPV的股东均由市场主体来担当的成功经验，如英国、澳大利亚等。笔者认 为，无论从美国的经验，还是从来自我国香港地区、近邻韩国的经验，均证明了政府背 景的参与对推动资产证券化的开展有其无可比拟的作用，特别是在前期市场培育阶段， 政府主导应当比市场主导更有效率。另外，根据国外的经验，住房抵押贷款证券化的开 展，受益的不仅仅参与各方，更重要的是通过提供、扩大稳定而长期的住房贷款资金的 来源，使得其国民可以更容易的购买自己的房屋，特别是改善贫困居民的居住条件，住 宅抵押贷款证券化也因此具有了公益的色彩，故政府更应该担当起其应有的责任，担任 适当的角色，大力推动该金融创新的发展。笔者认为，我国开展住宅抵押贷款证券化， 政府应当参与SPV的组建。
在参与的形式上，国内有学者认为可采用国有独资SPV的形式[9]，笔者对此观点持保 留态度。我们认为韩国政府的做法为我们提供了一个新的思路，即由政府参与SPV的组 建，成为SPV的股东之一，但政府拥有的股份不必占绝大部分之比例，因为市场并不真 正在乎政府所持股份的比例、所投入资金的多少，而是在乎政府对该金融创新的支持态 度，表明有政府背景的支持，能给予人们以信心就足矣。这样一来，既可达到鼓舞市场 的目的，国家财政压力也不会太重。在SPV股东的构成上，笔者认为韩国的经验也是值 得我们借鉴的，即由国家和国内数家实力雄厚的金融机构、实业机构和一定的跨国金融 机构组建，既有国有资本、又有民营资本和外资。通过引进一定份额的外资，既可扩大 资金的来源，又可以引进跨国金融机构的丰富的经验及技术，但外资的股份份额不宜过 高。
3、立法应当具有明确性及灵活性
韩国MBS公司法通过对贷款的转移、证券化机构的登记、贷款的管理、MBS的发行等各 个环节均作出明确的规定，使得住宅抵押贷款证券化的每一步均有法可依，有章可循。 同时通过对MBS公司业务的规范、破产隔离之规定、行政监督的规定，辅以对违法行为 的刑事惩罚的威慑、民事责任的承担，强化了对投资者利益的保护，建构了一套值得投 资者信赖的制度。同时，如宣言信托的利用，体现了韩国MBS公司法的高度灵活性，这 在其它大陆法系国家的资产证券化立法中是非常罕见的。此举既能到达保障投资者之利 益之目的，又能节省成本，能达到一箭双雕之功效，这也体现了韩国立法者的务实性及 敢于冲破传统法制束缚的勇气。
笔者认为，我国在进行资产证券化立法的时候，应当充分借鉴韩国MBS公司法的经验， 创建设立的资产证券化法律法规提供的应当是一套明确的运行规范，使得资产证券化的 法律关系能够复杂而不混乱，流程明确而又连贯。而资产证券化立法将不可避免的面临 与传统法制发生碰撞的时候，我们应当抱着务实的态度，勇于突破传统法制，设计出符 合现实需要的法律制度。
4、吸取韩国MBS公司法的教训，避免重蹈覆辙
从韩国理论界及实务界的激烈争论，我们也可看出韩国MBS公司法也走过了一些弯路， 如按揭抵押贷款的转让程序缺乏快捷性与经济性；MBS公司提供担保的额度过小；MBS公 司只能购买按揭抵押贷款，而不能持有之，对发起人及MBS公司的成本造成了不利的影响 等等。笔者认为，我国在借鉴韩国经验的同时，更应重视其失败的教训，避免重蹈覆辙 。韩国MBS公司法存在的上述缺陷，我们可以通过借鉴其它国家的先进立法经验克服之， 如在抵押贷款的转让上，可以借鉴美国、泰国等国家的做法，在发起人同时担任贷款的 服务机构时，贷款的转让无须通知债务人，或者是直接采用报纸上公告的形式。同时亦 可借鉴美国、香港等国家与地区的经验，扩大MBS公司为其发行的MBS提供有偿担保的额 度；并规定MBS公司不仅可以购买，还可持有按揭抵押贷款，这样可由MBS公司来把握发 行MBS的时机，也减少发起人持有这些贷款的财政压力。
标签：证券化论文; 资产支持证券论文; 破产隔离论文; 抵押贷款论文; 信托贷款论文; 公司发起人论文; 破产程序论文; 信托计划论文; 金融论文; 法律论文; 公司法论文; 信托论文; spv论文;