建设工程造价司法鉴定问题研究
卫江波
摘要： 从建设工程造价司法鉴定的理论概念和特征入手，探讨工程造价司法鉴定应坚持的原则，包括合法性、独立性、客观性的一般性原则和有约定服从约定、取舍等特殊原则。分析了当前建设工程造价司法鉴定存在的工程造价司法鉴定立法碎片化、缺乏统一的管理体制等问题，就完善我国建设工程造价司法鉴定的立法，提出了统一司法鉴定制度、统一司法鉴定管理体制、加强对工程造价司法鉴定机构的监管等建议。
关键词： 建设工程造价；司法鉴定；遵循原则；立法建议
近年来，随着我国建筑市场的蓬勃发展，在建筑工程领域出现了大量的不规范行为，建设工程价款纠纷层不出穷，以建设工程纠纷作为主要诉因引发的案件呈逐年上升趋势。在司法实践中，大约80%以上的工程价款纠纷都需要经过工程造价鉴定这个程序。由于建筑工程纠纷案件的特殊性、复杂性，涉及到诸多的专业问题，再加上不同的合同类型及对于工程造价的不同约定，所以在很多方面，特别是在计价方式、结算标准、风险费用等方面，以及在司法鉴定中出现了以鉴代审、程序不规范、鉴定意见不具有可裁性等相关问题，导致人民法院、仲裁机构的裁判标准和尺度不完全一致，这不仅加大了司法审判的难度，也影响到司法鉴定的科学性和权威性。
一、建设工程造价司法鉴定概述
（一）建设工程造价司法鉴定的概念
在建设工程领域，建设工程造价司法鉴定是指司法鉴定机构在诉讼或仲裁活动中接受人民法院或仲裁机构的委托，指派司法鉴定人员运用工程造价知识、专业技术和方法对建设工程纠纷或仲裁案件当中涉及工程造价的专业问题进行分析、鉴别、判断和评定，并提出工程造价鉴定意见的活动。
通常建设工程造价司法鉴定包括以下几方面：一是已完工程即经过竣工验收的工程造价鉴定；二是未完工程的造价鉴定，即在合同履行期间，由于双方产生争议，或者发生不可抗力等情形，合同需要解除，这种情况下的未完工程的造价鉴定；三是专项工程造价鉴定，如总工程经专业分包后的消防工程、防水工程、钢结构工程等；四是工程索赔的费用鉴定，即在合同履行期间，因多种原因发生索赔，在纠纷出现以后，双方对索赔这部分争议的数额或费用进行鉴定；五是工程质量的修复造价鉴定，即在承包方主张工程价款结算、要求发包方支付工程价款、发包方提出工程质量和工期问题并索赔、针对工程质量缺陷进行修复的费用和因工期延误造成的损失进行鉴定；六是对罚没财产进行造价鉴定，即在工程施工期间，可能对违法所得进行追缴，对罚没或者追缴的财产进行鉴定。
（二）建设工程造价司法鉴定的特征
1.工程造价司法鉴定涉及的当事人比较多
通常司法机关或仲裁机构在解决工程价款争议中可能会涉及多方面的利益，不仅涉及到发包人、承包人，可能还涉及分包单位，包括专业分包、劳务分包，还可能涉及材料供应商、租赁商、设备供应商等，涉及这些机构的费用。所以，工程造价鉴定涉及到的利益比较复杂、当事人也较多。
1.合法性原则
由于建设工程周期较长，生产过程也比较复杂、专业，特别是对于计价标准、计价范围和计价方法，往往纷繁复杂、多种多样，导致在鉴定过程中时间周期也很长、难度非常大、内容繁琐，很多情况下不仅一个专业工程，单位工程可能涉及土建、水、电、暖、通风、消防、强电弱电等，因而造价鉴定难度较大。另外，建筑市场的不规范也导致工程造价鉴定难度增大。由于建筑行业在实际中大量存在垫资施工、低价承包，或者低于成本价，或者层层转包，这些情形造成在发生工程价款纠纷后，权利受到侵害的一方举证困难，工程造价鉴定难度非常大。
结合客家人在历史上迁移后多定居山区的情况和梅县区具体地形地貌，坡度划分采用城市建设划分标准，将土地类型分为地平地、平地、平坡地、缓坡地、中坡地、陡坡地，坡度范围为≤0.3°、0.3°～2°、2°～5°、5°～10°、10°～25°、>25°(上含下不含)[8]。结合灯光指数数据(图2)和梅县区各镇的客家人口密度数据，采集样本点对人口分布与坡度二者的关系进行分析。灯光指数DN值小于6的区域为人口密度小或者是无人居住的区域，不符合样本采集的标准。我们选取DN值大于或等于6的区域确定为样本采集区域。选取的样本点蕴含着客家人口密度和坡度信息。
3.工程造价司法鉴定程序复杂
工程造价鉴定一般包括材料收集、现场勘验、进行鉴定、出具司法鉴定意见书等一系列的严格程序。鉴定机构要对大量的证据和鉴定的材料进行分析，包括签订的合同、工程签证、结算文件等，所以计价过程复杂。
一次是在北京街头。红灯，一群滑板少年正在黄线后规规矩矩等灯。不一会儿红灯转绿，这一个路口的人与车还没有起步，领头的滑板少年打了个手势“Lets go”，潇洒动身——“砰”一声巨响，人飞了出去，摔了个人仰马翻。
其次，要不要做鉴定、能不能做鉴定，应由法院来决定。由于法院是专门的审理案件的单位，因此在实践中法院确定的鉴定范围或鉴定内容有可能不明确或不准确，造成鉴定不能做或无法做，这种情况下应由人民法院来考虑当事人所申请的鉴定能不能做、有没有可操作性。
4.工程造价计价的动态变化影响司法鉴定
在建设工程领域里，一方面是人工价格和原材料价格动态变化对鉴定的影响。由于签订建设工程合同时都是固定总价合同或固定单价合同，这些总价或单价涉及的价格如人工价格、材料价格可能会随着市场变化而发生变化，如当事人有约定就按照约定，但如果没有约定，这种价格变动如何鉴定、如何采信和适用都是需要探讨的问题。另一方面是计价体系的变化对造价鉴定的影响。由于计价体系是不断变化的，如建筑行业在“营改增”后计价方法发生了很大的变化，这就是税制改革对建筑业计价的影响，这些变化都增加了计价过程的难度。
二、建设工程造价司法鉴定应遵循的原则
建设工程造价司法鉴定应遵循的原则决定了工程造价鉴定的合法性、科学性、客观性和公正性。根据《最高人民法院<关于人民法院司法鉴定工作暂行规定>》第三条，明确规定了司法鉴定应当遵循的原则：
（一）建设工程造价司法鉴定的一般原则
2.工程造价司法鉴定难度较大
合法性原则是司法鉴定的基本原则，也是工程造价鉴定的基础，它是指鉴定机构的鉴定依据、鉴定方法、鉴定标准、鉴定程序必须遵循国家相关法律规定，确保鉴定结论的合法性。合法性包括委托主体合法、实施主体合法、鉴定材料合法、鉴定方法合法、鉴定程序合法。
2.独立性原则
4.客观性原则
3.公正性原则
这种公正性是相对的，是指鉴定机构应当尊重科学、尊重事实，在鉴定过程中对双方当事人的利益站在公正的立场上来评判，不因当事人的影响而有所倾斜。
作为鉴定机构，实质上是中介服务机构、第三方机构。独立性原则是指工程造价鉴定机构或者鉴定人员在鉴定过程中应当在形式上和实质上独立于委托人和行政主管部门，保持独立，以事实为依据，以法律为准绳，不受案件利益方或双方或委托人的影响，独立运用相关工程造价知识来进行鉴定，独立发表鉴定意见。
客观性原则是指鉴定人必须按照案件的真实情况来进行分析和评价。包括以下几个方面：一是要真实。真实性是鉴定的前提，也就是说鉴定所依据的事实材料是真实的而不是虚假的，要与事实相匹配，虚构的材料不能作为鉴定的材料。鉴定的材料包括现场勘验、现场调查而得出的鉴定结论，它应该以真实的材料为前提。二是要准确。鉴定应采用科学的、先进的技术，而不是采用落后的、过时的技术来计价、鉴定。在鉴定过程中，经常需要进行勘验、检测、分析，都应该运用科学的、精确的方法来进行。三是要可靠。在对工程造价进行鉴定时，应该是客观、真实、经得住科学检验的，特别是计价的方法，应该是可靠的。
（二）建设工程造价司法鉴定的特别原则
以上是司法鉴定的通用原则，工程造价鉴定除遵守以上原则外，还有自身的特别原则，主要是以下两项：
伴随时代的飞速发展和科学技术的进步，以及国家政策和行业新规不断出现，会计行业正经历前所未有的巨大变革。回望已经过去的2017年，对于会计人来讲，着实是个本命红年，业界各种政策新规不断，让财务领域顺势进入了一种动荡不安的状态。有人抱怨，有人庆幸，有人墨守成规在夹缝中故步自封，有人被困难打倒惨遭淘汰，也有人抓住机遇成功转型！作为本行业的一名从业人员，面对日新月异的技术进步和汹涌澎湃的改革大潮，职业前景何去何从，是我们必须直面和思考的现实问题。
1.有约定服从约定的原则
建设工程合同属于民事合同，应遵循民法的基本原则。民法遵循当事人自愿、意思自治的基本原则。在建设工程合同招投标合法、有效的情况下，应遵循合同当事人约定的计价标准和计价方式来进行，司法鉴定机构不应随意变更双方约定的计价标准和方式。民事活动当事人遵循自愿、平等、公平、诚信、等价有偿、意思自治的基本原则，双方当事人在交易活动中自主约定符合自愿的原则。这是一种契约约定，即使不合理，也应按照约定，这是体现双方当事人真实意思表示，符合合同法规定。我国合同法第八条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，依法成立的合同应该受法律保护。所以合同法体现的是自愿和诚信的原则，只要当事人约定，在合同不违反法律法规的情况下，鉴定机构应服从当事人的约定。
2.取舍原则
在工程造价鉴定过程中，由于当事人的证据情况比较复杂，作为审判机关在第一次开庭时，很多情况下无法确定合同的效力，或者是合同履行期间双方的责任承担。在这种情况下，一方提出鉴定后，如果按照法律规定，应当委托鉴定，鉴定机构应适用取舍原则。换句话说，鉴定机构在征得人民法院或委托人意见后，应根据不同的证据分别进行鉴定，得出鉴定结论。如双方的合同既有依据中标备案的合同也有依据实际履行的合同，那么在法院没有认定鉴定依据的情况下，鉴定机构可以在征得委托人的情况下分别按照中标备案合同和实际履行合同做出两份鉴定结论，提交审判机关，由审判机关根据双方的举证、质证、辩论来决定采信哪份意见。
三、我国建设工程造价司法鉴定存在的问题
当前建设工程领域工程造价司法鉴定存在一些问题，这些问题涉及法院、委托人、鉴定机构及其工作人员、当事人和律师，应该引起我们的重视。结合司法实践，理论和实务界认为建筑工程造价司法鉴定存在以下几个方面的问题：
（一）工程造价司法鉴定立法碎片化
当前，我国鉴定管理存在两大弊端：一是鉴定机构设置混乱，二是对鉴定机构的管理分散，监督不力。虽然这些问题各有关部门也相应出台了一些规章和规范性文件，但实际执行起来收效甚微。以工程造价鉴定来讲，国家对工程造价司法鉴定机构的资质管理分散、混乱。在立法上，工程造价鉴定并没有列入司法鉴定的范畴。虽然司法部有冠以建设工程司法鉴定的规范，但并没有按照全国人大常务委员会的规定，并未把工程造价鉴定列入司法鉴定的范畴，这就造成了政府司法鉴定管理机构对于工程造价鉴定机构和鉴定人员的资质并没有管理权，无权授予司法鉴定人资格，而造价鉴定机构资质是由住建部门颁发的，而费用收取是物价部门、发改委来制定的，鉴定过程中鉴定的质量由行业协会来管理，上述问题造成了各部门之间步调不一致，缺乏对鉴定机构资质认定和鉴定过程、结果的监督管理，直接影响到鉴定结论的公正性和裁判的合法性。
绿色小水电创建工作实行电站业主自愿申报，省级水行政主管部门负责申报材料和现场初验，水利部审核、动态管理模式。小水电站只要依法依规建设，下泄流量满足下游用水需求，影响区内无水事纠纷并满足《绿色小水电评价标准》基本要求的，都可参照图1参与到绿色小水电站创建工作中。
（二）工程造价司法鉴定缺乏统一的管理体制
作为司法鉴定的主要依据是《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》《最高人民法院关于人民法院司法鉴定工作暂行规定》，还有《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》等规范性文件，但这些规定都过于笼统，对于工程司法鉴定规定特别少。如最高人民法院司法解释涉及工程鉴定的只有三条。由于涉及工程鉴定的特殊性、技术性规范较多，所以实践中司法鉴定的委托都出现不同的做法，甚至同一个案件委托不同的鉴定机构所出的鉴定结果出现很大的差距。2013年中国造价协会发布《工程造价检定规程》，司法部也曾发布《司法鉴定程序规范》，但前者属行业协会的行业标准和规范，后者属行业管理部门和司法鉴定主管部门颁布的规范性文件。对鉴定来讲，随着建筑行业发展，需要更高层级的机构对于工程造价鉴定给予更权威的法律规范。
（三）工程造价司法鉴定的启动程序标准不一
首先，在工程造价鉴定的启动程序上，根据相关规定，首先应由当事人向法院提出申请，法院委托鉴定机构进行司法鉴定；在当事人不申请的情况下，法院根据案件需要，如果必须进行鉴定，法院也可依职权进行鉴定。根据以上分析，启动司法鉴定应以当事人申请为主，法院依职权为辅。但在司法实践中，对于必须通过鉴定才可查清案情的情况，往往出现当事人不申请，法院也不依职权鉴定的情形，最终法院裁定驳回诉讼请求，造成纠纷最终没有得到解决。
资料来源于国家药品不良反应监测系统库南京市药品不良反应监测中心2017年接收的7 117份ADR/ADE报告，选取类型为“严重”ADR/ADE的报告共411份（占总数量的5.77%）。其中，来源于医疗机构380份，经营企业1份，生产企业30份。剔除评价为“可能无关”、“无法评价”等情况的报告22份，共358份报告纳入统计分析。采用Excel表格对患者性别、年龄、怀疑药品、给药途径、不良反应名称、不良反应过程描述等进行总结分析。
夹纻胎轻巧、牢固，成型后不易变形、开裂，留存时间长。从工艺角度看，造型的自由度增加了，能够制造更为丰富多样的器型。夹纻器的出现是漆工艺的一次革命，也为漆器生产的兴旺发达奠定了基础。夹纻器最早出现在战国时期，两汉中期以后盛行起来，成为最常见的制胎方法。魏晋南北朝以来，常采用夹纻胎工艺制作佛像。塑造的佛像十分轻便，可以车载、人抬游行于街市，达到宗教宣传的目的。遗憾的是，唐末武宗灭佛，大量夹纻造像遭到毁坏，也导致这项工艺的失传。到了清代，福州沈绍安恢复了传统的“纻胎”工艺，并在此基础上创造出著名的“脱胎漆器”。
最后，从鉴定机构的选择上，没有一个明确的规定和统一的标准。在实际操作中就比较混乱，有随机抽取、摇号、抽签甚至抓阄的方式来确定鉴定机构，但无论采用哪种方式，都应当体现公正性，不能人为操纵，因此应有明确的统一的操作标准。
两岸的山崖愈发地不规律，凹凸转折，如龙游走。崖壁上偶尔有顽强的松柏斜生而出，给前方的路带来了更多灾难性的变数。他的注意力高度集中，双手不断地调整着操纵杆，滑翔翼宽大的翼面，在狭窄的通道间飞快穿梭，左倾右斜，屡屡泛险。
（四）工程造价司法鉴定效率低周期长
虽然相关规定明确了造价鉴定的期限，但由于鉴定过程中因各种事由导致鉴定周期长、效率低下。据法院不完全统计，鉴定周期在60天以内的只有5%，鉴定周期在60天至半年的55%，鉴定周期半年至一年的占35%，鉴定周期在一年以上的占5%，甚至还有更长的鉴定周期，这严重影响了审判质量。虽然民事诉讼法规定鉴定期间不计入审判期间，但这对当事人来说是不公平的。
建筑业作为国民经济发展的支柱产业之一，当前正在“大张旗鼓”地进行着一场智慧“革命”，从“四库一平台”建设到“全国建筑工人管理服务信息平台”即将启用，信息化产业跨界与建筑业各个领域深度融合。
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（五）对工程造价司法鉴定机构缺乏有效监管
目前社会上的造价鉴定机构数量比较多，但由于缺乏准入标准和监管，造成造价鉴定机构鱼龙混杂、专业水平参差不齐。具体表现在：第一，有的鉴定机构存在着鉴定业务外包或身份替代的情况，有鉴定机构将较小的或简单的案件委托给个人或其他鉴定机构，而真正签字的造价师或者鉴定人员，并未参与鉴定；第二，鉴定人员专业水平参差不齐，有的缺乏基本的职业道德，甚至有的鉴定人员通过弄虚作假、伪造证据、拖延时间等手段故意偏袒一方；第三，鉴定的质量较低，不能让人信服，鉴定过程缺乏说理性，从事实陈述、认定、法律依据，到最后的鉴定结论，缺乏严密的逻辑推理过程。
四、完善我国建设工程造价司法鉴定的立法建议
（一）统一司法鉴定制度
由全国人大常委会制定统一的司法鉴定制度，并由最高人民法院配套出台相关的司法解释。在统一的法律规定和司法解释中，针对建设工程造价司法鉴定，制定统一、规范的操作规程，废除国家住房和城乡建设部、司法部、造价协会等的规定。
（二）统一司法鉴定管理体制
把工程造价鉴定列入司法鉴定的范畴，统一由司法部进行监督、管理。将工程造价鉴定机构和鉴定人员纳入司法鉴定机构和鉴定人员的范畴，鉴定机构和鉴定人员资质由司法部颁发，鉴定费用收取标准统一由物价管理部门和司法行政部门进行管理，鉴定质量由司法行政政部门进行监管。
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（三）加强对工程造价司法鉴定机构的监管
由全国人大常委会制定统一的司法鉴定机构和鉴定人员准入标准，明确司法行政部门是司法鉴定业务的监督管理机构，建立退出机制。明确规定鉴定机构和人员违规操作的法律后果；制定明确的鉴定人员准入标准，对违反基本职业道德的鉴定机构和人员，坚决令其退出司法鉴定市场；除细化司法鉴定程序外，在实体上也要增强说理性，从事实陈述、认定、法律依据，到最后的鉴定结论，要有严密的逻辑推理过程。
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中图分类号： D922.297
文献标识码： A
文章编号： CN61-1487-(2019)11-0032-03
作者简介： 卫江波（1982—），男，汉族，山西省永济市人，法学硕士，运城职业技术学院讲师，研究方向为民商法学、法治教育。
（责任编辑：冯小卫）
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