徽州田野调查的个案分析——从“杀猪封山”看习惯的存留与效力，本文主要内容关键词为：徽州论文,个案论文,田野论文,效力论文,杀猪论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0—052 文献标识码：A文章编号：1006—6128（2006）02—0017—08
一、引言：“寻法下乡”
在传统的中国乡土社会里，法律渊源呈现出多元化的特征。费孝通先生曾说过“乡土社会是‘礼治’社会”，在“乡土社会中，法律是无从发生的”。[1](P50，P5) 国家制定法始终不是社会控制的唯一手段，除朝廷律令之外，民事习惯曾经是调整人们日常生活和民事行为的重要渊源之一。近几十年来，中国社会结构和社会性质发生了许多根本性的转变，其中1949年社会主义革命的胜利和20世纪80年代初期土地承包的成功，可以说是影响20世纪中国历史进程的两次剧变。而这两次剧变都是从农村发起的，它也必然会引起中国农村法律与秩序的深刻变革。[2] 随着农村法律与秩序的变革，在广大农村乡土社会中民事习惯是否还存留着？是否仍然具有生命力？它和国家制定法的关系怎样？在当前民法典的制定过程中应该如何对待民事习惯？长期以来，这些问题未能引起我们法学研究的足够重视。因此，我们应该将深层次的目光投向农村这块宝贵的土地，去揭示其中的东西，进而探究未来农村法治秩序据以建立的基础。
2005年5月24日至6月1日我们对安徽省南部的休宁、歙县、绩溪、黟县、 祁门以及旧属徽州今归江西的婺源县，进行了为期9天的“徽州私约及民商事习惯调查”。① 调查主要围绕着徽州农村地区的民事习惯、民间私约的应用以及民事纠纷调解等问题而展开，具体包括买卖、抵押（典当）、借贷、租赁、合伙、析产、婚姻、继承、纠纷调解及其他共十大类的内容。朱苏力教授曾对中国基层司法制度进行了卓有成就的深入研究，提出过“送法下乡”的口号，[3] 我们则称此次徽州调查为“寻法下乡”。“写进文献的真实，不等于我们所企盼的真实”，[4](P3) 我们希望通过我们自己的头脑和眼睛去寻找和发现属于农民的真实；更多地关注广大乡土社会中那些活生生的、发挥着法律效力的民事习惯、乡规民约，分析和研究它们与国家制定法之间的良性互动关系，进而发现传统与现实的契合点，寻找和挖掘中国法治发展的传统动力。
在刚刚完成的第一次徽州调查中我们发现，广大的徽州农村地区仍然保留着大量的传统习惯，有些习惯甚至发挥着较之国家制定法更为重要的法律作用。本文以此次调查中发现的“杀猪封山”等习惯为例，从法律的角度进行分析，阐述习惯与国家制定法之间既冲突又相互融合的关系，以期引起法学界同仁对民事习惯的关注和研究。
二、“杀猪封山”习惯的田野考察
“杀猪封山”是徽州农村地区广泛实行的一种宣告禁山、守护山林的传统习惯。这种森林保护的习惯不仅古已有之，而且传承至今，在当今徽州农村保护森林的生产、生活和法律实践中仍然发挥着重要的作用。
2005年5月26日，我们到达了黄山市休宁县的璜尖乡。璜尖乡位于海拔1700 多米以上的齐云山脉，这里群山峻岭，森林覆盖面积广阔，如何保护森林一直是我们关注的一个重要问题。当我们向璜尖乡的党委书记方日新同志提出这一问题时，方书记直言不讳地告诉我们：“虽然林业部门颁布了一些有关保护森林的法律法规，但在实践中，我们这里最管用的还是实行杀猪封山的习惯。”
“什么是‘杀猪封山’的习惯呢？”我们问。
“按照我们这里禁山护林的习惯，每年由村民一起确定封山的具体日期，每逢此日，各户村民一起出资买一头猪，宰杀后大家一起分吃猪肉。此日过后，如果发现有违反禁令，盗伐山场林木者，则按大家共同的约定把他家的猪拖出来杀掉，全村农户一起分吃猪肉。”方书记对我们说，“当然，‘杀猪封山’被认为是一种落后的习惯，国家法律是不认可的。”方书记进一步跟我们解释说。
“有关于这一习惯的历史文献记载吗？”我们问。
“没有。但多少年来我们这里一直就是这么做的，而且对村民也有约束力。”
虽然在璜尖乡我们得知皖南农村普遍存在“杀猪封山”这种保护森林的习惯，但并未得到国家法律的认可，也未能找到“杀猪封山”习惯的历史文献依据，但是2005年5月28日上午， 我们在休宁县岭南乡进行调查时采集到一份岭南村的村规民约，这份村规民约立即引起了我们的关注，我们发现，岭南乡岭南村明确将历史上“杀猪封山”的习惯写进了村规民约之中，并报岭南乡政府备案，使之具有一定程度的合法性。
为了使森林资源不受损害，提高广大村民造林积极性，2005年3月27日晚， 岭南村召开两委党员、各村民组长、村民代表会议，共同制定通过了有关森林保护的村规民约，其中第二条明确规定：“恢复历史上杀猪封山制，按居住本村户口每户发一斤猪肉为限，以示提高广大村民对护林的重视和警悟。”同时还规定村聘用张长有、张加权为全村专职护林员，对座落岭南乡境内之山林看守护林，包括竹笋、卫生及河道垃圾等看理，月工资每人每月壹佰元。对本村东边山（南至兰田岭，北至对土辈山场），全面封禁，该山上杉、松柴（包括枯柴）一律禁伐，违者按每户一斤猪肉给予处罚。其他山场只限村民生活用柴，其杉、松树未经审批领取砍伐证，一律禁止砍运杉、松树进村，违者按偷盗给予每人每户伍佰元罚款。有关奖罚制度还规定：凡违者被护林员发现举报，按罚款的总额给予40％的奖励；其他村民发现举报按罚款总额的7％给予奖励，其余额作为护林基金。如护林员知情不报， 年终扣除工资。广大党员干部和全体村民都不许自觉遵守以上村规民约，凡日后损坏村规民约之规定，按此村规民约之条例对照处理。
可见，岭南村以村规民约的形式使得传统的森林保护习惯具有较大的权威性和稳定性，另一方面也保证了国家制定法的有效贯彻和实施。
三、“杀猪封山”习惯的历史考察
2005年5月29日我们在江西婺源县进行调查， 我们意外而惊喜地在清华镇晓起村的一位当地老农民家中发现了一份极为珍贵的民国时期关于“杀猪封山”的契约。真可谓“众里寻她千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”。“杀猪封山”的森林保护习惯虽然在徽州地区广为流行，且传承至今，但是以契约文本的形式传承下来的却甚为罕见。这也是在传统法制史、法律文化研究中较难涉及的领域，这份契约是对这一传统习惯的一种证明和进一步的阐释。我们为发现记载“杀猪封山”习惯的历史文献而惊喜。下面将此契约全文抄录如下：
民国二十二年（1933）通济桥会、孙伯仁众等立封山合同（江西，婺源）
立议禁山合同人通济桥会、孙伯仁众等，缘因源土元东西两培一带山场，向属森林，后被数度焚烧，残害日甚，禁约废弛，两培一空，国课无所出，桥木无所取。似此维艰，岂堪坐视。兹特邀集通济、伯仁以及汪树德堂、孙思本堂、孙思源堂、孙维德堂各众人等公同议决，将此两培山场自源土元口东培随峰直上至下木杓窟湾内。峰顶横迤至大土太峰沿峰脊直下至坟林山顶止。概归四众掌养，严行加禁。四众各户以及今、王两姓，均散胙亥四两，其费四众分认。火路每户一人，迭年正月二十六日桥会结帐后一天以天晴为期，即行举□，偶遇野火临近，在户支丁须要齐出赴救，不得退避。俾早成林，日后桥会取用松木材料，桥会山内概不纳价。将来出拼之日，四众得掌养十成之三，仍七成各户照税分派。所有拿获罚项，悉行归入四众。费用亦照分认。自今加禁之后，无论内外人等，毋许入山侵害。倘有违禁被获者，砍树罚洋陆元，砍柴罚洋三元，赏获见半，不得徇私。恐口无凭，特立合同一样三张，各执一张存照。此合同共计三张，存桥会、伯仁、树德堂各一张。
中华民国二十二年岁在癸酉二月日
立此合同人 通济桥会、孙伯仁
孙思本堂代表人孙云泉（押）
孙云泉（押）
孙长沛（押）
孙思源堂代表人孙少侯（押）
孙林祥（押）
孙涌泉（押）
孙长发（押）
汪树德堂代表人汪庚金（押）
汪义和（押）
汪兴富（押）
汪兴来（押）
孙维德堂代表人孙汝培（押）
孙养贤（押）
孙祺祥（押）
孙耀如（押）
孙社九（押）
孙启通（押）
依书 孙少侯（押）
（半书：立此合同一样三张，各执一张，永远存照）
通过对这一民间契约的研究我们可以看出，由于某一特定地区的山场林木被多次焚烧，“残害日甚，禁约废弛”，导致“国课无所出，桥木无所取”，通济桥会、孙姓家族及汪姓家族三方代表聚集在一起，共同商议制定了一份禁山护林的合同。合同规定林木“概归四众掌养，严行加禁。四众各户以及金、王两姓均散胙亥四两，其费四众分认。”每户分吃猪肉四两，费用均摊。“迭年正月二十六日桥会结帐后一天以天晴为期”，此后，封山护林，任何人不得上山砍伐，“倘有违禁被获者，砍树罚洋陆元，砍柴罚洋三元，赏获见半，不得徇私。”另外，每户还有防火护林的义务，如果遇到有野火临近时，必须“齐出赴救，不得退避。”通过“杀猪封山”的形式限制对山林滥砍滥伐，可以说是一种智慧的结晶，即使在今天也是非常难得的。
另外还值得一提的是，被誉为“婺源第一生态村”的晓起村已被联合国环保组织列为“世界重点自然生态保护区”。当我们到达晓起村的时候，立即被眼前的景色所迷住，参天的百年樟树随处可见，那一棵棵繁茂的大樟树仿佛在告诉我们，晓起村一代代的先民如何与它们生息与共，使它们虽历经百年的风霜而依然傲然挺立的动人故事。我们在晓起村发现“杀猪封山”这一珍贵的契约，或许是一种巧合，或许也是一种必然。
四、习惯与国家制定法的融合与冲突
在徽州农村的调查过程中，我们时常会感受到习惯和国家制定法之间既相冲突又相融合的互动关系，在法律实践中也时常会出现所谓“合理而不合法”与“合法却不合理”的矛盾。如何解决好这一矛盾是农村法治建设发展的关键。
（一）“杀猪封山”习惯的法律分析
“杀猪封山”的习惯本来是属于民间自发的一种法律和经济活动，并未得到国家制定法的普遍认可，但是岭南村的村规民约将其作为一项制度规定下来，也从侧面说明它在从非正式制度向正式制度迈进的过程中前进了一步。虽然“杀猪封山”的习惯显然存在着某些与国家制定法相抵触的地方，但它并非国家制定法的简单对立物，相反，可能在法律的实施过程中还会发挥相当积极的作用。
首先，“民有私约，急急如律令”。[5](P119) 在那些天高皇帝远的深山老林地区，国家有关森林保护的法律、法规会由于种种限制而难以发挥预期的效力，相反，诸如“杀猪封山”的习惯，它通过共同结盟立约的形式，通过定约人的自律和族人间的相互约束达到保护植被的目的。民间契约虽然不是国家制定法，但是它在当事人之间具有很强的约束性。这种习惯是多少年来约定俗成的，无需国家法律的强制就会发生，它是村民们共同意志的体现，只要你分吃了猪肉，就是参与了结盟，就必须遵守大家共同的约定。
其次，从国家制定法的角度看，这种杀猪吃肉，毁坏他人私人财物的惩罚行为首先侵犯了盗伐森林者的财产权，肯定不具有正当合法性的，国家法律也是不允许的。但是，实际上在我国其他地区的农村也普遍保留着这种习惯。如果谁违反了大家的共同约定，那么村民聚众到他的家中“牵牛杀猪，毁坏财物，都被认为是理所当然的行为。”[6] 为什么会采取这种处罚形式呢？我们分析起来，或许存在以下几个因素的考虑：
第一，在传统农业社会，人们的生活圈子相对狭小封闭，财产形式很单一，猪、牛是乡村社会每家最基本也是最主要的不动产，家家都有，对违犯禁约者的惩罚便于执行。
第二，传统契约效力的确定和维护是依靠民间自身的力量来实现的。按照农村的习惯，牵牛杀猪，或毁坏其他财物都带有明显的公示性和屈辱性，它使得每一个村民在吃肉的同时都知道谁违约犯规了，往往舆论压力会使那些企图违禁者望而却步，因而产生很强的约束性。例如，在我国的西南、中南、华东等地区一直沿用对违犯乡规民约者“罚酒一桌”或“罚戏一场”（即请村民吃饭或请大家看戏）的习惯。这些惩罚形式同时又具有很大的激励机制，不仅对于抓获乱砍盗伐者给予奖励（如“杀猪封山”契约中的“赏获见半”，岭南村村规民约中的按照罚款总额的百分之多少给予奖励），而且，户户有肉吃，人人有戏看，它因此激励着每一个村民积极主动地承担起监督违法行为的责任和义务，每一个村民都是执法者。
第三，“杀猪封山”的习惯是一种内在的秩序，它适用于一定范围内的群体组织。而那种“田土相连，守望相依”的乡土社会环境，又使这种习惯的履行具有强有力的保障。这种规则不同于外在强加的规定，它更能使得组织秩序平衡，正如哈耶克所努力解释的那种均衡，哈耶克提出了“社会秩序规则二元观”，他认为“与外部秩序相对应的外部规则尽管是人类社会所不能或缺的治理工具，但是它却不能因此而侵扰甚至替代内部秩序得以生成并得以维持的内部规则，否则自生自发的内部秩序和只跟于其间的个人的行动自由就回蒙受侵犯并遭到扼杀。”[7](P40)
再者，这种执法行为侵犯了国家司法机关的司法权，无论是村民或乡村干部都无权替代国家司法机关来执法，无权私自闯入他人家中杀猪宰牛。所以，国家不可能在立法上予以肯定，使这种习惯法律化。这里实际上涉及到了国家司法权的部分下放，以及国家和民间社会之间的关系等问题。仅仅依靠正式制度的运行是很难保障执法的有效性的，诸如传统社会中的民间细故，国家是管不了那么多的，还必须依靠非正式制度的补充才行。这时，习惯的作用不能忽视，它在正式制度入侵之前就已经存在，并且有效地提供了一套使得乡村社会生活正常进行的框架，一种民间社会“自生自发的秩序”。②
（二）“合伙养牛”习惯的法律分析
皖南农村地处山区，水田面积很少，而且每一块水田的面积也非常狭小，当地农民常称之为“畈”，很明显，这种畈地是不适应于大规模机械化耕地的。于是就农村耕地用牛的问题，我们调查了当地农民。当地农民告诉我们，皖南农村普遍有“合伙养牛”的习惯，就是几家农户共同出资买一头牛，共同圈养，到春耕农忙的时候，这几户人家轮流使用。
“如果有一天在一户人家使用或圈养过程中，由于那户人家的过错导致牛病死或从山上摔死、摔伤而不能继续耕地了，这种情况怎么办？”我们问。
“死了就死了，明年大家再合伙买一头牛就是了。不能耕地了，就拖去卖了，大家一起分些牛肉吃或把剩余的钱留下来等明年再一起去买头新牛来一起养、一起用。”当地农民回答说。
“难道不追究有过错的这一家人的法律责任吗？因为其他的几户人家是没有过错的呀。起码应该赔点钱给其他几个没有过错的合伙户吧？”我们继续问。
“那不管，死了就死了，又不是故意的，哪能那样做呢？那以后谁还跟你合伙养牛？”农民回答说。
从这种合伙养牛的习惯我们可以感受到传统与现代法律观念之间的冲突。你能说他们缺乏个人权利意识吗？怎么那么傻？明明是自己的利益受损害，怎么就不去主张自己的合法权利呢？但是，如果谁硬要把过错责任分个青红皂白，去法院讨回自己的公道的话，那么在那个世代朝夕相处的熟人乡土社会中，他将永远丧失信誉，今后谁也不敢、也不愿再跟他合伙养牛。那些合伙养牛的农民们虽然放弃了，甚至根本就没有意识到自己的权利，但是他们维护了一种“人情”，一种被称作“面子”的看不见、摸不着的却无时无处不在发挥着作用的东西。正是这种隐性的秩序规范着乡土社会人们的行为和观念。实际上，对于农村社会中许多看似和现代法治观念、精神相冲突的行为，我们并不能简单地视为农民的愚昧。在很多情况下，农民所遵循的知识和规则与他们所身处的乡土社会的生活逻辑是一致的。
五、结论与启示
（一）传统习惯的存留与效力
第一次徽州田野调查虽然仅仅只有短短的九天时间，但我们却实实在在地感受到，在广大的徽州农村地区仍然处处存留着大量的传统习惯，这些传统习惯在乡村社会中仍然活生生地发挥着法律效力。许多民间习惯虽然在国家正式法律上并未得到认可，但却有着顽强的生命力，并发挥着不可替代的法律作用，成为国家法律的重要补充。
著名经济学家诺思在《经济史中的结构与变迁》中指出，“制度的变迁都应该是渐进的、连续的，而不以间断的方式”，“虽然正式制度可能通过决策方式一夜之间被改变，但镶嵌于习惯、传统和约定俗成的行为中的非正式制度通常不为决策所动。文化的制约不仅将过去与现在、与未来相联系，而且是我们解释历史变迁路径的重要环节。”[8] 正如“杀猪封山”等传统的习惯一样，那些乡土社会中自生自发的社会秩序，是不可能因为表面上社会政治秩序的变迁而随即飘逝的，相反，它们在当今广大的农村社会中，仍然完整地存留着，并发挥着活生生的、未曾削弱的效力。
（二）促进国家制定法与传统习惯之间的良性互动
作为一个社会法律的主干和纲领，国家制定法具有原则性、普适性的价值，它对社会生活的各个重大领域具有根本性规范的意义，因此也导致国家制定法无法面面俱到，无法涉及到社会生活的各个层面。尤其是对于广大的农村乡土社会情形就更加特殊和复杂。因此，在制定涉及农村的法律法规时，我们必须考虑乡村社会所处的特殊地理环境、自然条件和传统法律文化的特点，充分利用广大农村丰厚的本土法资源，将有益的民间习惯直接吸纳到国家制定法中去，或是在国家制定法中设定弹性化条款，为司法中选择适用有益的民间习惯提供制度上的保证和国家制定法的依据。实际上，只要我们能摆脱传统与现代的二元对立，以平等的眼光看待和评判农民的思想、行为和生活方式，就能在农民所遵循的规范性知识之中发现许多合理有效的法律资源。
（三）以徽州民事习惯调查为起点带动全国范围的民事习惯调查
目前我国民法典的制定工作正在紧锣密鼓地进行之中，我们认为应该给予民商事习惯以足够的重视，迅速展开全国范围的民事习惯调查运动，充分挖掘法律的本土资源。民事习惯具有很强的地域性，中国社会幅员辽阔，所谓“三里不同风，五里不同俗”，不同的地区甚至同一地区的民事习惯都可能不尽相同。我们希望徽州民事习惯调查能够起到一种抛砖引玉的作用。
在清末、民国时期民法典的制定过程中，我国曾经展开过几次全国范围的、规模巨大的民商事习惯调查运动，给我们留下了十分宝贵的基础资料。然而，传统的习惯在现代社会不断变化，而且现代社会不断形成新的习惯，我们在立法和司法方面都不能搬用几十年前的民事习惯，重新进行民事习惯调查很有必要。从20世纪后半期以来，在中国无论是经济结构，还是社会生活都发生了许多重大的变化，原有的以解决财产纠纷为主的民间民事习惯也有不少新的变化，民族特点随着时代的变迁，也有了一些新的内容和形式。习惯虽然具有坚韧的生命力，但也会受到制定法的影响。“现代社会的习惯或民间法已完全不可能保持其在近代民族国家形成之前的那种所谓的‘原生状态’，它已必定是在同国家法的互动过程中，不断地重新塑造自己。”[9](P133) 我们不能简单地认为，在同国家制定法的短兵相接之后，习惯将逐渐消失，国家制定法最终将完全取代习惯。“只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就将不断地产生新的习惯，并将作为国家制定法以及其他政令运作地一个永远无法挣脱地背景性制约因素而对制定法的效果产生各种影响。”[9](P134) 所以，开展新的民事习惯调查非常必要，它不仅将为我们的民事立法提供大量重要的立法原料，而且将为法学家和立法者在分析设计制定法的运作和效果时提供一个基本背景。
总之，基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应当注意考虑传统文化中的习惯作用，确立社会习惯对民法的补充渊源地位。我国在制定民法典的过程中，只有重视民事习惯这种重要的本土立法资源，“深入发掘本国、本民族长期形成的，且在当今社会中实际影响人们的行为的各种习惯，并进行科学的分类整理，存其精华，去其糟粕，改造其落后，才能建设成符合中国实际，具有中国特色的法制。”[10]
（四）走向农村去，开拓法学研究的新领域和新方法，寻找法治发展的传统动力中国是一个农业大国，农村的法律实践和法治建设是我国法治现代化成败的关键，我们的法学工作者和研究者应该更多的关注民生，主动认同于农民的立场和观点，放弃那种以法学家为中心的研究方法，深入农村学习，了解实际，从那里找出行之有效的措施和政策。
在20世纪30年代，一批知识分子（如费孝通、梁漱溟、林惠海）出于学者的热诚与良知，曾经自发地兴起过社会调查的热潮，他们深入到各个地方，特别是农村进行社会调查，为我们留下不少传世之作。③ 仅几十年来，这种社会调查或田野调查的学术研究方法渐渐被遗忘，包括法学在内的当代中国学术研究“理论先行”的方法已经成为主流，[4] 然而，学术研究，特别是实践性很强的法学研究如果脱离社会实践的话，是不可能得出正确结论的。
中国共产党领导的新民主主义革命运动取得重大成功的经验告诉我们“从实践的认识出发，进而提高到理论，然后再验之于实践。只有行之有效，才是真正正确地把实践和理论结合起来的认识。”[11] 总而言之， “实践与理论相结合”的认识论对于我们的法学研究仍然具有重大的指导意义。
“走向农村去吧！日出而作，日入而息，耕田而食，凿井而饮。那些终年在田野工作的父老妇孺，都是你们的同心伴侣，那炊烟锄影鸡犬相闻的境界，才是你们安身立命的地方啊！”[12] 愿我们的法学研究能够真正找到它“安身立命”的根基。
收稿日期：2005—12—02
注释：
① 此项田野调查所涉及的地区主要涉及明清时期徽州的范围，故称之为徽州调查。第一次徽州调查分三组进行，其组成人员分别是：田涛，上海大学教授；王宏治，中国政法大学教授；柏桦，南开大学教授；春杨，中南财经政法大学副教授；姜晓敏，中国政法大学副教授；程洁，清华大学副教授；袁瑜
，北京大学博士生；唐红林，华东政法学院博士生；高鑫，中国政法大学硕士生；王宵兰，上海大学硕士生；刘志松，南开大学硕士生；邢巍巍，南开大学硕士生；韩京明，法律出版社音像出版中心摄像师。第二次徽州调查将于2006年初进行。
② 有些法学家曾以其他的话语间接地谈到过习惯对法律的影响和意义，如布莱克斯东、伯克的“自然法”，哈特的“承认规则”，哈耶克的“自发秩序”等。
③ 如著名社会学家、人类学家费孝通的《江村经济》、《乡土中国》，梁漱溟的《乡村建设大意》，黄宗智的《长江三角洲小农经济与乡村发展》等。