所谓飞单，主要是指金融机构员工在未经授权的情形下，利用其特殊身份私下向投资者推荐销售非本机构发行或代销的理财产品。针对私募基金销售机构(下称“销售机构”)工作人员，超越代理权限私售理财产品所可能产生的法律风险，本文从民事赔偿的角度，予以分析。当然，销售机构及其主要负责人因此而可能面临的行政责任甚至于刑事责任，本文不作论述。
一、投资者可能的诉讼选择
结合既有案例来看，原告投资者若想销售机构承担(一定的)赔偿责任，则大多会选择“居间合同”“表见代理”或者“雇主责任”作为其诉讼请求的基础。
（一）居间合同
这可能是对于投资者而言，最为可取的一种诉讼选择，因为根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第425条第2款的规定,“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿任”。所以，当私募基金管理人跑路或者私募基金项目纯属虚构的时候，问题的核心便转变成为“销售机构是否属于飞单交易投资者的居间人”，或者说，飞单交易中投资者与销售机构之间是否存在书面或事实的居间合同关系？！
从居间合同的常规理解出发——居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬。因此，投资者与基金销售机构之间是否存在居间合同，除了投资者需要举证证明存在书面的《理财产品居间合同》之外(类似于房屋中介与客户所签订的协议)，更为直接的识别标志还在于“投资者是否向销售机构支付了报酬”。显然，从既有“飞单”业务的操作来看，甚至于很多销售人员都没有获得任何投资者的佣金收入(参见[2016]黑0102民初3618号)。
(二)表见代理
投资者若试图通过“表见代理”向销售机构主张赔偿，则其论证逻辑较长，需要证明：第一步，销售人员是在执⾏职务，即该特定的销售行为可归于销售机构，毕竟销售人员并不当然等于销售机构；第二步，该销售机构确实构成“表见代理”；第三步，“表见代理”情形下的销售机构存在法定的连带赔偿责任及情形。
针对第一项问题，根据《民法总则》第170条，销售人员只有在执行“职权范围内的事项”时(且销售机构内部对于工作任务的限制，不得对抗善意相对人)，他“以销售机构名义实施的民事法律行为”，才对销售机构发生效力。可见，这⾥里存在三重证明要件：第一、“飞单”销售是否属于职权范围；第二、投资者是否属于善意相对人；第三、“飞单”销售是否借用了销售机构的名义。鉴于这三要素之间存在一定程度的交叉，在此仅从既有案例观察“投资者并非善意”的主要表现：1、并未提供销售机构的制式合同；2、在案涉理财产品的相应书⾯面材料上并未加盖销售机构的公章或其他印鉴；3、投资者一直在销售机构处购买多份理财产品，且“飞单”产品的差异是明显，以至于足够引起投资者的“注意”和“警觉”，比如收益率偏高、资金并未转入销售机构账户、所售产品并未公示于销售机构等。
针对第二个问题，《最高院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十三条明确，“表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权”。显然，前述关于“飞单”业务投资者并非善意相对人的分析和例证，在此同样适用。
对于第三个问题，表见代理⼈是否需要同样承担代理⼈责任，这在理论届是存有争议的，毕竟适用“表见代理”的前提就是承认“行为⼈没有代理权、超越代理权或代理权终止”的客观事实。当然，在此列明法定的代理人责任，同样有助于销售机构反思和自查其代销产品的操作过程，以免连带赔偿——《民法总则》第167条“代理⼈知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理⼈知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任”。
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可见，正是“表见代理”的诉讼环节较多，这实际上就构成被告销售机构的层层防线。其中，最为核心与关键地，便是通过种种证据来反证：“飞单”投资者并非善意，甚至于存有明显过失。
(三)雇主责任
投资者试图以《侵权责任法》第34条第1款“⽤人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”作为诉由，可是这里暂且不论该条款是否可以适用于商业纠纷，仅是其对于“执行工作任务”的要求，无论是从销售机构与工作人员所签《劳动合同》的任务安排，还是从具体个案中销售人员的操作方式(详见前述“表见代理”部分的分析)，均不难发现“飞单”行为难以满足。
(四)损害的实际发生
无论是基于何种法律关系来要求私募产品销售机构承担赔偿责任，其前提必然都是“损害实际发生”了。可是，原告(投资者)往往仅凭兑付期限届满为由主张损害实际存在，而并没有依据《认购合同》向私募基金管理人或合伙企业主张利，因此所谓的损害尚属无法确定的状态。
二、销售机构可能的防范建议
综上，对于私募基金销售机构而言，其防范员工因“飞单”行为而增加民事赔偿责任的重点方向在于——将“飞单”行为与职务行为显著地区别开来，并借此增加投资者举证其“不知情或善意”的难度。具体方案包括：
第一、严控资金往来，即非代销产品的投资款不得进入公司账户。为此，可以责成财务部门进行实时跟踪。
第二、加强交易场所的管控，通过在客户经理室安装24小时监控设备，倒逼“飞单”业务不能在销售机构办公场所进行。
第三、公章或制式合同的管控，即什么人什么时候用过什么编号的合同或公章务必登记或自动留痕。并且，严防公司法定代表人陷入“飞单”交易，毕竟其非职务行为的识别难度相对较高。
第四、严格执行《私募基金募集管理办法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》的评估、确认等程序，尤其是在营业场所显著位置进行代销产品公示。同时，依法合规操作，这样也能直接降低销售机构及其法定代表人被行政处罚的几率(参见天津银监局的《处罚通知书》、上海浦东新区法院判决书[2015]浦行初字第602号)。
第五、要求投资者在销售机构系统中电子签名(这是为了防止“飞单”客户经理也要求投资者在纸质合同书中所同样申明，混淆视听)确认“本人已详细阅读私募基金相关风险提示，并且知晓该产品属于某资产公司的代销基金”。
第六、进一步明确销售人员《劳动合同》中“禁止销售非公司代销基金”等业务规定，甚至于将业务人员的执业范围予以公示，并将“飞单”行为作为解除劳动合同的情形。
第七、斟酌是否与投资者签订《投资理财顾问合同》(居间类合同)，借此防范“飞单”客户所主张的存在“金融理财委托合同关系”。
第八、重点关注视频中出现的第一次签单人员的交易情况，以此提高“熟客”举证证明⾃自⼰己对于“飞单”交易模式的不知情难度。
参考文献
[1]刘文，姚小波.银行员工私售飞单的高发现状与风险防范[J].华北金融，2015（5）.
[2]文兴.解读银行员工“飞单”乱象[J].大众理财顾问，2015（6）.
[3]孙从海.商业银行慈爱产品供给行为分析[J] .经济导刊2011（2）.
作者简介：汪安黎（1994.04-），女，四川省泸州人，成都市双流区四川大学法律专业，研究生。
论文作者:汪安黎
论文发表刊物:《知识-力量》2019年10月43期
论文发表时间:2019/9/27
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