自然人属人法与经常居所的中国式选择、判准和适用——兼评《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条，本文主要内容关键词为：自然人论文,居所论文,司法解释论文,民事论文,关系论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《涉外民事关系法律适用法》是中华人民共和国第一部专门关于涉外民事关系法律适用的单行法，在中国国际私法立法史上具有深远意义，标志着中国国际私法立法迈入系统化、现代化的道路。①该法有关自然人属人法的连结点首次且主要采用“经常居所”，在25个条文中出现44次。但是，“经常居所”这一关键术语的含义并不明确。因此，在涉外民商事案件的法律适用中如何妥当解释、判定和适用自然人的“经常居所”就显得非常重要。为解决司法实践中遇到的此类问题，统一裁判思路，最高人民法院发布《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(简称《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》)。该司法解释第15条专门界定自然人的“经常居所”，但仍然存在一些需要再行解释的细节问题和空间。本文在梳理自然人属人法历史演进的基础上，着重围绕上述立法和司法解释的规定，从解释论即司法论的角度，运用比较方法探讨自然人的经常居所在中国涉外民事关系法律适用中的判定方法和具体适用。 一、自然人属人法的历史演进与中国式选择 (一)自然人属人法的历史演进 属人法作为国际私法中最早的系属公式，其渊源颇为久远。严格意义上的属人法起源于13、14世纪意大利“后注释学派”代表人物巴托鲁斯(Batolus)的“人法”(statuta personalia)理论。②人法是有关人的法则，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。1804年《法国民法典》首次以国籍替代住所作为确定当事人身份关系的连结点，这一转变奠定本国法主义的基础。③1851年意大利法学家孟西尼(Mancini)发表题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出法律适用上的国籍国法说，从而引起欧洲各国在属人法连结点上的变革。由于国籍的概念符合当时处于“民族觉醒时代”的欧洲形势，因而很快得到欧洲国家的广泛接受。④但是，英美法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内形成住所地法与本国法的长期并存，在一定范围内阻碍国际私法的国际统一化进程。 因此，在属人法的连结点上取得一致进而统一属人法，不仅是解决两大法系之间国际私法冲突首先遇到的问题，也使之成为国际私法国际统一化运动的目标之一。世界各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为此作出不懈的努力。1902年海牙《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》和1928年美洲《布斯塔曼特公约》等都曾尝试采取协调住所与国籍冲突的方法统一属人法，但终因分歧过大而未果。其后，1955年海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图以当事人本国法对住所地法的反致来解决属人法的分歧，这对于解决这一问题的启发颇深，促使国际社会在统一属人法的道路上寻找新的连结点。在此背景下，引入惯常居所作为国籍与住所的折衷，以此来协调本国法与住所地法之间的对立。⑤ 惯常居所作为一个可接受的概念，不仅被许多国家的国内立法所采纳，而且也为诸多国际私法条约所采用。首次成功地将惯常居所作为属人法的连结点，进而以惯常居所地法作为系属的，当属1956年海牙《关于扶养儿童义务法律适用公约》。⑥此后，海牙国际私法会议制定的有关婚姻、家庭、继承、产品责任、交通事故等法律适用公约均步其后尘。1980年海牙《国际诱拐儿童民事方面的公约》在确定某些权利是否属于监护权时，要求首先根据儿童惯常居所地法进行审查，从而体现既得权保护思想。⑦在国内立法方面，惯常居所地法也越来越多地被直接或间接地采用。在大陆法系国家，例如1979年《奥地利联邦国际私法法规》、1986年《联邦德国国际私法》、1987年《瑞士联邦国际私法法规》、2000年《列支敦士登关于国际私法的法令》和2004年《比利时国际私法典》等。在普通法系国家，英国在属人法上虽一贯适用住所地法，但英国的法规也越来越多地使用惯常居所地法。⑧美国虽然没有直接规定惯常居所地法，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题“联系最密切的居所”，即“惯常居所地”法而适用之。⑨ 在现代国际私法中，惯常居所作为属人法的连结点日益占优势，惯常居所地法体现属人法的发展，其适用范围亦呈现扩大趋势。⑩它不仅在涉及人身性质的法律关系方面，如婚姻关系、扶养关系等领域适用，而且在涉及财产性质的法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。这是因为，首先，惯常居所具有适应性。随着全球经济一体化的发展，国际间人口流动也成为新常态，人们可能拥有多个住所或取得多国国籍，住所和国籍不再是当事人身份的唯一标识，此时单独适用本国法或住所地法都不尽合理，而引入惯常居所可以较好地解决这些矛盾，即以惯常居所为连结点选择准据法。其次，惯常居所具有合理性。人们在一个国家居住，就表示愿意接受这个国家的法律管辖，也愿意遵守这个国家的社会制度和风俗习惯。因此，惯常居所作为人们事实上的居住地，其所在国家有权规制当事人的行为。最后，惯常居所具有可控性。由于惯常居所是自然人的生活场所，往往也是当事人的财产所在地，以惯常居所作为司法管辖的依据和法律适用的准据，便于对其控制并可有效地采取司法措施，所作判决亦更易于获得承认及执行，从而避免“跛脚判决”的现象。(11) (二)自然人属人法的中国式选择 在自然人属人法上，中国的传统一直采用本国法主义，兼采住所地法主义。受日本法影响，1918年北洋政府时代的《法律适用条例》采大陆法系的本国法主义。中华人民共和国成立后，1986年《民法通则》也被普遍认为以本国法主义为基调，1995年《票据法》(2004年修订)第96条对此作了更为明确的规定：“票据债务人的民事行为能力，适用其本国法律”。在制定《涉外民事关系法律适用法》过程中，按照全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会的意见，“本国法、住所地法和惯常居所地法，用哪一个作为属人法的基础，各有道理，颇费思量。在国际往来日益密切的今天，从方便当事人生活考虑，还是惯常居所地法更合适一些”。(12) 《涉外民事关系法律适用法》最终采用“经常居所”这一新的连结点，将自然人的属人法主要定位于经常居所地法，局部兼顾本国法，而抛弃住所地法。对此规定贬褒不一，有的学者认为这是该法的亮点之一，创新性地以经常居所为首要连结点，符合经济全球化背景下国内外自然人、法人民事往来日益频繁的新形势和新情况。(13)有的学者批判该法放弃本国法，并对经常居所原则取代国籍原则进行反思，认为采用本国法原则更适合中国国情。(14)有的学者认为，该法无论采用传统的本国法主义抑或住所地法主义都各有其基础，但以经常居所地法为标准，不知其追求价值为何?其弊端是割裂个人与特定国家问的精神联系，销蚀属人法的精神属性。(15) “经常居所”在概念上等同于有关国内法或国际条约中规定的“惯常居所”或“习惯居所”，以避免当事人有几个居所时难以认定。中国国际私法学会早在1993年起草《中华人民共和国国际私法示范法》(简称《示范法》)时，即进行有益的探索和尝试，采用“惯常居所”的连结点和“惯常居所地法”的系属，适用范围包括但不限于当事人身份能力、代理、信托、合同、侵权、婚姻家庭、继承等法律关系。此后，全国人民代表大会常务委员会2002年初次审议的《中华人民共和国民法典(草案)》第九编“涉外民事关系的法律适用法”(简称《民法典(草案)》第九编)和中国国际私法学会2010年提交的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法建议稿》(简称《建议稿》)均采纳“惯常居所”作为自然人属人法的连结点。 中国已有法律规定使用过“住所”、“经常居住地”的概念，(16)但没有使用过“经常居所”一词。《涉外民事关系法律适用法》采用“经常居所”的表述很可能是受到2006年《日本法律适用通则法》的影响，该法在规定属人法时使用“经常居所”和“经常居所地法”的表述。(17)同时，中国目前作为复合法域国家，各法域已不同程度地接受以经常居所地法为属人法。例如1999年《澳门民法典》第30条第1款规定：“属人法即个人之常居地法”。因此，采用“经常居所”作为属人法的连结点更易为各法域所接受，在处理区际民事法律冲突方面更为简便易行，而且能够使区际民事法律关系与最符合当事人利益的某一区域的法律秩序相联系，从而有利于保障两岸四地当事人的合法民事权益。(18)在现有立法选择采用“经常居所”标准下，关键问题是如何正确地判定、解释这一概念，并在司法实践中正确地予以适用。 二、自然人经常居所的法律准据和判定方法 (一)自然人经常居所的法律准据 自然人经常居所的判定不仅涉及连结点的解释问题，也涉及连结点的法律适用。参照确定自然人住所的做法，自然人经常居所的法律准据在学理上概括起来有三种不同的方法，即法院地法主义、领土法主义和冲突法主义。(19) 法院地法主义是指经常居所根据法院地的实体法决定，即法院根据其所属地方的法律体系对经常居所进行识别。例如2007年《土耳其国际私法与国际民事诉讼法》第19条规定：“扶养请求权，依扶养请求权人的惯常居所地法。”此处的“惯常居所”即指土耳其民法实体法规范所规定的惯常居所，依土耳其民法中的相关实体法律制度确定扶养请求权人的惯常居所。2006年《日本法律适用通则法》第38条和第39条中规定的经常居所，也是指日本民法实体法规范所确定的经常居所。英国冲突法上的惯常居所是指英国意义上的惯常居所，一个人惯常居所在哪里仅依英国法确定，英国法上的连结点除国籍外均是依照作为法院地法的英国法确定的。(20)这种方法可操作性强、明确，但由于各国关于经常居所的规定并不相同或者没有明确规定，难以实现解决方案的一致性。 领土法主义是指经常居所的决定与国籍的决定方法一样，依照相关国家的国内实体法来决定。例如，甲在德国有无经常居所，依照德国的国内实体法来决定，而其在法国有无经常居所，则依照法国的国内实体法来决定，依此类推。以住所的确定为参照，例如1928年《布斯塔曼特法典》第22条规定：“住所的取得、丧失、恢复均由属地法决定”。1960年海牙《关于遗嘱方式法律冲突公约》第1条第3款规定：“确定立遗嘱人是否在某一特定地方设有住所，应依照该地方的法律”，采用的也是领土法主义的方法。这种方法的好处是平等对待可能涉及法域的相关法律制度，但在可能涉及法域的相关法律制度均认定存在经常居所时，问题依然没有解决。 冲突法主义是指将经常居所的决定作为冲突法问题由冲突法自身来解决，即在冲突法上需要决定经常居所时，并不依照任何国家的国内实体法来决定经常居所的存在与否，而是由法院地的冲突法规则来决定，如《瑞士联邦国际私法法规》第20条第2款(21)、《列支敦士登关于国际私法的法令》第9条第2款(22)和《比利时国际私法典》第4条第2款第2项。(23)具言之，《比利时国际私法典》第78条第1款规定“动产继承适用被继承人死亡时的惯常居所地法”，此处的“惯常居所”既不是按照法院地法主义(比利时法院地的实体法)，也不是按照领土法主义，而是按照该法第4条第2款第2项的规定来确定。该方法由冲突法的上位性和国内实体法的局限性所决定，作为一国国内法的住所和经常居所制度，通常是以规范本国公民的国内住所和经常居所为前提，可能并没有考虑到要适用于涉外案件。(24)采用这种方法的好处是便于实现解决方案的统一与和谐，但是在一个人有多个经常居所或者没有经常居所的情况下，解决情况仍然较为复杂。 (二)自然人经常居所的判定方法 虽然国际公约和国内立法广泛接受惯常居所或经常居所作为自然人属人法的连结点，但有关国际公约并未对惯常居所或经常居所作出界定，各国对于惯常居所或经常居所本身的理解也各不相同。在具体判定标准上，主要有等同方法、客观方法、目的方法和综合方法。 判定自然人经常居所的等同方法是指将住所等同于经常居所的做法。海牙《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》第5条规定：“住所是指某人经常居住的处所，但并不取决于他人的住所或机关的所在地。”该公约使用的“住所”实际上就是经常居所。1998年《委内瑞拉国际私法》一反原先民法典中以国籍作为连结点的作法，而改以住所作为确定自然人的法律地位、行为能力、家庭和继承等事项的法律适用的连结点。该法第二章专门规定住所，其第11条规定：“自然人的住所，位于其惯常居所地国境内。”第13条规定：“处于亲权、监护或保佐下的未成年人或无行为能力人的住所，位于其惯常居所地国境内。”第15条还专门规定：“只要本法涉及自然人住所，以及通常情况下若该住所构成确定准据法或法院判决权的依据，则适用本章规定。”即在以自然人的住所作为属人法的连结点时，委内瑞拉均认定“位于其惯常居所地国境内”。(25)在澳门法律中，就意定住所而言，惯常居所就是住所。《澳门民法典》第83条第1款规定：“人以常居所所在地为其住所；如在不同地方有常居所，则任一居住地均视为其住所。” 判定自然人经常居所的客观方法是指根据自然人在某一特定法域的居住事实和期限，或者强调作为其生活中心的抽象化来判定自然人的经常居所。这有两种具体做法：一是依据相对硬性的居住期限来判定，即经常居所是“持续一定时间的经常居住”。(26)这种做法着重强调自然人在一国的居住事实，而并不在意自然人是否有“永久居住”的意思。换言之，即使某人主观上欲去别国居住，但是迫于环境压力不得不居住于一国，只要他在该国居住满法定期限，即可获得惯常居所。(27)问题在于，究竟居住多长期限方可判定经常居所之存在，各国没有统一的做法。例如，《瑞士联邦国际私法法规》第20条第2款规定：“本法所指习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所。即使该期限极为短暂”。《列支敦士登关于国际私法的法令》第9条第2款规定：“惯常居所，位于其较长期间内生活之地，即使该期间自始便已设定”。上述大陆法系国家均未具体规定“期限”，而英美法系国家主要借助判例来确定。(28)在英国的许多案件中，这个期限被定义为“合理的时间”，但多长时间才算合理?在内萨诉首席裁判官案中，上诉法院的多数法官认为用1天来计算合理时间太短，但不能说多长时间就足够。相反，持异议的法官认为1天即足够。(29)在斯沃德林诉首席裁判官案中，法官认为过了8个星期，惯常居所就可以确立。(30) 二是依据相对弹性的生活中心甚至最密切联系原则来判定自然人的经常居所。经常居所是自然人的生活中心，与自然人的婚姻、家庭、继承关系具有密切联系。《澳门民法典》第30条第1款规定“属人法即个人之常居地法”，同时，该条第2款将“常居地”定义为“个人实际且固定之生活中心之所在地”。这里的“常居地”就是惯常居所所在地，按照葡澳学者的理解，惯常居所指习惯居所或有效及永久性居所。(31)依照英国的定义，住所更多地依赖于当事人的意思，而习惯居所是通过更均等地权衡一系列因素决定的，它本质上是当事人与之有最密切关系的地点。(32)最密切联系原则原本是起源于英美国家司法判例的一种弹性选法方法，将该原则用于判定自然人的经常居所，可以根据案件的特定情况灵活地选择，加强案件处理的公正性，但也容易导致判决的不统一。 判定自然人经常居所的目的方法是指出于公共政策、税收或特定自然人保护等相关法律的特殊目的，规定只要居住一段时间即可满足经常居所的做法。英国法院经常参考立法目的以确定事实上的“惯常居所”，例如在内萨诉首席裁判官案中，为了确立惯常居所，要求一定的居住时间的部分原因在于，立法的目的旨在限制资助的权利。(33)又如，英国法官在考虑1985年《儿童监护和诱拐法》中的儿童的惯常居所时，尽可能地认定该儿童有惯常居所，儿童在被剥夺该法保护时亦如此。有关税收的案件，更多地考虑公共政策，比如避免逃税；而在考虑移民或社会保险立法时，倾向于避免在该国产生惯常居所，其目的是为减少可能提出请求的人数。(34)美国联邦巡回法院在适用1988年《国际诱拐儿童救济法》并确定儿童的惯常居所时，第三巡回法院试图平衡儿童适应环境的证据和其父母的共同意图，第九巡回法院主要关注父母的共同意图，而第六巡回法院拒绝考虑父母的共同意图，强调儿童在被诱拐之前适应环境的客观经历，无论哪一种做法，都不能忽视处理儿童诱拐案件的目标最终是为保护儿童的现时利益。(35) 判定自然人经常居所的综合方法是指不拘泥于某一种特定方法，而是综合多种方法和考量多种因素来判定自然人的经常居所。在成文法国家，例如1979年《匈牙利关于国际私法的法令》第12条第2款规定：“惯常居所是个人无永居住的意思而较长期居住的地方”。《比利时国际私法典》第4条第2款第2项规定：“惯常居所指，自然人设立主要居所的地方，其不必登记，也无需获得暂住或定居许可；为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿”。可见，匈牙利和比利时对于自然人惯常居所的判定，既考虑当事人的客观居住情况，也考虑当事人的主观意愿。(36)美国也有不少学者认为，以惯常居所作为法律选择因素时，其含义的确定取决于哪个州在所处理问题上的利益优先，利益优先的州的法律应用以确定惯常居所的标准，而这个过程可以通过考察与案件有关的所有情况，并结合法律的目的来确定。(37) (三)自然人经常居所的中国式判定 《涉外民事关系法律适用法》并未对自然人经常居所的判定作出规定。何谓“经常居所”，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条规定：“自然人在涉外民事关系产生或者变更、终止时已经连续居住一年以上且作为其生活中心的地方，人民法院可以认定为涉外民事关系法律适用法规定的自然人的经常居所地，但就医、劳务派遣、公务等情形除外。”对此，可先作两点分析。 第一，判定准据从法院地法到冲突法。在《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》之前，对于自然人经常居所的判定，中国法院在司法实践中通常采用法院地法主义，即以内国实体法或程序法中的相应规定来直接认定。1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(简称《民通意见》)第9条第1款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。”1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(简称《民诉意见》)第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”(38) 应当指出，包括自然人经常居住地在内的连结点的认定，司法实践中采用法院地法主义并无法律依据，《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”没有规定这一问题。《示范法》第10条、《民法典(草案)》第九编第6条和《建议稿》第10条均规定：“连结点的认定，除自然人和法人国籍外，适用法院地法律。”但是，关于连结点认定准据的上述做法或建议，并未被最终出台的《涉外民事关系法律适用法》所采纳。而从《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条的做法来看，系专门就涉外民事关系法律适用中的经常居所这一连结点进行规定，可以说是采用冲突法主义的模式，便于中国法院确定涉外民事关系的法律适用。 第二，判定方法从单一标准到叠加标准。从中国法院的司法实践来看，对于“经常居住地”的判定方法，主要采用客观方法。《民通意见》和《民诉意见》对于“经常居住地”的判定方法，采纳单一的居住期限标准，即“连续居住一年以上的地方，为经常居住地”。在起草《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》过程中，2012年8月第三稿在界定自然人经常居所地时仍采用居住期限标准，该第三稿第15条规定：“自然人离开住所地最后连续居住一年以上的地方，可以认定为涉外民事关系法律适用法中规定的自然人的‘经常居所地’。就医、留学、劳务派遣等情形除外。” 最终出台的《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条对经常居所的界定转而使用叠加标准，包含两个构成要素：一是外在的物理要素——“连续居住1年以上”；二是内在的心理要素——“作为其生活中心的地方”。对于该条的出台，最高人民法院民四庭负责人认为，如何确定“经常居所地”往往被认为是一个事实问题，可以借鉴现有相关司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定，并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素，明确何为自然人的“经常居所地”。(39)与上述做法相比较，该条引入弹性的“生活中心”标准，与《涉外民事关系法律适用法》总则中将最密切联系原则作为补充性的一般原则予以确认相吻合。可以说，经常居所概念的提出，是最密切联系原则在立法中的具体体现，符合立法技术的要求。(40)但是很显然，这种叠加标准对于经常居所地的认定要求苛刻，既有居住时间的硬性要求，又有生活中心的实际限制。 三、自然人经常居所的司法适用和考量因素 《涉外民事关系法律适用法》实施四年来，涉外民商事司法实践中采用一方当事人或者双方共同经常居所地法律作为准据法的案件日益增多。(41)在涉外民商事司法实践中，应当将经常居所置于冲突法的语境来妥当理解。遗憾的是，涉外审判实务部门对此尚未有分析，(42)尽管《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条已对经常居所予以明确，但是如何判定该连结点仍然存在一些需要再行解释的空间，以探讨司法实践中可能产生的具体适用问题。 第一，经常居所的冲突法语境理解。需要指出的是，经常居所地法作为表述没有问题，但是作为属人法的连结点，正确表述应为“经常居所”，而非“经常居所地”，好比应是“住所”，而非“住所地”，应是“国籍”，而非“国籍国”。这是因为，在冲突法语境下，经常居所特指位于某一法域的经常居所，经常居所地特指经常居所所在的某一特定法域，而特定法域的指向正是作为连结点的经常居所发挥作用使然。同时，需要了解《涉外民事关系法律适用法》中规定的“共同经常居所”的概念，显然只能存在于单一法律体系的国家。例如在单一法律体系的法国，可以说在民法语境下，某甲的经常居所在法国巴黎，某乙的经常居所在法国马赛，而在冲突法语境下，甲乙两人的经常居所在法国，而且可以说甲乙两人的共同经常居所在法国。又如在多元法律体系的英国，可以说在民法语境下，某丙的经常居所在苏格兰的爱丁堡，某丁的经常居所在英格兰的伦敦，而在冲突法语境下，某丙的经常居所在苏格兰，某丁的经常居所在英格兰，但不能说丙丁两人的共同经常居所在英国。 第二，涉外民事法律关系的一体适用。属人法关涉自然人身份、能力、婚姻家庭、继承关系，甚至合同、侵权领域的法律适用，不仅影响在外国的中国人的利益，也涉及到在中国的外国人的权利。《涉外民事关系法律适用法》主要采用经常居所地法作为属人法，覆盖民事主体、婚姻家庭、继承和债权关系的法律适用。有学者提出疑问，不区分法律关系的性质，几乎是一刀切地将经常居所地法贯彻到属人法适用的所有领域，在属人法问题上始终如一地坚持以“经常居所”作为基本连结点是否妥当?这种整齐划一的方式固然保持了属人法连结点的一致性，但是否有必要如此强调一致性，而忽视不同法律关系对于属人法的适用也可能有不同的需求?(43)同时，经常居所作为自然人属人法的连结点，《涉外民事关系法律适用法》在准据法的援引上有23处规定了经常居所地法，上述法律关系涉及经常居所的连结点，是否均一律按《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条来判定?特别是在涉及到儿童利益保护的问题上，国内外已有学者提出将儿童的经常居所与成年人的经常居所分开，确认儿童的经常居所需要更多考虑相关保护儿童法律的目的之实现，并拟出具体规则和考量因素。(44)这些问题均有待司法实践的检验。 第三，涉外民事法律主体的统一适用。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条的主体适用范围包括在中国的中国人、在外国的中国人、在中国的外国人(无国籍人)、在外国的外国人(无国籍人)，各类主体的经常居所的具体判定是否会有所不同?对于在中国的中国人，经常居所可能与住所重合，《民法通则》及《民通意见》规定的住所标志不宜弃用。(45)从解释论上，户籍设立地的住所当然可以认定为经常居所。例如，对于在中国出生的不到1岁的某中国婴儿来说，涉及父母子女关系、扶养、监护等涉外法律关系时，其没有经常居所，但已通过设立户籍取得住所，如果非要按照第15条的规定，那么《涉外民事关系法律适用法》中规定的上述涉外法律关系如何确定其经常居所地法?显然，此时以住所作为连结点即可解决此难题。对于在外国未取得永久居留权的中国人、在中国未取得永久居留权的外国人和在外国的外国人，可以按照第15条规定的国际私法主义来判定其经常居所。对于在外国已取得永久居留权的中国人和在中国已取得永久居留权的外国人，取得永久居留权就应当认定在该国设有经常居所，而不宜再按照第15条来判定。 第四，经常居所判定标准的叠加适用。不管是从相关海牙国际私法公约还是从其他国家的相关国内立法来看，对“经常居所”要求的客观构成要素——客观居住的事实还没有一致的规定，也没有达成“连续居住一年以上”即为“客观居住之事实”的共识。(46)姑且不论“连续居住一年以上”是否合理，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条还重叠规定了“作为其生活中心的地方”。采用叠加标准来判定经常居所的方法似过于苛刻，建议采用选择性的做法，将第15条中的“且”修改为“或”，即“连续居住一年以上”或“作为其生活中心的地方”，符合其中一个标准即可。这是因为，有不少涉外民事关系的自然人，其在一国连续居住不到一年，但已作为其生活中心的地方，采用可选择性标准即可解决这个问题。当然，生活中心标准的判定也会产生一些问题，如何确定“作为其生活中心的地方”，是注重当事人的主观意愿，当事人的客观生活状况，还是综合考量?这些问题需要依赖于司法实践，根据当事人的具体情况进行综合判断为宜，即从当事人的主观意愿、家庭生活、社会关系、主要职业、财产状况、迁移原因等各方面进行考察。(47) 第五，连续居住一年以上的认定问题。相对来说，“连续居住一年以上”易于认定，但也存在两个问题。第一，何为“连续”?一方面，存在交替经常居所的可能，比如今年居住在A国，明年居住在B国，或者上半年居住在A国，下半年居住在B国，依次循环，那么，在A、B两国的居住是否均满足连续一年以上?以《涉外民事关系法律适用法》第42条中的规定为例，“消费者合同，适用消费者经常居所地法律”，对于存在交替经常居所的消费者而言，如何确定其经常居所地法律?另一方面，就这一年而言，是绝对连续要求居住12个自然月甚至365个自然日以上，还是相对连续，不少于多少个自然月或日?这都需要司法实践确认。在北京市第二中级人民法院审理的王某非婚生子女抚养费纠纷上诉案中，法院采用对涉案当事人的出入境记录情况进行调查的方法，确认涉案当事人诉讼时的经常居所地为中国，(48)这种方法具有较强的可采性。第二，时间截点。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条将“连续居住一年以上”的时间截点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”，这种做法似多余。经常居所主要是一个事实的确认，比如某人在中国连续居住生活若干时间后产生涉外婚姻，在结婚条件的法律适用方面，对于该自然人的经常居所，即按截至其涉外婚姻关系产生时是否已连续居住一年以上来认定。 第六，经常居所连结点的时际变更。《涉外民事关系法律适用法》第28条(收养)、第31条(法定继承)、第32条(遗嘱方式)、第32条(遗嘱效力)和第35条(无人继承)等5个条文，相应规定经常居所连结点的时际变更，分别表述为“收养时”、“被继承人死亡时”、“遗嘱人立遗嘱时或者死亡时”。但是，该法在其余20个涉及经常居所的条文中并没有作出类似规定，这涉及到经常居所连结点先后变更后的确定问题。2007年《土耳其国际私法与国际民事诉讼法》第3条规定：“在根据国籍、住所或者惯常居所决定准据法的情况下，如果无相反规定，则以起诉时的国籍、住所或者惯常居所为准”。除了上述5个条文的特别规定外，以“起诉时”为准确定经常居所的这种一般做法可资借鉴，而且不应将之与前述时间截点相混淆。以《涉外民事关系法律适用法》第28条的规定为例，第1句“收养的条件和手续，适用收养人和被收养人经常居所地法律”，该句中的“经常居所”即为涉外收养关系产生时(收养时)的经常居所。但是，第3句“收养关系的解除，适用收养时被收养人的经常居所地法律”，该句中的“经常居所”，即按截至其收养关系解除时是否已连续居住一年以上来认定，如果该被收养人在原所在国家和被收养国家均有经常居所，即按该句中限定的“收养时”的经常居所为准。 第七，经常居所可能的冲突如何解决。经常居所的冲突包括两种情况：一是经常居所不明或者没有经常居所，即经常居所的消极冲突；二是有两个以上经常居所，即经常居所的积极冲突。对于第一种情况，如何确定经常居所，各国实践做法并不相同，大多数是以居所代替，作为补充的连结点。这是因为，在没有经常居所的情况下，某自然人的居所就代表了当事人愿意接受管辖的意思表示。《涉外民事关系法律适用法》第20条规定：“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。”从表述的准确性并考虑到没有经常居所的情形，该条规定应解释为“依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所不明或者无经常居所的，适用其现在居所地法律。”对于第二种情况，一般有以下三种解决方式：以法院地国的经常居所为准；以最密切联系的经常居所为准；以最后取得的经常居所为准。对于先后存在两个以上的经常居所，实际上并没有冲突可言，用时际法加以解决即可。对于可能同时存在两个以上的经常居所(交替经常居所)，在《涉外民事关系法律适用法》没有具体规定的情形下，可以援引该法第2条第2款规定的最密切联系原则来解决，即以与特定法律关系联系最密切的经常居所为当事人的经常居所，无法确定的，依据上述第20条规定，以现在居所地为准。 第八，例外情形和公共政策考量。中国改革开放30多年以来，涉外民事往来日益频繁，出国旅游、留学、定居和从事各种民事活动的中国公民不断增多，同时，来华投资、经商、旅游、学习和从事各种民事活动的外国公民也有增无减，那么，对于这些自然人，是否可以判断为在国外或在中国已设立经常居所?《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条针对这种情形规定了“但书”——“就医、劳务派遣、公务等情形除外”，即在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等，都不属于在国外经常居住，即使满足“连续居住一年以上且作为其生活中心地”的，也不能认定为已在国外取得经常居所。在上述情形下，当事人在外国居留并非出于取得经常居所的目的，而是因各种客观原因的需要。关于“海外留学”是否应当被除外，在《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》讨论稿形成过程中，绝大多数意见认为，不应将“海外留学”作为除外情形。(40)另外，对于非法入境并经常居住者，是否认可其经常居所?应当区分非法移民在公法上的效果和私法上的效果，非法移民应当受到公法上的惩罚，但不能因此影响到该人私法上的权利。(50)比如，某位外国人非法入境中国并在当地长期非法居住、非法工作，后来发生侵权诉讼，此时，尽管他可能受到中国《出境入境管理法》上的处罚甚至被遣返，但就他所涉的涉外侵权关系而言，其经常居所地可以认定为中国。 自然人属人法的历史演进表明国籍原则的逐渐退出和住所主义优先的趋势，惯常居所的出现弥合了大陆法系与普通法系国家之间在自然人属人法上的冲突。在汲取自然人属人法的新发展的基础上，《涉外民事关系法律适用法》大量采用“经常居所”作为自然人属人法的首要甚至唯一的连结点，而作为传统连结点的“住所”毫无踪迹可觅，“国籍”也仅是作为补充连结点而被保留。这一立法上的“创新”之举，无疑留下很大的探讨空间。《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条对如何界定自然人的“经常居所”作了规定，包括时间截点、判定要素和例外情形，但这一概念的界定在司法实践中仍存在诸多的不确定性，这也反映中国国际私法立法及司法解释技术不够精细。 在“经常居所”的判定和适用问题上，最高人民法院应逐渐通过涉外民商事裁判实践，摸索并修正规则，进而灵活和科学地界定经常居所。尤其应当按照冲突法的语境来理解经常居所，综合考虑经常居所判定标准的叠加适用，解决经常居所的可能冲突和连结点的时际变更，慎重考量经常居所的例外情形和公共政策。另外，《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第15条的规定属于实体法性质，为保持司法实践的一致性，最高人民法院还需要相应修补涉外民事诉讼中的原告就被告住所管辖原则，确立原告就被告经常居所管辖原则。两者的判定是否有必要相同，或者在管辖根据的判定上可以更为宽松。这也值得进一步考虑。 注释： ①参见黄进：《中国涉外民事关系法律适用法的制定与完善》，《政法论坛》2011年第3期，第11页；陈卫佐：《中国国际私法立法的现代化——兼评〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉的得与失》，《清华法学》2011年第2期，第97页。 ②See Ernst Rabel,The Conflict of Laws,A Comparative Study(I),Ann Arbor:University of Michigan Law School,1958,p.109；马汉宝：《国际私法：总论各论》(第三版)，翰芦图书出版有限公司2014年版，第75页。 ③也有学者认为《法国民法典》中规定的“国籍”实为“住所”，《法国民法典》并没有真正地确立国籍原则。参见董海洲：《从“身份”到“场所”——属人法连结点的历史与发展》，《法学家》2010年第1期，第158页。 ④参见陈隆修：《比较国际私法》，五南图书出版公司1989年版，第42页。 ⑤参见刘铁铮：《瑞士新国际私法之研究》，三民书局1991年版，第33页。 ⑥该公约第1条规定：“子女可在何种程度上并可向何人要求扶养，应依子女惯常居所地法律决定。子女惯常居所变更时，自变更之时起适用新的惯常居所地法。关于何人有权提起扶养诉讼以及提起诉讼的期限问题也按上述法律规定。” ⑦参见杜焕芳：《儿童离境否决权的监护权认定——基于美国最高法院监护权第一案的展开》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2013年第12期，第63页。 ⑧See J.H.C.Morris,The Conflict of Laws,4th ed.,London:Stevens & Sons Ltd.,1993,p.37.例如英国1963年《遗嘱法》第1条规定：“凡依遗嘱订立地，……惯常居所地或国籍国的现行国内法而有效完成之遗嘱，均视为有效完成。” ⑨参见刘仁山：《论“惯常居所地法”原则》，黄进主编：《国际私法与国际商事仲裁》，武汉大学出版社1994年版，第86页。 ⑩See Dicey,Morris & Collins,The Conflict of Laws,14th ed.,London:Sweet & Maxwell,2006,pp.173-174; Cheshire,North & Fawcett,Private International Law,14th ed.,Oxford:Oxford University Press,2008,pp.181-182. (11)参见韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社2003年版，第453页。 (12)转引自王胜明：《〈涉外民事关系法律适用法〉的指导思想》，《政法论坛》2012年第1期，封底。 (13)参见肖永平：《中国国际私法立法的里程碑》，《法学论坛》2011年第2期，第47页；齐湘泉：《论〈涉外民事关系法律适用法〉的立法特点》，《西北大学学报》(哲学社会科学版)2011年第2期，第144页。 (14)参见杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》。中国法制出版社2011年版，第191-195页。 (15)参见宋晓：《属人法的主义之争与中国道路》，《法学研究》2013年第3期，第206页。 (16)《民法通则》第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。” (17)《日本法律适用通则法》第38条和第39条分别规定：“当事人有两个以上国籍，其国籍国中有经常居所国时，该国法为其本国法，其国籍国中无经常居所国时，其最密切关系国法，为其本国法。但其国籍之一为日本国籍时，日本法为其本国法。应依当事人本国法，其无国籍时，依其经常居所地法。”“应依当事人经常居所地法，其经常居所不明时，依其居所地法。” (18)参见注⑨，第89-90页；齐湘泉：《〈涉外民事关系法律适用法〉原理与精要》，法律出版社2011年版，第150页。涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用，根据《涉外民事关系法律适用法司法解释(一)》第19条的规定：参照适用该司法解释的规定。涉及台湾地区民商事案件的法律适用，根据最高人民法院2010年《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》第1条的规定，应当适用法律和司法解释的有关规定。 (19)参见李旺：《国际私法中国籍和住所的确定——兼论〈涉外民事关系法律适用法(草案)〉第6条和第18条的相互关系》，《法学杂志》2010年第3期，第62-65页。 (20)See David McClean & Kisch Beevers,Morris:The Conflict of Laws,7th ed.,London:Sweet & Maxwell,2009,p.7. (21)《瑞士联邦国际私法法规》第20条第2款规定：“本法所指习惯居所，就是当事人在某国居住有一定期限的处所，即使该期限极为短暂。” (22)《列支敦士登关于国际私法的法令》第9条第2款规定：“惯常居所位于其较长期间内生活之地，即使该期间自始便已设定。” (23)《比利时国际私法典》第4条第2款第2项规定：“惯常居所指自然人设立主要居所的地方，其不必登记，也无需获得暂住或定居许可；为确定该地方，应特别考虑与该地方构成永久联系的具有个人或职业性质的各种情况或当事人构建此种联系的意愿。” (24)《瑞士联邦国际私法法规》第20条第4款规定：“民法典中有关住所和惯常居所的规定，不适用本法所涉及的各种问题。” (25)参见杜焕芳：《委内瑞拉国际私法立法改革述评及其启示》，梁慧星主编：《民商法论丛》2003年第2号(总27卷)，法律出版社2003年版，第459页。 (26)Peter Stone,“The Concept of Habitual Residence in Private International Law”,29 Anglo-American Law Review(2000),p.342. (27)See M.P.Pikington,“Illegal Residence and the Acquisition of a Domicile of Choice”,33 International and Comparative Law Quarterly(1984),p.890. (28)参见刘仁山：《现时利益重心地是惯常居所地法原则的价值导向》，《法学研究》2013年第3期，第179-181页。 (29)See Nessa v.Chief Adjudication Officer,2 All England Law Reports(1998),p.728. (30)See Swaddling v.Chief Adjudication Officer,Case C-90/97,The Times,4 March 1999. (31)参见黄进、郭华成：《澳门国际私法中的国籍、住所和惯常居所》，《政法论坛》1997年第4期，第106页。 (32)参见贺连博：《两大法系属人法分歧及我国属人法立法完善》，《烟台大学学报》(哲学社会科学版)2008年第2期，第24页。 (33)See note(29). (34)See Nessa v.Chief Adjudication Officer and Another,1 The Weekly Law Reports(1999),p.1937. (35)参见黄栋梁：《美国联邦法院关于惯常居所的确定》，《求索》2012年第5期，第232页。 (36)参见杜涛：《涉外民事关系法律适用法释评》，中国法制出版社2011年版，第186-188页。 (37)See Russell J.Weintraub,Commentary on the Conflict of Laws,New York:Foundation Press,1971,pp.17-38. (38)2015年2月4日起实施的最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第4条作同样规定。 (39)最高人民法院民四庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》答记者问，载最高人民法院网http：//www.court.gov.cn/xwzx/jdjd/sdjd/201301/t20130106_181593.htm，2013年9月10日访问。 (40)参见杜新丽：《从住所、国籍到惯常居所地——我国属人法立法变革研究》，《政法论坛》2011年第3期，第423页。 (41)例如，赵杰、朱莉(上诉人)与上海菲尔德成衣有限公司(被上诉人)公司证照返还纠纷上诉案，上海市高级人民法院(2011)沪高民二(商)终字第48号民事判决书，上海市第二中级人民法院(2010)沪二中民四(商)初字第14号民事判决书；李开群等与海南华新房地产开发有限公司不当得利纠纷上诉案，海南省高级人民法院(2011)琼民三终字第29号民事裁定书，海南省海口市中级人民法院(2011)海中法民三初字第15号民事判决书。 (42)参见刘贵祥：《涉外民事关系法律适用法在审判实践中的几个问题》，《人民司法·应用》2011年第11期，第37页。 (43)参见郭玉军：《中国国际私法的立法反思及其完善——以〈涉外民事关系法律适用法〉为中心》，《清华法学》2011年第5期，第161页。 (44)See note(26),pp.365-367；注(27)，第188页。 (45)参见洪莉萍：《中国〈涉外民事关系法律适用法〉评析》，《中国政法大学学报》2012年第5期，第110页。 (46)参见黄栋梁：《我国2010年〈涉外民事关系法律适用法〉中的属人法问题》，《时代法学》2011年第4期，第105页。 (47)参见何其生：《我国属人法重构视阈下的经常居所问题研究》，《法商研究》2013年第3期，第90页。 (48)参见北京市第二中级人民法院(2014)二中少民终字第08860号民事判决书。 (49)参见高晓力：《〈关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)〉的理解与适用》，万鄂湘主编：《涉外商事海事审判指导》2012年第2辑(总第25辑)，人民法院出版社2013年版，第78页。 (50)See note(26),p.342.标签：法律论文; 住所地论文; 法律适用论文; 英国法律论文; 自然人论文; 立法原则论文; 国际私法论文; 民通意见论文;