试论相对法律效力，本文主要内容关键词为：试论论文,法律效力论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、相对法律效力的概念和特点
（一）相对法律效力的概念
相对法律效力是指法律在其公布后至生效前的时间段内，或者以新法代替旧法的交替之时因法律溯及力问题而产生的一定时间内，对部分地域、部分对象、部分事项所具有的国家强制作用力〔1〕。
相对法律效力的概念包含三层含义：第一层含义，相对法律效力的作用力是国家强制作用力，而不是法律的指导作用力和法律的教育作用力这种“软性”的法律职能性的作用力。所以相对法律效力也属于法律效力的范畴。其中，相对法律效力的国家强制作用力有约束力和赋予力之分〔2〕，又有规范压力和规范动力之分〔3〕，还有应然作用力和实然作用力之分〔4〕。
第二层含义，相对法律效力的载体是法律，而不是法律草案。相对法律效力中的国家强制作用力载于法律之中。作为相对法律效力载体的“法律”，包括两种“法律”：一是已经公布但还没有生效的“法律”；二是已经失效但还没有完全失效的“法律”。由此我们可以得出两个结论：第一，公布后生效前的法律与处于立法阶段的法律草案不同。法律草案不仅不是法律，没有法律效力，即使相对法律效力也没有，而且法律草案中的内容还没有最终确定，可以在审议通过之时改变，法律草案中的“规范”具有按立法者意图随时改变的可能性。但法律草案一经通过并经公布，即使还没有到生效期间，因其已成为正式的法律，立法阶段已经结束，其法律的内容也就随之相对固定了，立法者不得任意改变“规范”的内容了，即使发现法律中存在缺陷，也只能通过其他的程序（法律修改程序）来重新“立法”解决。第二，处于失效过程中的法律与完全失效的法律不同。处于失效过程中的法律，虽然从形式上已作出失效的宣告——由生效变为失效，但在实际上还没有完成失效的全部过程，即处于失效过程中的法律，在新旧法律交替之际还有相对的法律效力，还可能被适用。但完全失去法律效力的法律，不再具有任何法律效力，只是作为法律文化遗产的法律，是完全失效的法律。两个结论概括为一句话：相对法律效力不同于没有法律效力。
第三层含义，相对法律效力的效力范围是部分的，而不是全部的。在法律效力范围的四个维度中，相对法律效力只在部分时间维度、部分地域维度、部分对象维度、部分事项维度中存在。这一层含义区分了相对法律效力和完全的法律效力（或称绝对法律效力）。完全法律效力中的法律在其生效日之后至失效日之前的整个时间段内，在该法律所及的整个地域内，对该法律规制的一切对象和一切事项都有效力。
（二）相对法律效力的特点
第一，时间效力的局限性。相对法律效力只存在于两个时间段中。第一个时间段是自法律公布至法律生效的时间段。这一时间段，短则只有几天。“例如，意大利、捷克斯洛伐克、阿尔巴尼亚、索马里规定为15天，德意志联邦共和国规定为14天，苏联规定为10天，南斯拉夫规定为8天，保加利亚规定为3天，奥地利规定为1天。”〔5〕我国的香港基本法和澳门基本法就这一时间段而言是世界上最长的。 香港基本法自1990年4月4日公布至1997年7月1日生效，其相对法律效力的这一时间段为7年零89天。澳门基本法自1993年3月31日公布至1999年12月20日生效，其相对法律效力的这一时间段为6年零265天。对于公布即生效的法律则没有这一时间段。第二个时间段是在新旧法律交替时因溯及力问题而产生的相对法律效力时间段。这一时间段，以新法的生效日和旧法的失效日（为同一日）为中心，前后延伸出来的时间段，其延伸的时间距离虽不能具体确定，但一定是受追诉时效、诉讼时效、审结时限所制约的，不可能是无限期的延伸。任何一部法律都有这一时间段。
第二，地域效力的局限性。相对法律效力只存在于部分地域，而不是该法律所适用的全部地域。例如，在通讯不够发达的时代，有的国家按照离法律公布地的距离远近规定法律在全国不同的地方有不同的生效时间〔6〕。当法律在全国都生效后则该法律具有完全的法律效力， 才算真正的生效；当法律只在离公布地域较近的地域生效而离公布地较远的地域尚未生效时，该法只具有相对法律效力。
第三，对象效力的局限性。相对法律效力中的国家强制作用力，不能施加到该法的所有对象之上，只能施加到该法的部分对象上。例如，《中华人民共和国仲裁法》于1994年8月31日公布，自1995年9月1 日起生效。该法在1994年8月31日至1995年8月31日这一年时间中，只有部分对象要遵守，而不是所有的对象要遵守。对于通过这一法律的全国人大常委会来说，已具效力，不能再进行第二次审议通过和表决了；对于公布这一法律的国家主席来说，已具效力，同一法律不能公布两次，既公布之则不能随便撤回公布；对于这一法律规定的有关政府机关在筹建“仲裁委员会”这一机构时要遵守仲裁法的规定，仲裁法对有关政府机关已具效力。
第四，事项效力的局限性。相对法律效力只局限在法律规制的部分事项之中。例如，《中华人民共和国民法通则》自1987年1月1日起生效，与其相适应，凡与该法相抵触的民事法规应自1987年1月1日后失效。但这些与《民法通则》抵触的民事法规虽然开始失效，但没有在一天之内完成失效，还有一段具有相对法律效力的时间，因为民法通则没有溯及既往的效力，在1987年1月1日后的一定时间内与民法通则相抵触的民事法规对部分事项仍具有司法适用力。这部分事项包括：（1）在1987 年1月1日前已经受理立案但未审结的事项；（2）在1987年1月1 日后起诉，但未超过诉讼时效的发生在1987年1月1日以前的事项。对这两类事项，法院在1987年1月1日以后仍要适用已被废除而失效的与民法通则相抵触的民事法规〔7 〕。这就意味着虽然这些与民法通则相抵触的民事法规在1987年1月1日后已失效，但因民法通则没有溯及力而尚未彻底完成其失效的过程，还在一定事项上具有司法适用力〔8〕， 具有相对法律效力。
二、相对法律效力例证
（一）香港基本法例证
先看实例：1996年12月16日中华人民共和国国务院总理李鹏发布了第207号中华人民共和国国务院令， 全文为：“依照《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《全国人民代表大会关于香港特别行政区第一届政府和立法会产生办法的决定》的有关规定，根据中华人民共和国香港特别行政区第一届政府推选委员会选举产生的人选，任命董建华为中华人民共和国香港特别行政区第一任行政长官，于1997年7月1日就职。”〔9〕
分析上例可知：（1 ）国务院总理任命香港特别行政区第一任行政长官的国务院令具有完全的效力；（2 ）该具有完全效力的国务院令所依据的《中华人民共和国香港基本法》是尚未正式生效的法律。依据尚未生效的法律能作出完全有效的命令吗？事实的回答是肯定的。那么在理论上该如何回答呢？理论的解释只有一个：《香港基本法》虽然要等到1997年7月1日才正式生效，但在其公布后至生效前已经有了相对法律效力——对于中华人民共和国领域内的特定对象和特定有关事项已具有作用力。任命香港特别行政区长官就是其中之一。
除了任命香港特别行政区长官这一事项之外，在1997年7月1日之前还有许多事项要做，而做这些事项又必须以香港基本法为依据，这种依据的作用不只停留在指导作用上，而是具有国家强制力的作用。这是由于香港的过渡无法在香港基本法开始生效的那一刹那时间（从1997 年6月31日至1997年7月1日之间的一刹那）之内完成的缘故。所以，凡涉及香港过渡时期的事项，公布后生效前的香港基本法对其具有国家强制作用力。
（二）继承法例证
先看继承法的背景材料：《中华人民共和国继承法》于1985年4 月10日公布，自1985年10月1日始生效。另外， 根据最高人民法院的司法解释，《中华人民共和国继承法》具有司法上的溯及力，即该法生效时尚未审结的继承案件，虽然继承开始时间发生在该法生效前，但审判要适用继承法〔10〕。
再看具体案例：1985年5 月14 日某甲死亡， 被继承人有某甲之妻A，某甲长子B，某甲次子（已于1980年3月2日死亡）之子C，某甲之女D。A、B、C、D四个继承人为分配遗产发生纠纷，于1985年7月5日诉至法院，原告为D和C，被告为A和B。原告D诉称应男女平等， 女儿也应得遗产；原告C诉称其有权代位继承。被告辩称：遗产的主要部分是房产， 是在D出嫁以后和C之父死亡之后的1983年所置，该房产的取得C和D没有贡献，而A和B具有较大贡献，故应由A和B继承。法院于1985年9月20 日开庭审理，并作出一审判决。请问：（1）1985年10月1日始生效的《中华人民共和国继承法》在1985年9月20 日对该一审法院审判该案有无国家强制作用力？（2）对该案中的A、B、C、D有无国家强制作用力？
回答是肯定的。（1）法院应适用《中华人民共和国继承法》。 因为根据民诉法规定，一审判决送达后当事人在15天内有权提起上诉，所以即使不提起上诉，一审判决生效的日期也在《中华人民共和国继承法》生效后，而按照继承法的司法上的溯及既往效力，该判决应适用继承法。更何况如提起上诉，则二审法院肯定应适用继承法。（2 ）由于继承法对该案具有司法适用力，因而对A、B、C和D也有国家强制作用力。结论：《中华人民共和国继承法》在1985年10月1 日生效前就有了法律效力。但这种法律效力是不完全的，是相对的。准确地说，《中华人民共和国继承法》在其生效前的一定时间内具有相对法律效力。
（三）刑事法规的例证
背景材料：1979年通过的《中华人民共和国刑法》第141 条规定：“拐卖人口的，处5年以下有期徒刑；情节严重的，处5年以上有期徒刑。”全国人大常委会对该刑法条文曾作过补充修改：“拐卖妇女、儿童的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处1万元以下罚金；有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处1 万元以下罚金或者没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产：（一）拐卖妇女、儿童集团的首要分子；（二）拐卖妇女、儿童三人以上的；（三）奸淫被拐卖的妇女的；（四）诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫或者将被拐卖的妇女卖给他人迫使其卖淫的；（五）造成被拐卖的妇女、儿童或者其亲属重伤、死亡或者其他严重后果的；（六）将妇女、儿童卖往境外的。”〔11〕该补充修改的条文自1991年9月4日始生效，其溯及力问题按“从旧兼从轻原则”处之。
案例：赵某在1991年4月至5月间，拐卖妇女3人，于1991年8月被逮捕归案，经审查人民检察院于1991年9月25日向人民法院提起公诉， 人民法院于1991年10月20日开庭审理，并根据“从旧兼从轻原则”，适用1979年通过的《中华人民共和国刑法》第141条，判处赵某有期徒刑5年。赵某没有上诉，一审判决生效。
在这个案件中，人民法院为什么可以适用1979年通过的《中华人民共和国刑法》第141条来判决拐卖妇女的犯罪行为呢？ 按照逻辑上的法律效力理解应该是：关于拐卖妇女的犯罪，在1991年9月4日之前，归属于拐卖人口，而自1991年9月4日始，由于全国人大常委会对刑法作出了补充修改，应作为单列罪名，单列法定刑。这就意味着1979年通过的《中华人民共和国刑法》第141 条中关于拐卖妇女的犯罪这部分已经于1991年9月4日因新法代替旧法而失效。从逻辑上推理，法律失效了，法官就不能用失效的法律来判决。但依照“从旧兼从轻原则”，则还必须适用已失效的旧法。这就是一个矛盾。对这个矛盾的解释方案是：虽然因新法代替旧法而使旧法失效，但旧法的失效是一个过程，自失效日开始逐渐失效，直至完全失去效力。在失效日后的一段时间内因“从旧原则”或者因“从旧兼从轻原则”而仍需要适用旧法，旧法在这时候具有相对法律效力〔12〕。
三、相对法律效力的性质
（一）相对法律效力是法律效力的状态
传统法理学，把法律的时间效力，取出两点，生效和失效。生效和失效都是点时间，在生效后失效前称为有效，在生效前和失效后称为无效。此乃把法律的时间效力分为两段，可谓“两分法”〔13〕。
法律时间效力的“两分法”忽视相对法律效力的客观存在，因而对许多客观现实无法作出科学的解释。我们认为，法律的时间效力应为“三分法”，即法律效力应有三种状态：有法律效力、相对法律效力和无法律效力。
相对法律效力是法律效力的一种状态，这种状态的性质介于无法律效力和有法律效力之间，它是一种特殊的法律的效力，既不能说完全无法律效力，又不能说完全有法律效力。我们给其取名叫“相对法律效力”〔14〕。其性质皆体现在“相对”两字之中。它相对于完全法律效力（或称绝对法律效力，或称有法律效力）来说，在效力范围的四个维度中受到了很大的局限性；它相对于无法律效力（或称完全无法律效力，或称没有法律效力）来说，在特定的效力范围四个维度中又存在效力。
相对法律效力不同于民法学中的民事行为的相对效力。在民法学中，民事行为的相对效力是指可撤销和可变更的民事行为的效力状态，其效力状态可依民事行为人的主观态度而发生变化。如果民事行为人不申请撤销或变更该民事行为，则经法院认定可使原处于相对效力的民事行为变为无效民事行为；如果民事行为人不申请撤销或变更，则该民事行为是有效的。所以相对效力的民事行为是不确定效力的民事行为。但是相对法律效力是不依人的意志为改变的客观状态，是确定效力性质的法律效力状态。
相对法律效力中关于法律公布后生效前这一时间段中的状态与刑法学中的相对刑事责任有些相似。刑法学中，把我国刑事责任作了三分法的划分：无刑事责任、相对刑事责任和完全刑事责任。其中相对刑事责任介于无刑事责任和完全刑事责任之间，其相对刑事责任的年龄段是满14岁不满18岁。相对刑事责任既受“事项”的局限，又受责任轻重的局限。但是相对法律效力与相对刑事责任又具有不可比性，在性质、特点和外部关系上，相对法律效力更具复杂性。
（二）相对法律效力的绝对因素
相对法律效力的相对性是对法律效力的总体而言的，是与完全的有效和完全的无效比较而言的，我们在理解相对法律效力的性质时，既要把握总体上的相对性，又要把握具体上的绝对因素。从马克思主义的辩证角度看，相对法律效力之中有绝对法律效力的因素，正如马克思主义的认识论所阐明的相对真理之中包含着绝对真理的因素一样。例如，在法律公布后生效前，就整体而言，此时的法律效力是相对法律效力，但这个相对法律效力也有绝对法律效力的因素，即这时的法律对制定该法律的机关来说，已具有了绝对的约束力，制定该法律的机关不得任意修改已公布的法律。总体上的相对法律效力落实到具体的某一对象的某一事项上就会变成绝对效力。这种情况也存在于其他法律现象之中。就拿一审判决来说，当一审判决作出后，在上诉期限内，该判决对当事人尚没有发生法律效力，但作为一审法院来说，该判决已具有约束力，该法院在其作出判决后的当事人上诉期内不得改动判决的内容，该判决对一审法院已具约束力。对这种判决在此期间内的效力状态，我们可以从总体上描述为相对效力，但这个总体上的相对效力落实到作出该判决的法院身上就是绝对的约束力。当一审判决过了上诉期当事人不上诉时，该判决就由整体上的相对效力转化为整体上的绝对效力（或称完全效力）。
四、相对法律效力概念的意义
（一）理论意义
法学理论体系是由各种法学概念和原则构成的有机体系。相对法律效力概念的提出，对法律效力理论的完善具有重要意义。如果把法律效力只分为有效和无效两种状态，则只是粗线条的研究，对于无效和有效之间的法律效力状态还未刻画出来。提出相对法律效力的概念后，对法律效力的各个阶段的各种状态都细致地描述出来了，使我们对法律效力的认识更加深入了一步。而且在法律的有效和无效之间存在相对法律效力的状态并不是个别的现象，而是不可忽视的普遍现象。对于因溯及力问题而产生的相对法律效力，每一部法律都存在，因为任何法律都会涉及到新旧法律的交替。对于法律公布后生效前这段时间的相对法律效力而言，绝大多数的法律都存在。根据统计，全国人大及其常委会制定的法律中有88%是公布日和生效日不一致的，在公布日和生效日之间有一个或长或短的时间距离〔15〕。相对法律效力概念提出的理论意义还在于它再一次诠释了马克思主义关于社会存在决定社会意识的唯物主义观点。如果没有相对法律效力这一说，那么，法律效力的理论就会远离客观社会的实际，就无法准确地表述客观世界，就会碰到矛盾。因为社会的变化是渐进的，法律效力的有效和无效是跳跃式的。面对这种情况，我们无法让社会变化跳跃起来，我们只能把法律效力理论进行修正，使它更贴近现实世界。
（二）实践意义
相对法律效力概念的提出，不仅在理论上起到了完善法律效力理论的作用，而且能解决许多实际问题，具有重要的实践意义。第一，为有关机关在法律生效前作准备的工作提供了理论依据。一部法律公布后生效前，往往为其正式生效而要做一些准备工作，这些准备工作是依据已公布但未正式生效的法律进行的。例如国务院总理发布国务院令任命董建华为香港特别行政区第一任行政长官就是为实施香港基本法所作的准备工作。这个准备工作是依据香港基本法而作出的。为什么在1996年就可以依据1997年7月1日生效的法律发布命令？因为该法已具有相对法律效力。第二，为司法机关在新旧法律交替之际适用已失效的法律进行裁决提供理论依据。为什么失效的法律还可以作为司法裁判的依据？因为失效的法律在特定情况下仍具有相对法律效力。第三，为立法机关不得任意修改已公布的法律（虽没有正式生效）的要求提供了理论依据。为什么没有正式生效的法律，只要已公布就不能修改？因为此时对制定、通过和依法公布该项法律的机关和人员来说，该项法律既具有相对法律效力，又具有绝对或完全法律效力，若要修改法律，必须经过修改法律的程序。
注释：
〔1〕
相对法律效力概念的确定必须以法律效力概念的确定为前提，如果法律效力概念尚未明确，则相对法律效力也难以讨论清楚。然而对法律效力概念的定义法学界尚有不同看法，本文作者对法律效力的定义是：法律效力是指法律在时间、地域、对象、事项四个维度中所具有的国家强制作用力。这个定义包含了法律效力的三个构成要素：一是法律效力的作用力；二是法律效力的载体；三是法律效力的维度，即法律在时间、地域、对象、事项四个维度中的作用力。详细的分析参见张根大博士论文《法律效力论》。
〔2〕 参见陈世荣：《法律效力论》，《法学研究》1994年第4期，第60页。
〔3〕 参见姚建宗：《法律效力论纲》，《法商研究》1996年第4期。
〔4〕 详见张根大博士论文：《法律效力论》。 该文认为应然作用力和实然作用力是法律效力作用的一对范畴，缺一不可。
〔5〕 吴大英、任允正、李林著：《比较立法制度》， 群众出版社1992年版，第625页。
〔6〕 参见吴大英等著：《比较立法制度》，群众出版社1992 年版，第625页。
〔7〕
参见最高人民法院司法解释文件：《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（试行）。
〔8〕 参见刘瀚：《法学与法制》，社会科学文献出版社1994 年版。应该认为，具有司法适用力则必须具有法律效力，但反命题并不一定成立，即不具司法适用力也可能具有法律效力。
〔9〕 参见1996年12月17日《人民日报》第1版。
〔10〕 参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》。
〔11〕 参见全国人民代表大会常务委员会于1991年9月4日通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第1条。 在修改刑法后，把该决定已充实到1997年10月1 日生效的《中华人民共和国刑法》之中。
〔12〕 在这种情况下的相对法律效力的存在是以法律的失效是一个过程为理论基础的。以前我们把法律的失效视为一个“点时间”，这不符合马克思主义的辩证法。马克思主义认为，在自然界和人类社会中的一切事物的发展，由一种状态转变为另一种状态都是经过逐渐的量变过渡到根本的质变的。法律的失效也存在量变和质变的关系，质变之中有量变，量变之中有质变，在失效日之后还有量变因素的存在。当法律失效的量变彻底结束时才谈得上法律的完全失效，在量变还未彻底完成之时仍具有相对法律效力。
〔13〕 到目前为止，法学界都采用此两分法。参见卢云主编：《法学基础理论》，沈宗灵主编《法理学》，孙国华主编《法理学教程》等。
〔14〕 相对法律效力的提出，是为了克服法律本身所具有的弊端，“尽管法律是社会生活中必不可少的和非常有益的制度，但它像大多数人为的制度一样，都是有某些弊端。对于这些弊端，如果考虑不足或完全忽视，那在实施时就会产生严重困难”（见博登海默著：《法理学》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第361页）。法律有优点， 也有缺点，正如古人所云：哪里有光线，哪里就有影子。对于法律的缺陷，有许多是可以弥补的，至少是可以得到部分弥补的。法律的时间效力，其缺陷在哪里呢？“我们需要从源头开始，源头就是社会，社会自始至终都是源头”（麦克尼尔著：《新社会契约论》，雷喜宁、潘勤译，中国政法大学出版社1994年版，第1页）。 社会的源头告诉我们：社会天天在变，但社会的变化通常是小剂量的，而不是天天突变。然而法律的时间效力的变化是一种突变，今天尚未生效的法律明天可以生效，今天尚未失效的法律明天可以失效，今天和明天之间可以是突变、不变则已，一变就突变。这个法律时间效力的特点因不符合社会客观情况而变成了缺陷。如何弥补法律时间效力的这个缺陷呢？要使法律天天微变是不可能的，我们可以把法律的生效和失效看成一个过程，在法律时间效力中加入一个相对法律效力的状态，这样可以部分地解决法律时间效力的缺陷，使之在法律生效和失效过程中的突变增加一个缓冲地带。
〔15〕 参见孙潮著：《立法技术学》，浙江人民出版社1993年版，第155页。
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