了解关键词阅读广州红海人力资源集团董事长熊健解读“劳务派遣暂行条例”_暂行规定论文

悟透关键词，读懂新规定——广州红海人力资源集团董事长熊坚解读《劳务派遣暂行规定》，本文主要内容关键词为：红海论文,广州论文,劳务论文,暂行规定论文,读懂论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。

      自2013年7月1日《劳动合同法》修正案颁布实施后，国家人力资源和社会保障部又于2014年3月1日颁布实施《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》），针对劳务派遣经营行政许可、同工同酬、三性岗位和按10%比例使用劳务派遣工等事项做出明确规定。但由于一些企业和劳务派遣机构对《暂行规定》掌握不够、理解不深，导致在实际操作中产生不少困惑。为此，特请广州红海人力资源集团熊坚董事长就有关问题为大家做进一步解读。

      作为中国劳动学会副会长、中国劳动学会劳务派遣专业委员会副会长、广东省人才交流协会副会长、广州劳动学会副会长，熊坚在谈到劳动法律问题时如数家珍。他认为，欲深入理解《劳务派遣暂行规定》，必先精心领悟“暂行”、“比例”、“承揽”等关键词的含义，秉持劳务承揽的合法性，紧密配合企业做好劳务承揽转型，将劳务派遣做得更加规范。熊坚对《暂行规定》的剖析与解读，可为广大企事业单位提供有益借鉴与参考。

      关键词：暂行——机关事业单位可缓行

      记者：《暂行规定》明确了具体适用范围：一是从事劳务派遣业务经营的劳务派遣单位，适用该规定；二是企业和依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，适用该规定。其中未提及机关事业单位。对此，您是如何理解的？机关事业单位劳务派遣用工是否适用本规定？

      熊坚：《暂行规定》未将机关事业单位劳务派遣用工纳入适用范围，因此，机关事业单位使用劳务派遣用工存在较大回旋空间。而《劳动合同法》第二条规定：“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行”，与《暂行规定》有一定冲突，说明今后仍有变数。

      为何《暂行规定》未将机关事业单位使用劳务派遣用工纳入适用范围？据人社部有关部门解释，主要是因为机关事业单位用工体制本身就有特殊性，因此暂时不予规制。这就从法律层面告诉我们，机关事业单位使用劳务派遣用工，暂不受同工同酬、三性岗位和10%比例的规制。鉴于此，我认为劳务派遣机构可以有两个作为：

      1.对原已合作的机关事业单位的劳务派遣用工，不需要在岗位和比例上作任何调整，但可提升服务价值，朝着责任风险式劳务派遣转型，为今后规制打下基础。

      2.可在机关事业单位中推广人才派遣和人力资源服务外包（岗位外包），更多地参与用工单位劳务派遣员工的劳动过程管理。

      关键词：比例——调整有技巧

      记者：《暂行规定》对企业使用劳务派遣用工规模进行了规制，其中第二十八条规定：“用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。”同时规定：“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。”对于“2年”这一过渡期，您是怎么理解的？对“不得新用被派遣劳动者”这一条款应如何理解？在具体操作过程中应该注意哪些问题？

      熊坚：对2年的过渡期可以从两方面理解：

      1.企业劳务派遣用工比例可以用2年时间调整到用工总量的10%，在此期间，劳动行政部门原则上不会将用工比例作为监察重点；

      2.企业使用劳务派遣用工不得超过“用工总量的10%”，其中，“用工总量”是指企业直接与劳动者签订劳动合同人数、使用劳务派遣工人数、使用非全日制用工人数之和。例如，集团公司下辖有多个分（子）公司，如以单个分（子）公司签订劳动合同，就以单个分（子）公司计算用工总量，并按其用工总量的10%控制比例；若集团公司直接与劳动者签订劳动合同，就以集团公司为单位计算用工总量，按集团公司用工总量的10%控制比例。这样，集团公司就可根据业务类型调剂劳务派遣用工，分（子）公司根据工作实际既可多用也可少用劳务派遣用工，只要其总数不超过集团公司用工总量的10%，就属合法。

      至于“用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者”，意指在2年内，劳务派遣用工比例未降至用工总量10%的，劳务派遣用工只许出不许进，也就是说，在2年调整期内，劳务派遣员工劳动合同到期终止退回劳务派遣单位，其空出的岗位不得使用新的被派遣劳动者；确因业务需要继续使用劳务派遣用工的，原劳务派遣员工劳动合同到期后，可续签劳动合同至2016年2月29日，再次到期终止后须退回劳务派遣单位。

      此规定的目的，就是为企业用工转型提供一个过渡期，以免过急规制导致企业大量清退劳务派遣工，从而带来社会不稳定因素。尽管如此，规制劳务派遣用工比例已是大势所趋，企业寻找新的灵活用工模式亦是必然。

      关键词：“三性”——续签合作转型有空间

      记者：既然企业寻找新的灵活用工模式已是必然，企业应从何处着手？您如何理解对三性岗位的界定？企业在操作过程中应注意什么呢？

      熊坚：根据《暂行规定》，对三性岗位的界定主要由用工企业来把握。

      对《暂行规定》中“临时性岗位存续期不超过六个月的岗位”这项条款，可理解为一次性工作时间不超过六个月的岗位。比如，烧锅炉岗位、季节性生产、促销等，都可设置为临时性岗位；辅助性岗位是指“为主营业务提供服务的非主营业务岗位”，并规定：“用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。”

      依据《暂行规定》，判断辅导性岗位设置是否合法，主要稽查程序是否合法，就要看其是否经过职代会讨论通过，是否在用工单位内公示。

      因此，对三性岗位的设置，企业应先梳理出临时性岗位和辅助性岗位。然后通过职工代表大会或者职工大会确定，同时，在单位内部进行公示，将辅助性岗位进行固化。

      记者：很多企业的劳务派遣合作都是在《暂行规定》实施前达成的，如果《劳务派遣协议》的合作期满，在续签上要注意哪些问题呢？

      熊坚：对续签合作协议问题，可按以下几种情形处理：

      1.对符合三性规定的岗位，虽然超过了10%的比例，但企业又不愿意转型做劳务承揽、业务外包的，仍可按照劳务派遣协议续签至2016年2月29日。

      2.对不符合三性规定的岗位，如果企业仍需要继续采用灵活用工，则必须进行合作模式转型，将原劳务派遣用工转为精益化劳务承揽或业务外包。通过精益劳动力管理提升劳动者的隐性劳动力，从而实现人均效益和劳动生产率的提高，达到降低成本的目的。

      3.对于不符合三性规定的白领岗位，可采用人才派遣或人力资源外包（岗位外包）模式合作，企业可与人力资源服务机构签订人才派遣或人力资源外包服务协议。

      4.部分无法界定三性岗位的特殊性行业，如销售终端、物业、物流、保安、零售、酒店等行业，这类企业普遍因成本高而不愿意转型做劳务承揽或业务外包，劳务派遣协议到期后，可继续采用劳务派遣合作，或以人力资源服务外包（岗位外包）名义，将协议续签至2016年2月29日，以静观国家政策的变化。

      5.凡在2012年12月28日前签订的劳务派遣协议，或员工劳动合同期限未满的，均可履行合同至期满为止。而劳务派遣协议到期，员工劳动合同未到期的，也可将劳务派遣协议延续到最后一个员工的劳动合同期满为止。但比例未达到10%规定的，新招员工不得使用劳务派遣。

      关键词：承揽——承揽外包为出路

      记者：现在企业都在思考应对方法，试图找到既合法又能解决企业实际问题的途径。有些企业为规避法律，给劳务派遣冠上各种名头，最终导致派遣市场混乱。您作为人力资源专家，能否给出一些具体建议。让我们能正确区分“假外包、真派遣”？

      熊坚：《暂行规定》第二十七条：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。”这条规定主要是为了防止劳务派遣的非法变种。当然，要正确区分各类用工形式，首先要弄清其含义：

      业务外包，也称资源外包、资源外置，是指企业为了获得比单纯利用内部资源更多的竞争优势，将其非核心业务交由合作企业完成；通过整合运用合作企业最优秀的专业化资源，达到降低成本、提高效率、充分发挥自身核心竞争力和增强企业应变能力的一种管理模式。业务外包是广义的商业模式。按照《合同法》的规定，外包包括租赁、委托、承揽、仓储、运输、承包、分包等商业模式。

      劳务派遣注重的是劳动关系的管理，通过劳动关系获得劳动者的劳动力支配权，给用工单位提供的仅仅是劳动力的“活劳动”形式，以提供的人数获得报酬；

      劳务承揽注重的是劳动者的工作过程管理，通过项目制和班（组）管理形式，对每一个劳动者的工作过程进行精益化管理和劳动能力的经营，高效率地完成企业委托（外包）的业务，以完成产品的生产或服务的提供来获得报酬（劳务派遣与劳务承揽主要特征，请参照下页图1）。

      劳务派遣与劳务承揽在实际操作上也存在明显差异：

      1.商业模式不同。劳务派遣是一种用工方式，而劳务承揽是一种业务合作的商业模式。劳务派遣签订的是劳务派遣协议，而劳务承揽签订的或是委托服务协议、业务承揽协议，或是服务承揽协议、劳务项目承揽协议。

      2.管理方式不同。劳务派遣是由劳务派遣公司以经营方式将劳动者派遣到用工单位工作，由用工单位直接对被派遣劳动者的劳动过程进行管理；而劳务承揽是由承揽单位将生产、业务或服务承揽后，由承揽方组织劳动者对承揽的生产任务、业务或服务，按承揽的标的去完成和交付，由承揽方对劳动者的整个工作过程进行直接管理，既承担承揽业务的风险责任，又承担劳动者的全部风险责任。

      3.标的区别。劳务派遣是以派遣的人数和劳动关系的风险责任作为标的，按人头计算服务费；而劳务承揽是以生产的数（质）量或服务质量作为标的，按项目或按数（质）量计算报酬。

      4.劳动关系不同。劳务派遣是三方劳动关系，而劳务承揽是双方劳动关系，是雇主与雇员的关系。

      5.纳税的区别。劳务派遣是差额纳税，而劳务承揽是全额纳税。

      因此，站在企业的角度看，要实现将劳务派遣用工比例控制在10%以内，仅仅签个协议、带个“帽子”就说自己完成转型，这既不合规，也不利于企业的可持续发展。真正的出路，是将劳务派遣用工转为劳务承揽或真正的业务外包，并严格按照劳务承揽或业务外包的具体要求来落实，这样才能行得正、走得稳。

      

      关键词：合规——员工权益应保障

      记者：从企业实际看，企业劳务派遣协议未到期，而员工劳动合同已到期，员工能否续签劳动合同？用工单位在哪些情形下可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位？哪些被派遣劳动者不得退回呢？

      熊坚：首先，应对三性岗位进行梳理，对那些既符合三性岗位规定又符合比例规定的被派遣劳动者，劳务派遣单位可与其续签原劳动合同；对于符合三性岗位规定的派遣员工，但企业超过10%比例规定的，员工劳动合同到期而用工单位欲继续留用的，可将劳动合同续签至2016年2月29日；对于不符合三性岗位规定的劳动者，其劳动合同到期后，企业愿意转变合作方式，将劳务派遣协议转为劳务承揽（或业务外包）协议的，可与劳动者续签劳动合同，否则，则员工劳动合同到期后应终止。

      《暂行规定》在《劳动合同法》基础上，进一步明确了用工单位可以退回劳动者的情形。即，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：

      1.用工单位有《劳动合同法》第四十条第三项、第四十一条规定情形的：“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”，“依照《企业破产法》规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化的”；

      2.用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；

      3.劳务派遣协议期满终止的。

      但是，如果被派遣劳动者有《劳动合同法》第四十二条规定的“患病或者非因工负伤在规定的医疗期内，以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的”，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，应当延续至相应情形消失时方可退回。

      上述条款增加了客观情况发生重大变化时，企业可退回派遣劳动者的条件，但退回后，劳务派遣机构应安排其与原待遇一致或者高于原条件的工作岗位，或在员工无工作期间支付最低工资待遇。若双方无法达成一致，可协商解除劳动合同，但均须支付经济补偿金。

      而针对“劳务派遣协议期限届满后，企业可以将员工退回劳务派遣机构”的规定，劳务派遣机构应与企业在劳务派遣协议中明确由谁承担支付给员工的经济补偿费用，包括无工作期间的工资待遇等。

      记者：《暂行规定》第十条：“被派遣劳动者在用工单位因工遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定……且承担工伤保险责任，但可与用工单位约定补偿办法。”就工伤责任问题，劳务派遣单位应做好哪些工作？

      熊坚：作为劳务派遣单位，在被派遣员工发生工伤后，必须做好三件事：

      1.依法向劳动行政部门申请工伤认定；

      2.承担工伤保险责任。已经为派遣员工缴纳工伤保险的，承担工伤保险的理赔责任；未为派遣员工缴纳工伤保险的，按工伤保险赔付待遇承担赔付责任；

      3.与用工单位约定好补偿办法。签订劳务派遣协议时，劳务派遣单位与用工单位必须就被派遣员工工伤后，各方应承担的责任和义务做好约定，尤其要约定好用工单位的补偿责任。

      记者：《暂行规定》出台后，一些企业将劳务派遣工转为与企业直接建立劳动关系，转签“劳务承揽或业务外包协议”后，员工的劳动合同是否需要变更？跨地区劳务派遣应如何为派遣员工缴纳社会保险？

      熊坚：经协商，企业同意将劳务派遣合作转型为劳务承揽或业务外包合作，并签订“劳务承揽或业务外包协议”后，员工劳动合同可分成两类处理：劳务派遣员工劳动合同未期满的，应变更劳动合同；劳务派遣员工劳动合同届满的，如员工愿意继续留任，应重新签订劳动合同，在合同中要避免“派遣”到某某“用工”单位的描述。不愿意留下的，应办理好离职手续。

      自2014年3月1日起，劳务派遣员工的社会保险应在用工单位所在地缴纳。员工跨地区派遣的，可以由劳务派遣公司在用工单位所在地的分支机构为其缴纳社保，没有分支机构或分（子）公司的，由用工单位在其总部所在地为劳务派遣员工代缴社会保险。

      需要注意的是，对于违反三性岗位规定、违反用工比例、违反同工同酬规定使用劳务派遣工等违法行为，《暂行规定》及《劳动合同法》等对违法责任均做出具体规定。

      对于企业违反“同工同酬”规定使用劳务派遣工的，一方面，劳动保障监察部门可要求用工单位限期改正，逾期不改正的，对其进行经济处罚；另一方面，被派遣员工可要求用工单位依法补齐工资，同时可向劳务派遣公司提出辞职，并要求其支付经济补偿金。经济补偿金的支付标准为工作满一年支付一个月的工资。

      对于违反跨地区缴纳社会保险规定的违法行为，虽然在法律上没有明确直接的责任承担，但若在异地缴纳社会保险过程中，员工的养老保险、失业保险、生育保险、工伤保险、医疗保险出现赔偿差额的，一旦出现劳动争议，劳动争议仲裁部门应支持给予员工差额补偿。

      关键词：平等——同工同酬理解要全面

      记者：对于员工权益，社会上热议较多的还有“同工同酬”问题。对此，您是如何理解的，在实践中又该如何应对？

      熊坚：对法律的准确理解和把握是红海做好员工权益保障的首要条件。《劳动合同法》修正案第六十三条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”这里所指的“劳动报酬”和“同工同酬”是指什么呢？

      按照国务院批准的1990年1月1日颁布的国家统计局令第1号《关于工资总额组成的规定》，“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。”“有关社会保险和职工福利方面的各项费用不列入工资总额的范围”。即：

      工资总额=劳动报酬总额，工资=劳动报酬

      工资总额由六个部分组成：计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资。而劳动报酬不包括社会保险和福利，劳动报酬与社会保险、福利是并列关系。

      《劳动合同法》第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

      《关于〈劳动法〉若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）第四十六条也规定：“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。”那么，到底什么是“同工同酬”？其是指用人单位对于从事相同工作、付出等量劳动且取得相同劳绩的劳动者，应支付同等的劳动报酬。该文第五十条还规定：“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。”排除了发放实物、有价证券等形式。

      因此，同工同酬的实质是实行相同的劳动报酬分配办法，强调分配过程的平等，而非报酬金额的绝对相同。也就是说，技术职称、工作年限、劳动绩效等因素都会影响工资收入。

      贯彻同工同酬，我认为要做到两点：

      1.相同类岗位要实行统一的劳动报酬分配办法，不能搞两套分配办法。即在同一薪酬分配方案中，依据职位、岗位价值、工作年限、技能水平等，按岗设置岗位基础工资、绩效工资（计件工资或提成工资）、奖金、津贴补贴等标准和绩效考核标准；

      2.在相同类岗位的劳动报酬、社会保险、福利待遇等方面要实现非歧视标准，不能因身份、性别、年龄等差别而区别对待。

      建议在“劳务派遣劳动合同”和“劳务派遣协议”中载明：“用工单位应按照《劳动合同法》第六十三条规定，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。”

      最后，熊坚表示，在2年过渡期里，企业还有很多条路可以走，但终归还是要走合乎法律规范的道路。而《劳动合同法》修正案和《暂行规定》的实施，为企业解决用工和可持续发展问题提供了巨大空间，一旦转型成功，摆在企业面前的就是一条康庄大道。

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