精神损害赔偿与法官造法，本文主要内容关键词为：损害赔偿论文,法官论文,精神论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、精神损失赔偿概述
精神损失是指由于加害人的侵权行为给受害人造成精神痛苦或使其精神利益受到损害。我国学者曾世雄先生认为非财产上的损害，赔偿抚慰金与精神损害基本上是相同的概念，（注：曾世雄《非财产上之损害赔偿》，台北1989年版，第6页。）笔者亦不作区分。精神损害既可以是生理方面的，也可以是心理方面的，还可以是精神方面的。受害人既可以是自然人也可以是法人。精神上的损害不仅仅来源于加害人对受害人人身权的侵害，也可以来源于对受害人财产的侵害。据此，精神损害赔偿是自然人因人身权或财产权受到不法侵害而使其精神痛苦，或法人因人身权受到不法侵害而使其精神利益受到损害时，侵害人进行赔偿的一种民事责任。（注：王利明主编《民法·侵权行为法》人民大学出版社1991年版，第633页。）即受害人依法律之规定，就无形损害请求金钱救济的制度。应注意的是，对精神损害金钱救济是必要的，但只有在金钱赔偿对于受害人受到侵害的精神和心理状况恢复正常的确有必要时，才应当考虑金钱赔偿，在任何具有精神损害的损害后果的案件中，受害人首先应当承担的是停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉等民事责任，只有在上述民事责任不能起到救济作用的情况下，才承担赔偿损失的责任。
损害赔偿是民法上重要的制度。损害可以分为财产损害与精神损害，在现代物质文明社会财产损害及其赔偿，向为各国法制之重心，至于精神损害则是随着人权运动的兴起及个人人格自觉，逐渐受到重视的。从根源上讲，该刻度是人格权利的救济内容，即侵犯人格权的一种责任方式。精神损害赔偿制度的建立完成了侵权行为法的现代化，现代侵权行为法中的损害概念是建立在现代心身医学的基础上的，作为社会的人，他的需要不仅仅停留在物质需要的满足上，而且需要心理与生理的满足，所以完整的侵权行为法不仅要对财产权的侵害进行救济，而且要对人格权的损害进行救济。财产损害制度是消极的，因为它的赔偿总是指向过去，而精神损害赔偿制度则是积极的，因为它的赔偿永远指向未来。应当说，精神损害作为一种制度得以确立而成为独立的研究对象，其原因并不仅限于现代社会中人格权得到极大的重视，还在于诸多原因的合力作用使然，例如：1.精神损害制度本身的特殊性，如精神损害的无形性；2.精神损害赔偿本是人格权制度内容之一，但随着社会的发展，在法律上可获得精神损害赔偿救济的并不仅限于人格权利，其它权利（如身份权、财产权）也可能受到精神损害，所以，精神损害赔偿越来越脱离人格权救济方式这一局限而成为独立的制度；3.法官的作用在这一领域显得十分活跃，可以说，法官造法起到了弥补立法及超越立法的作用，各国经过审判实践积累经验使无形的精神损害客观化，赔偿客体物化，赔偿额技术化，从而使该制度有了自己确定的内涵。尽管大多数国家的立法都规定了这一制度，但该制度远未完善，尚有许多问题需要探讨，本文试就法官在精神损害赔偿制度中的作用及其机制作一研究。
二、法官造法在精神损失赔偿中的作用
无论是法律明文规定“抚慰金”的国家（德国）还是没有作明文规定的国家（日本、法国），精神损害赔偿制度的建立，都是通过司法实务创造性运作实现的，精神损害的内涵也是随着司法实务的改变而变化的。（注：于敏《我国现行法律规定与精神损害赔偿》第251页。）
（一）确定了精神损害赔偿的客体
精神损害赔偿范围是指法律上可以获得精神损害赔偿的权利范围，在精神损害赔偿制度建立之初，精神损害赔偿范围仅限于生命、身体、自由等具体人格权，精神损害赔偿的客体并不明确，及至一般人格权与财产权也成为精神损害赔偿范围的时候，人们开始考虑精神损害赔偿的客体指向的是一种无形损害，据此精神损害赔偿制度才得以建立。精神损害赔偿范围的拓展是精神损害赔偿客体确立的前提，而精神损害赔偿范围的拓展是通过法官造法来实现的。
1.从具体人格权到一般人格权
从比较法的角度而言，人格损害请求权的确立与人格权的类型化是同时进行的，1900年的《德国民法典》第823条第1项规定了生命、身体、健康、自由等具体人格权受到侵害后可以获得精神损害赔偿的制度，权利种类上欠缺名誉权等人格权。二战以后，饱受纳粹侵害之苦的德国人开始意识到人格权保护的意义，逐渐对其加以重视，客观上随着战后经济的恢复和科学的发达，人格遭受侵害的便宜度也大大增强，因而民法典中人格权条款的欠缺也日显其弊。于是，法官通过具体判例创设了一般人格权制度。所谓一般人格权是指：权利主体依法所享有的人格利益的抽象概括，是客观存在的具体人格权的各种属性和联系的抽象。如在“人参案”中肯认了一般人格权可以获得精神损害赔偿，在本件判决中，原告系某大学国际法教授，自韩国带回人参供同事甲教授研究。甲教授发表研究成果，感谢原告的协助。某通俗科学杂志报道原告为欧洲有名的人参专家。被告制造药物，在广告中引述原告为人参专家，肯定人参具有增强性能力的作用。原告以人格权被侵害为理由，请求抚慰金，判决以德国基本法为依据支持了原告的主张。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。）大部分学者十分支持法院创设一般人格权的判决，但也有学者持反对意见，如Larenz认为一般人格权的概括广泛性，不适用于作为民法上侵权行为的制度规定。因为民法第八百二十三条第一项，对于侵权行为作个别规定，也即划定明显的界限，在标的上有一定范围，其权利内容易于认识。（注：施启扬《从个别人格权到一般人格权》载郑玉波编《民法总则论文选集》第378页。）这种以一般人格权的概括广泛性及不确定性为理由否认一般人格权的创设的观点并不具有说服力，一般人格权可以说是一种渊源权，由此引导出各种具体的人格权。一般人格权已经成为德国判决的依据，由其发展而来的。可以获得抚慰金救济的具体人格权有肖像权、谈话的权利、名誉权、秘密权、尊重私人领域的权利、尊重个人感情的权利等。可见，一般人格权制度的确立拓宽了精神损害赔偿的范围，人格权制度也因此而完善起来了，法官造法在其中的作用是不可忽视的。
2.从人身权到财产权。
关于财产权的侵害能否请求精神损害赔偿，各国立法上基本上采取否认的态度，惟有日本立法例外，（日本民法第710条规定，除了损害他人身体自由，名誉情形之外，行为人损害他人财产权情形的，若产生财产以外的损害，还应赔偿。）有学者认为：这种旧观念（否认说）应该有所改变，在精神利益受到日益保护的今天，立法应考虑在那些财产权受到侵害的情况下予以精神抚慰金。（注：关今华《精神损害的认定与赔偿》人民法院出版社1996年版，第125页。）例如，对于特殊财产的损害，可获得精神损害赔偿的判例是普遍存在的，如法国判例上对狗之被害，亦许其所有人请求赔偿非财产上的损害，即为其例。此案中，原告名贵的短腿钢毛犬遭被告狼犬咬死，法院认为当事人对被害动物具有重大感情利益，除判决给购买新犬费用1400法朗外，另给损害赔偿2000法朗（注：施启扬《关于侵害人格权时非财产上损害赔偿制度的修正意见》载于郑玉波编《民法总则论文选集》第394页。）；在我国司法实践中，曾发生骨灰盒丢失赔偿案，颇具典型性。此案中，青山殡仪馆将原告兄弟的骨灰丢失致使寄存期满后不能归还骨灰，因此原告认为青山殡仪馆给原告等死者家属造成了极大的精神痛苦，据此要求1000元的精神损害赔偿。本案以调解的方式结案，支持了原告的诉讼请求。（注：参见《人民法院案例选》第5辑，人民法院出版社1993年版第83页。）总之，财产权领域的精神损害赔偿大部分也是通过法官创造的规则。财产权领域的精神损害赔偿制度的建立证明了物质损害与精神损害是交叉的，侵害财产权既可能给当事人造成物质损害，也可能同时给当事人造成精神损害，基于这样一种认识，精神损害赔偿制度的客体就不仅限于人格权的损害了，而是扩大到无形损害领域，由此可见，法官确定了精神损害赔偿制度的内涵，在该制度的确立过程中起到了立法所不及的作用。
（二）损害事实发生的推定
在精神损害赔偿案件中，由于精神损害没有一定的物理形态，受害者在事实上很难举证，如固守谁主张谁举证的原则，那么，人格权受到侵害时很难获得救济，其结果必然使人格权利制度形同虚设。所以，精神损害赔偿案件中，法官有权以法律手段来推定损害是否发生而无须当事人证明，但法官必须依据社会普遍认可的常识作出判断。如在贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案中，（注：参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1997年第2期第68-70页。）法院认为：“被告在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重妨碍了他的学习、生活和健康。烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿”，这里就运用了法官推定损害发生的规则。这一方法在各国的司法实践中得到了广泛的运用，例如法国法院在1961年11月24日的一项判决中指出“儿子的死亡，即使不去证明已经给他的父亲造成了物质上的损害，或已经导致父亲的生存条件受到了破坏，或者父亲根本就没有提出此种权利上的主张，儿子的死亡会导致父亲精神上的痛苦这一事实本身，就足以构成了应该予以赔偿的理由。”在英美法中，侵害名誉权案件的审理也是不需受害人举证的，只要受害人提出刊登了侵害名誉的书面文件，侵权行为即告成立。（注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。）据此，法官对于损害事实的有无也要进行自由裁量，这是一般案件中所没有的，同样也说明了法官造法有使该制度发生实际效果的作用。
（三）精神损害赔偿数额与法官造法
如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，也是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。我国学者佟柔教授早就指出：“对于人格权被侵犯而赔偿损失，赔偿的范围如何确定，数额如何掌握，法律并没有明确规定，这一问题有待于有关机关作出有权解释。（注：佟柔《中华人民共和国民法通则疑难问题解答》（第一辑），第44页。）总的来说，各国评价精神损害的标准基本上都是通过判例的积累和归纳得出的。例如，在精神损害赔偿数额上，法国依照案件的种类来确定精神损害程度的等级，基本上是通过判例的积累和归纳得出的。至于计算精神损害赔偿数额的方法，法国采用分类计算法，首先要将损害按项目进行明确的分类，再依项目分别计算出各自的赔偿数额，然后把各项结果相加，得出总的赔偿数额。英国、比利时也采用这种方法，使得计算有了依据。并且，法院的判例中确定的精神损害赔偿数额往往具有例示作用或立法的作用，如西德联邦法院提出的”无特殊理由，同类案件裁定的精神损害赔偿数额不得超过以往的判例“的原则，在各国的审判实践中具有明显的代表性。（注：申政武《论人格权及人格损害的赔偿》载《中国社会科学》1990年第2期。）应当说，精神损害赔偿数额也是一个法律问题，需要用法律方法予以法定，所以，这也是法官造法作用的一个领域。
三、在精神损害赔偿领域中法官造法的方式
（一）国外的实践
1.依据宪法演进法律的方式
德国联邦法院与德国宪法法院以德国基本法（宪法）为依据协力创设了一般人格权，并以宪法作为请求抚慰金的规范基础。法官造法采取了援用宪法的途径，突破了德国民法第253条的限制规定，使被害人获得精神损害赔偿，在上述人参案中，联邦法院认为：德国民法第253条规定为：对于财产损害以外的损害，只限于法律有特别规定的情形，始得请求金钱赔偿，乃基于当时的法律思潮和社会情形。德国基本法明定人格应受尊重，现行民法规定对人格权的保护未臻周全，不符合宪法价值体系，人格权被侵害，主要是发生非财产上的损害，不以相当金钱赔偿之，就放弃了保护人格权的最有效的保护手段。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第101页。）该判决已成为有一定约束力的判例。通过这一判例德国最终完成了法官依据宪法演进法律的过程。
2.通过法律解释演进法律的方式
法官处理案件时，采用三段论式的演绎方法，演绎法是贯彻平等原则的防止恣意擅断的有效工具。三段论的第一步为找法活动，又称寻找请求权的规范基础，找法活动包含两项作业：(1)、法律解释；(2)、法律补充。法律解释是探求拟适用法律规定的规范意旨，使其构成要件和法律效果具体化的作业。（注：张俊浩《民法学原理》中国政法大学出版社1991年版，第51页。）在概念法学时代，法律解释必须探求立法者的主观意思，一切解释均应以立法者意思为依归，不惜牺牲妥当性价值，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学时代承认法律解释的创造性，并承认法律有漏洞，法官应发挥其能动性补充法律，自由法学是概念法学的另一极端，强调了创造性，而忽视了法的稳定性。经过修正的自由法学以利益法学的面貌出现，兼顾了法律的安定性和妥当性价值，充分肯定了法律解释的创造性，同时以立法者的价值判断拘束法官的自由裁量。总之，法官适用法律系解释法律时发挥了法官造法的功能，用美国学者弗兰克(J·France)常引用的话讲：谁对于法律的解释得有绝对的权威，则不论从何种意义上说，他都是真正的立法者，而写下或口述该法律的人则非是。（注：梁慧星《民法解释学》中国政法大学出版社1995年版，第195-197页。）法律解释是精神损害赔偿领域法官造法的途径之一。现代人权运动虽起源于法国大革命，但《法国民法典》并无人格权的规定，精神损害赔偿制度完全是通过判例建立起来的。而判例的建立又是通过法官对《法国民法典》第1382条的扩大解释，该条规定：因行为过失侵害他人者，负赔偿此项损害之责。对于损害一词，法条并未进一步规定，学术界与实务界均认为应包括财产上的损害与非财产上的损害在内。这样一来，可获得精神损害赔偿救济的权利范围是相当广泛的，甚至因契约关系引起的非财产上的损害，也可以获得赔偿，如法国法院就承认不依一定方式为女明星做广告并排名于海报上，旅客被迫搭乘货车等情形，可以获得抚慰金。德国在精神损害赔偿制度建设过程中除了依据宪法演进法律以外，也运用了法律解释的方式。如德国法院在1958年的骑士案件运用了“类推第847关于自由”的规定的方法判决案件，在这里，法律解释的实质既是法官造法的工具，又是法官造法获得免责的正当程序。
（二）我国的实践
我国民法通则第120条规定了名誉权、肖像权、姓名权、荣誉权等具体人格权的精神损害赔偿制度，近年来的司法实践扩大了精神损害赔偿范围，创造了许多新的权利样态，如死者名誉权、生活安宁权、物质性人格权、法人建筑物形象权、信用权、财产权等，法官造法活动较为活跃，法官造法的方式主要采取法律解释与直接创造法律的方式。
1.法官造法的方式
(1)通过法律解释演进法律的方式
如在王忠泰诉福建省地图出版社出版物上错印电话号码致其受电话骚扰损害案中，（注：《人民法院案例选》第16辑，人民法院出版社1996年版，第113页。）法官是以第一百二十条第一款作为判案依据的，在解释学上采用了目的性扩张解释的方法。所谓目的性扩张，指为贯彻法律规范宗旨，将本不为该法律条文所涵案型，包括于该法律条文的适用范围之内。衡量法律目的或基本思想，系争法条文义涵盖之案型种类显属过狭，而不是贯彻其规范宗旨，遂依规范宗旨将本应包括尚未包括在内的案型，纳入系争法条之适用范围。（注：黄建辉《法律类推适用》1988年版。）民法通则第120条仅规定了名誉权等四种权利，对于一般人格权也没有规定，在体系上存在法律漏洞，实践中，该法条引用率最高，最高人民法院在司法解释中甚至将隐私权这一类型亦列入名誉权范畴。（注：最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条规定。）尤其名誉权的内容较为广泛，几乎代替了一般人格权的地位，由于上述法律漏洞的存在，法律解释的法官造法性尤为突出。
(2)直接创造法律的方式
在我国台湾立法上某些身份权之具体类型，即是通过判例加以确认的。例如，与有夫之妇通奸，该丈夫是否有权请求精神损害赔偿，在我国台湾立法上并无规定，亦是通过判例加以确认的，1969年台上字第1347号判决称：妻与人通奸，其丈夫个人之人格权或名誉，固不能因此而认为被侵害，但不问强奸或和奸，均属故意以违背善良风俗之方法加害于人，且足以破坏其夫妻共同生活之圆满安全及幸福，使其精神上感受痛苦，第195条第1项所列侵害之客体，系例示规定。此外夫妻共同生活之圆满安全及幸福，亦为应受法律保护之法益之一。上诉人与被上诉人之妻通奸，实有侵害被上诉人夫妻生活之圆满安全及幸福，致其精神受有痛苦，虽非财产上之损害，仍得请求上诉人赔偿相当之金额。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第2卷，中国政法大学出版社1998年版，第279页。）本案中，法官超越了立法，创造了婚姻幸福权这一权利形态。身份权本质上也是无形的精神性权利，作为一种绝对权，是完全可能成为侵权客体的。侵权所造成的损害事实也是无形的，如上述的配偶权受到侵害的，受害人共同生活之圆满安全及幸福受到了侵害。侵害身份权的事实与损害后果之间的因果关系也是转承的即损害后果是通过社会或第三人的评价作用的。鉴于此，如果人格权的受害人可以获得精神损害赔偿，为什么身份权的受害人不可以获得精神损害赔偿呢？基于这一理念，法官通过直接创造法律的方式发展了精神损害赔偿制度。
在大陆也有类似的司法实践，如在上述贾国宇案件中，法院认为：烧伤无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤痛，必须给予抚慰与补偿。我国《民法通则》虽规定了物质性人格权，但并没有相应的物质性人格权精神损害赔偿制度。因为我国《民法通则》第120条规定的四种权利全部为精神性人格权，物质性人格权（如健康权，生命权）受到损害时予以精神损害赔偿，在法律上并无依据。所以，有学者认为“本案的判决，为把精神损害赔偿的适用范围扩及于侵害物质性人格权，迈出了坚实的一步。（注：张晓军《侵害物质性人格权的精神赔偿之救济与目的性扩张——贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等人身损害赔偿案评释》载《民商法论丛》第10卷。）本案的判决依据为《产品质量法》与《消费者权益保护法》，笔者认为其法律依据实属牵强，实际上乃是法官直接创造了法律。
2.评析
传统上的比较研究，多采取所谓的法条比较，偏重分析各个立法例的异同，然此种比较仅属基础研究，必须落实到法律的解释适用，尤其是判例，探讨如何处理具体问题。在判例的比较研究，常可发现各国（地区）条文规定不同，但解释适用结果却属相同；或条文虽同，但结论互异。此涉及到立法体系结构，法律文化和社会发展。就在精神损害赔偿领域中法官造法的方式的比较而言，我们不得不将之建立在判例比较的基础上。
我国现有的判例没有致力于一般人格权的构建。一般人格权的构建，使法官造法有法可依，间接的有规则的演进法律，而不是代替立法机关立法，是避免法官直接创造法律的有效工具。所以实践中精神损害赔偿客体处于不统一的境地，哪些权利应该救济，应该救济的数额是多少全靠法官的勇气或个人的喜好，精神损害赔偿制度的客体仍没有定位在无形损害上，精神损害赔偿制度的价值难以体现。
从法院判决的效力而言，法官创造的法律与立法机关的立法不可同日而语，但法院的某些判决一定程度上也对类似案件的审理起到一定的约束作用，如上述贾国宇案件刊登在最高人民法院的公报上，由于公报上的案例均经最高人民法院审判委员会严格审定，虽然“并非英美法系的判例，法院不能引用它们。但是他们仍然起着指导示范的作用，同类案件实际均可照办”（注：〔日〕加藤一郎《民法和环境法的诸问题》中国人民大学出版社1995年版，第319-320页。）另外最高人民法院对具体案件的司法解释也起到了示范作用。但在精神损害赔偿数额上法院判例起不到示范的作用。
法官直接创造法律往往会破坏法的稳定性，使人们对法律的可预期性信念丧失。所以，法官造法途径应规范化在法无明文。但又需要予以救济的领域内，法官应首先使解释现有的法律规定，如现行法律厥如，或通过解释现有法律无法使受害人获得合理之救济，则应通过直接援引宪法规范的法官造法的途径建立一般人格权制度来演进法律。我国宪法第37条与第38条分别规定了人身自由及人格尊严不可侵犯，法官完全可以以此为根据创造一般人格权制度。
四、法官造法在精神损害赔偿中的作用机制或空间
1.精神损害赔偿制度的特殊性质
为什么法官的作用在精神损害赔偿领域如此之大呢？其原因有三：
(1)损害无形性。法官在审理此类案件时，首先要确定赔偿范围，而要确定赔偿范围，所要考虑的事实主要是损害事实的存在以及违法行为与损害事实之间的因果关系，但因精神损害的无形性，所以，赔偿客体与数额明显具有较大的伸缩度，同样情况的案件处理结果不同似乎也是无可非议的，所以法官造法的机制很容易运行；
(2)因果关系的间接性。其因果关系也出现转换的特性，在精神损害赔偿的因果关系中，违法行为不是直接地作用于侵害客体而使其出现损害事实，而是经过社会或心理作用，达到损害受害人精神利益的结果。所以，法官可以据社会一般观念来推断损害事实的存在与否，而社会一般观念的主观性是较强的。这也是法官造法的机制很容易运行的原因；
(3)损害额的不可估量性。精神赔偿的数额的不确定性给法官的自由裁量权留下了比较广阔的自由裁量余地，不同法院或不同法官作出的判决也会大相径庭，精神损害赔偿数额从数百元到数万元不等，也有极个别案件判决赔偿精神损害的金额达到10万元或者更高的，如贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司等三被告一案中，法院判决原告因卡式炉燃气罐爆炸毁容获得精神损害赔偿10万元。但司法实践中并未形成一致的规则，如在其他案例中，因第三人侵害受害者身体的，有的甚至造成更为严重的后果（如受害人不能生育，精神错乱等），也未必获得赔偿或获得如比高的赔偿。法官在精神损害的数额方面有极大的自由裁量权也导致了当事人之间在赔偿额的主张方面往往差异极大，这也是法官造法的一个集中表现。这主要由于我国司法实践采取单一的不确定主义，不仅没有具体的计算依据，而且对损害结果的程度也未加以区分，这在客观上为法官的自由裁量权提供了运行空间。
2.其他原因
(1)社会认知对法官造法起到了鼓舞与支持的作用。前述贾国宇案件两次在"3.15"消费者权益保护电视节目中播放，并且是在3月15日公开审判的，这不能不说，判决的形成受到了舆论界的很大影响。更有甚者，新闻媒体过早炒作某些有较大新闻价值的案件，误导公众，对审判人员造成不良的社会压力，可能影响公正判决。这是问题的一方面，另一方面，新闻舆论社会认知对法官造法起到了鼓舞与支持的作用，法官适用法律或创造法律或任意扩大赔偿额的做法获得了社会正当性；
(2)立法的原因。关于精神损害赔偿的法律多元也是法官造法活跃的原因，法律多元意味着法律规定效力受到抵消，当事人或法官尽可以选择有利于自己目的的规则，当一规则在法官看来不尽合理的时候，法官可以避免适用，所以法官造法的机制得以发挥。法官造法在我国也不存在违反三权分离或违反宪法的问题，即使违反宪法也是不可诉的，这也是法官造法的作用机制的原因之一；
(3)调解结案的原因。有学者统计，名誉权案件原告撤诉的比较多，调解的结案也较多。过高的撤诉和调解率背后可能存在侵害原告诉讼权利和实体权利的问题。（注：张新宝《民法通则实施以来人民法院审理侵害名誉权案件的情况、问题和若干对策》载《民商法论丛》第9卷，第541页。）但是，法官造法却可以畅通无阻。在前文“骨灰案”中，法官就运用了调解的方法，因为调解形成的裁决是无须引用具体法条的，这样一来就回避了第120条的局限。
五、法官造法正当性判断
（一）法官造法的合理性
法官造法正当性一直是大陆法系国家一个争论的问题，一种学说上过分夸大的分权理论在此常导引出这样的观点：人们应收取法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编撰使他只能是机械的法律运用者。（注：〔英〕梅因《古代法》商务印书馆1995年版，第16页。）但法学的发展史表明，社会的需要和社会的意见常常是或多或少走在“法律”的前面的。关于使“法律”和社会有机协调的媒介有三，即“法律拟制”、“衡平”和“立法”，（注：〔英〕梅因《古代法》商务印书馆1995年版，第16页。）拟制及衡平均含有法官造法的内容，如英国的“判例法”和罗马的“法律解答”(Responsa Prudentium)都是以拟制为基础上。所以，法官造法是法典化国家的现实，人们已经意识到：裁判官不应仅作为裁判的机械而机械地运用法律，应当积极进行新法创造，起积极的作用。这样所谓裁判官的形象，也将由黯淡无光变为光辉闪耀。法官们正在为新的法形成而努力奋斗。（注：〔日〕加藤一郎，《民法的解释与补充衡量》，梁慧星译，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第95页。）总之，法官作为立法者的助手，演进法律是维持法律生命的根本所在。精神损害赔偿领域法官造法的合理性即在于此。例如，在伊朗废后案宪法抗告中，德国宪法法院肯认了法官造法的合理性。本案判决被告人系有名的出版社，在其周刊杂志刊载虚构的伊朗废后苏菲亚访问记。被害人苏菲亚公主主张人格权受侵害，诉请1.5万马克抚慰金的损害赔偿。联邦法院判决原告胜诉，认为此项报道个人隐私构成对人格权的侵犯，支持了原告的诉讼请求。侵权人（被告）对在伊朗废后案的判决主张违宪，其理由有三，违背权力分离原则；侵害言论自由与新闻自由；抚慰金的请求以重大侵害人格权为要件，犹如刑事裁判，由法院创设，违背罪行法定主义。最后，德国宪法法院认为此项宪法抗告不能成立。其主要理由为：德国基本法第20条第3项规定，司法应受法律(Gesetz)和法(Recht)的拘束，立法目的在于排除狭隘的法律实证主义。法的存在系以宪法秩序为内容，具有补充实体法不备的功能。司法的任务在于发现寓存于宪法秩序的基本价值理念，以合理的论据依实践的理性和根殖于社会正义的理念，促进法律得以进步。（注：王泽鉴《民法学说与判例研究》第8卷，中国政法大学出版社1998年版，第102页。）
（二）法官造法的缺陷及限制
法官的自由载量权既有利于弥补立法不足的优点，又有破坏法律稳定性的一面。法官造法是法官的副业，执法才是法官的主业，这一点在大陆法系国家民法中的地位是不会动摇的。大陆法系国家在承认法官造法的同时，也致力于规制法官的任意性，以协调法律的稳定性与妥当性。所以，一方面，法官造法不能直接创造规则，而只能通过援引宪法与法律解释而实质性的发展法律，一方面，在司法实践法官造法后，并不承认判例的立法效力，而是通过立法确认，将判例转化为法律，如德国司法行政部1958年《民法上保护人格及名誉规定修正草案》及1967年的《损害赔偿规定修正补充草案》中，采纳了一般人格权概念，修正了德国民法典第823条、第847条，第823条修正为：过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、名誉或以其他方法伤害他人之人格利益的应承担损害赔偿责任；第847条第1款修正为：人格仅受侵害时，对于非财产上损害，可以请求相当的金钱包括抚慰金，以赔偿其所受的损害；但依照第249条的规定恢复原状为可能而且充分，或对于受害人已经以金钱以外的方法为补偿的，不适用之；轻微的侵害，不予斟酌；赔偿的金钱依其具体情节，特别应依照侵害情况及过失程度决定之。由此可见，德国通过立法修正补充了法官造法的不足，接受了判例的精髓。
纵观我国精神损害赔偿制度，法官造法作用空间过大是与精神损害赔偿法官造法途径不合理及立法处于较落后状态相关的，落后的立法状态表现在：1、未规定一般人格权；2、具体人格权种类较少；3、确定赔偿数额依据是通过司法解释处理的，立法上尚未明确。另外，我国理论与实践一直把损害赔偿的计算作为一事实问题，取决于法院对具体案件的把握。其弊端在于：其忽视损害赔偿问题之法律问题性即云依主权之作用计算之，则无一定法律规则可循，其计算因而大多决之于法官之个人评价。事实上，损害赔偿之计算，兼具事实、法律二问题之性质。谓事实问题者，盖以损害事故所造成之损害如何，本质上为一种事实；谓法律问题者，盖以探讨该一事实，须借助法律方法。（注：曾世雄《损害赔偿法原理》，（台）三民书局1986年版，第91页。）作为法律问题，损害赔偿之计算应考虑：损害赔偿计算的根据，计算的方法等。立法上的落后状态使得法官造法的空间过大，法律的稳定性受动摇，在现实中责难颇多，而且法官的造法途径不合理，尤其是直接创造法律这一方式，法官的权源是值得怀疑的。因而从立法上完善精神损害赔偿制度是限制法官造法的合理途径。
所以，应在总结司法实践的基础上，建立我国一般人格权制度，同时扩大具体人格权范围，对财产权的精神损害赔偿应采谨慎态度，并将确定精神损害赔偿额的标准法定化，明确精神损害赔偿的辅助性及有限性，以免精神损害赔偿诉讼过多，形成滥讼，轻微的伤害引起的精神损害不应赔偿，对损害后果的程度等级应予明确，如侵害致受害人卧床不起，精神恍惚，精神病等程度是逐渐加重的。
六、结论
近几年来，精神损害赔偿案件日益增多，理论上关于精神损害赔偿的范围与数额争议较多，迄今未有定论，实践中也因为精神损害的无形性而未形成统一的规则，法官在裁量权上无限自由，各行其是，造法途径不甚规范，作用空间较大。本文试图通过说明精神损害赔偿与法官造法之间的关系，来解释法官造法的合理性，运行机制与局限性。精神损害赔偿制度是侵权行为法完善的标志，是以精神损害无形性，损害事实推定性，赔偿数额的裁量性为特征的，是对人类自由、尊严、平等的捍卫的特殊损害赔偿领域，在这一领域，法官造法性及其作用是较为明显的，但大陆法系的立法一般均对法官在法律与事实上的自由载量权予以限制。所以，笔者建议我国借鉴外国立法经验，通过立法规定一般人格权制度以及精神损害赔偿额的分类计算方法来限制法官的造法，法官造法必须依照法律的解释规则间接的演进法律，精神损害赔偿额的计算不仅是事实问题而且是法律问题，必须在立法上为其提供法律依据，以避免法官任意造法。
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