2002年民商法学研究的回顾与展望，本文主要内容关键词为：民商论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概述
2002年是中国社会继往开来的一年，也是中国民法学界承前启后、气象峥嵘的一年。中国共产党十六大胜利召开，“到二零一零年形成中国特色社会主义法律体系”成为既 定目标，作为市民社会基本法的民法典无疑倍受瞩目。随着立法进程的深入，以民法典 为中心，就若干重大理论焦点，短兵相接，论战迭出，精彩纷呈，长期以来我国学界学 术批评沉闷的空气为之一破，出现了真正不讲情面、不为隐讳的学术交锋和争鸣。研究 成果方面，广大学者埋头苦干、孜孜以求，出版著作硕果累累、欣欣向荣，除了在各类 学术刊物上发表及在学术会议上提交的论文外(据不完全统计，约上千篇)，各种文库、 论丛、专著、合著、译著蔚为大观(约近百部)。其中值得注意的趋势是，2002年我国台 湾地区学者的民商法学著作大规模登陆(计有十四部之多)，凸显海峡两岸学术交流日益 密切，也为学界注入了一股新鲜血液。此外，信息技术的进步，使得传统媒介之外，互 联网亦成为学界一道新的风景线。许多重大的学术论战和讨论或发轫于专业学术网站， 或通过网路迅速反馈、传播(如中国民商法律网www.civillaw.com.cn；法学时评网www.lawintime.com民法典专题等)，可以预料，网络将日渐渗入学术生活，发挥其独特的学 术魅力与影响力。
二、理论争点与热点
(一)民法典编纂
民法典编纂必须处理好基本法与单行法、英美法与大陆法、公法与私法、民法与商法 、主体法与行为法、强行法与任意法的关系。(注：江平：《中国民法典制订的宏观思 考》，载《法学》2002年第2期。)有学者就法典编纂与法律传统、法律移植、私法功能 的关系展开学理反思。(注：朱庆育：《法典法、判例法与中国私法的走向》，载《中 外法学》2002年第4期。)还有学者从历史的维度描述了中国民法的制度变迁和理念形成 ，指出民法典的形式理性对于民法的制度移植和理念传播具有重要意义，论证了当前中 国民法典编纂的可行性和重要性。(注：徐涤宇：《民法典的形式理性和中国市民法理 念的培植》，载《法商研究》2002年第3期。)回顾中华民国民法典编纂，其不仅趋附当 时的世界潮流，不拘一家移植各国法制，且同时对本土民事习惯、文化传统去粗取精， 作了有益保留，值得借鉴。(注：李秀清：《20世纪前期民法新潮流与中华民国民法》 ，载《政法论坛》2002年第1期。)主流观点之外，也有学者提出民法典的制订面临着独 特的现代性的问题，必须顾及实质的合理性的法治的本土资源。(注：李建华、蔡立东 、董彪：《论中国民法的现代性问题——民法典立法基调前瞻》，载《法制与社会发展 》2002年第1期。)并指出现代法学的法典化危机，我国民法典制订的学术准备不足以及 政治、经济、文化制约。(注：易继明：《民法法典化及其限制》，载《中外法学》200 2年第4期。)
关于民法典体系，有学者主张扬弃传统物权法，扩张债法：凡是由合同产生的用益物 权悉由债法调整，典权归入债法，担保物权作为债的担保置于债编。同时成员权纳入民 法典。(注：军华：《民法典制订之焦点》，载《法学》2002年第4期。)还有学者通过 民法的调整对象、体系安排标准、社会变迁三个角度论证，主张不要民法总则改采通则 、取消债总、侵权行为法独立、知识产权纳入民法典，提出七编制的构想。(注：刘士 国：《论中国民法典的体系》，载《法制与社会发展》2002年第3期。)
(二)人格权是否独立成编
有学者认为民法典中人格权不应单独成编，其理由如下：民法典的进步性应体现在价值取向上，而编纂体例属于形式的科学性问题；以前各国民事立法并无先例；民法通则 列举人格权仅是权宜之计；人格权与其他民事权利不同，与主体不可分离，是主体对于 自身的权利，而非对自身以外人与物的权利，因此不存在所谓“人格权关系”，仅在侵 害时发生损害赔偿的债权关系。(注：梁慧星：《民法典不应单独设立人格权编》，载 《法制日报》2002年8月4日。)有学者比较了前苏联、西方国家和中国的人身关系学说 ，认为我国在人身关系的理解上一遗漏了主体资格问题，将“人”理解为人格权，从而 不当地将其位置降低在财产法之后，人身关系应当包括人格关系、人格权关系、身分关 系三重，并在民法典中应当将人身关系前置。(注：徐国栋：《再论人身关系——兼评 民法典总则编条文建议稿第3条》，载《中国法学》2002年第4期。)有学者考察了法律 人格的变迁和与之相应的人格权发展，指出法律人格是人格权发展的法理基础，加速人 格权发展，是对民法发展的实质性突破，提升人格权的地位使之与财产权并重为现代民 法大势所趋。(注：马骏驹、刘卉：《论法律人格内涵的变迁和人格权的发展》，载《 法学评论》2002年第1期。)有学者考察了大陆法系对人格权的规定，认为民事主体制度 和侵权法不能承担人格权的重任，从人格权全面保护出发，应设立人格权编，并提出了 框架设计。(注：曹险峰、田园：《人格权法与中国民法典的制定》，载《法制与社会 发展》2002年第3期。)
(三)财产法抑或物权法
继去年底关于制定物权法还是财产法问题的争论以来，许多学者对此进一步发表见解，其中肯定物权法的观点占据主流。有学者指出，我国当前的民事立法应当采纳物权的概念，制定一部系统、完整物权法而不是财产权法。财产法是英美法的概念，采纳财产权法而非物权法将使民事立法在体系上脱离大陆法而向英美法靠拢，从而冲击我国的立法模式。与物权的概念比较，财产是一个上位概念，而物权是一个下位概念，物权本身是财产权的一种，两者不可相互替代。(注：王利明：《物权概念的再探讨》，载《浙江社会科学》2002年第2期。)有学者认为，即使可以制定财产权法，但在如何给财产权 分类方面存在障碍，现实的做法仍然是将物权、知识产权、债权等各类财产权分开立法 ，在制定物权法时将物的概念界定为实在财产，抽象财产在特定情况下可准用物权法的 有关规定。也有学者从以对物权联结起来的物权、知识产权和准物权之三位一体的逻辑 体系着手，指出我国目前应制定的是以未来民法典的物权编为目标的物权法，而不是含 混、笼统的财产法。有学者则建议民法典中采用荷兰的立法体例，在物权、债权二分财 产法体系基础上设立财产法总则，采纳广义财产概念，将“财产”定义为“包括一切物 和一切财产性权利”。但也有学者认为制定财产法以将知识产权整合进民法中的想法是 一个有价值的学术建议。(注：方新军、徐涤宇、周江洪、徐国栋等：《制定物权法抑 或财产权法》笔谈，载《法学》2002年第4期。)
(四)物权法体系
随着物权法草案建议稿的完成，学者更多地关注物权法的体系。以总则、所有权、用 益物权、担保物权和占有为基本结构的体例为多数学者所认可，但学界也有不同的建议 与理论尝试。有学者认为，在对物权一编中，由于物权法和知识产权法以对物权为联结 点，可根据其客体的不同，将其分为物权、知识产权和准物权。(注：徐涤宇：《物权 法体系构造之若干问题探讨》，载《法制与社会发展》，2002年第4期。)有学者主张以 调整对象为标准来分配物权法与债法的内容，将作用于商品交换领域的抵押、质押、留 置及让与担保等担保制度纳入债法规定，而不照搬德国法系国家的作法纳入物权法规定 ，对物权法内部的体系结构，主张除总则外，分为所有权、用益物权、相邻权、占有与 登记四个组成部分，以分别调整物的归属关系、物的用益关系、不动产相邻关系及无本 权的动产占有人、不动产物权登记名义人与物之本权人之间的关系。(注：李开国：《 关于我国物权法体系结构的思考》，载《现代法学》2002年第4期。)还有学者设计了具 一定学理意义的中国物权法草案建议稿，体系上包括总则、所有权、占有权、附则四部 分。(注：孟勤国：《中国物权法草案建议稿》，载《法学评论》2002年第5期。)
(五)破产法立法的争论
破产法立法问题成为今年学界的探讨热点。有学者认为应当形成“一般规定”、“实体编”、“程序编”和“特别规定”的四编体例，建立能够适用于所有民事主体、经济 主体和商事主体的统一破产法典。(注：汤维建：《修订我国破产法律制度的若干问题 思考》，载《政法论坛》，2002年第3期。)关于适用范围，有学者认为，我国目前实行 一般破产主义的制度时机不成熟，破产法的适用范围在目前应采取商人破产主义为宜。 (注：贺志姣：《破产法的适用范围：商人破产主义还是一般破产主义》，载《中南财 经政法大学学报》2002年第6期。)也有学者认为，现行的破产制度有“计划破产”的封 闭性、经济管理格局的分治性等问题，建议新破产法中扩大破产制度的适用范围。(注 ：肖建华、王淇：《破产清算制度的完善与债务欺诈之防范》，载《法学杂志》2002年 第4期。)还有学者认为，新出台的破产法的适用范围不仅应扩大到非国有企业、合伙企 业、个人独资企业和商自然人，而且应扩大至个人(自然人)。(注：李曙光：《关于新< 破产法>起草中的几个重要问题》，载《政法论坛》，2002年第3期。)针对破产法立法 中的系列问题，有学者提出，破产法应适用于个人破产，并将债务人不能清偿到期债务 作为破产原因；在破产申请时法院不应主动干预，法律上对债权人申请的条件应作出限 制，债务人提出申请不必经上级主管部门同意；处理清算、和解与重整三者关系时选择 “一门进入”模式；建立破产管理人制度，强化破产人责任，承认自然人的免责制度； 破产的域外效力应采取有限的普及主义。(注：王利明：《关于制定我国破产法的若干 问题》，载《中国法学》2002年第5期。)
三、各领域主要研究成果
(一)民法总论
关于基本原则，有学者认为诚信原则可分为主观诚信和客观诚信，客观诚信是一种道德义务，主观诚信是主体对其行为合乎道德的主观确信，二者统一于一般诚信，主观诚 信与客观诚信的分离是一个历史过程，我国把诚实信用局限于客观诚信，应当对其进行 统一性的构建。(注：徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002年第4期。 )关于民事权利的基础理论，有学者分析了请求权的法理基础和历史基础，并以义务— —责任分离的角度从效力上讨论了应然之请求权与实然之请求权的划分。(注：张晓霞 ：《民法中请求权概念之辨析》，载《法学家》2001年第2期。)
民事主体方面，有学者指出，自然人的法律人格和权利能力并非同一概念，权利能力 无法完全取代法律人格，我国在立法实践中应当克服德国民法典在人法上的不足，明确 宣示自然人法律人格一律平等。(注：尹田：《论自然人的法律人格与权利能力》，载 《法制与社会发展》2002年第1期。)有学者认为，法人制度是对民法中人文主义的背叛 ，法人拟制说有其合理意义，承认其民事主体地位的同时应警惕其危害性。(注：李永 军：《私法中的人文主义及其衰落》，载《中国法学》2002年第4期。)关于法人与有限 责任问题，有学者以公法人与合伙企业为例对法人有限责任理论发出诘难，指出法人对 外承担全部责任不应理解为有限责任，法人独立承担责任也不意味着免除了其成员出资 以外的责任，主张法人独立人格与成员有限责任的分离。(注：任尔昕、王肃元：《我 国法人民事责任制度之检讨》，载《政法论坛》2002年第2期。)
法律行为方面，有学者从法哲学的角度探讨了意思表示真实的问题，将法律行为分为 法哲学目的、事实构成、有效条件三个层次，批评了我国的法律行为本质合法说，重申 了法律行为的自由主义理念。(注：高在敏：《论意思表示真实的法哲学价值——兼论 法律行为的法理逻辑结构》，载《法学评论》2002年第3期。)关于物权行为，有学者认 为，物权行为是客观存在的，物权行为的独立性和无因性仅针对买卖、互易、赠与等移 转所有权的行为的，不能因为否定其无因性而否定整个物权行为。(注：谢怀栻、程啸 ：《物权行为理论辨析》，载《法学研究》2002年第4期。)有学者从抛弃、遗赠、即时 清结等六种情况归纳出，只要所有权发生移转，就存在物权行为。(注：唐烈英：《论 我国所有权转移中的物权法律行为》，载《西南民族学院学报》2002年第2期。)
代理方面，就代理权授予行为的性质，有学者比较了授权行为和基础关系的有因说和 无因说，认为无因说更为优越，我国不应因为否认物权行为的无因性而不承认其他行为 中无因性存在的必要，应当采纳授权行为无因性理论，以维护交易安全。(注：邓海峰 ：《代理授权行为法律地位辨析》，载《法学》2002年第8期。)关于无权代理，有学者 重新界定了无权代理的内涵，认为表见代理不是有权代理或中间形态，而是无权代理的 一种特殊形态，相对人就是否主张表见代理应享有选择权。(注：付翠英：《无权代理 的内涵与效力分析》，载《法学论坛》2002年第3期。)
诉讼时效方面，有学者采比较法的方法，厘清传统的三种立法主义，提倡重新认识抗 辩权发生主义。(注：侯利宏：《消灭时效的效力》，载《民商法论丛》2002年第22卷 。)有学者讨论了合同无效与诉讼时效的关系，就合同无效后的返还请求权得否适用时 效及时效起算诸问题发表了见解，认为区分无效后返还的法律性质而定：不当得利返还 请求权的时效期间，应当在合同被判决确认无效后起算；返还原物请求权在不登记所有 权的场合适用消灭时效，其时效起算也应以判决确定之日为准。(注：崔建远：《合同 无效与诉讼时效》，载《人民法院报》2002年2月22日。)还有学者系统分析了侵权损害 赔偿的时效问题。(注：于敏：《侵权损害赔偿的消灭时效》，载《民商法论丛》2002 年第22卷。)
(二)人格权法
关于一般人格权，学者认为，现代民法从注重财产保护发展到强调人格利益的保护， 一般人格权系从具体人格权抽象而来，是自然人人格利益的总和，具有解释、创造、补 充法律的功能。一般人格权是对人类自由和尊严的保护，因此只能适用于自然人。(注 ：尹田：《论一般人格权》，载《法律科学》2002年第4期。)具体的人格权方面，有学 者借鉴美国和欧盟的立法模式，分析了网络空间的个人隐私保护问题并提出了立法建议 。(注：王全弟、赵丽梅：《论网络空间个人隐私权的法律保护》，载《法学论坛》200 2(年第2期。)
三)物权法
物权法概念和基本原则方面，有学者认为，对物权下定义，必须于与债权的定义相同 的“位阶”上进行；“对人关系说”对物权本质的揭示及其对物权的定义，实际上是在 高于债权既有定义的另一“位阶”进行的；“对人关系说”与“对物关系说”并非对立 关系。(注：尹田：《论物权的定义与本质》，载《中外法学》2002年第3期。)有学者 指出，在物权立法中，物权法定主义应当摆脱传统权利类型的理论教条，深入观察中国 社会的实践，将业已成型的权利安排赋予更强的效力；同时在具体权利制度的构造中适 当引入私法自治机制，使制度安排更具有弹性和包容力。(注：杨玉熹：《论物权法定 主义》，载《比较法研究》2002年第1期。)还有学者考察物权法的基本原则，并论证了 传统物权法理论所忽视的效率问题。(注：王利明：《物权法基本原则探讨》，载《私 法研究》2002年第1卷。)
物权变动方面，对于动产交付，有学者主张在立法上坚持生效要件主义的一贯立场，确认现实交付、简易交付、拟制交付三种交付类型，不规定占有改定和指示交付；认为 动产交付行为在性质上属于表意行业与事实行为的结合。(注：屈茂辉：《动产交付制 度研究》，载《中国法学》2002年第4期。)取得时效制度已在两个专家建议稿中得到认 可，但学理上仍有探讨。有学者认为，取得时效的构成要件中并不需要善意，符合条件 的国有财产也应适用取得时效。(注：温世扬、廖焕国：《取得时效立法研究》，载《 法学研究》2002年第2期。)有学者针对否定取得时效存在价值的说法提出反对意见，认 为取得时效制度具有确定财产归属、发挥财产利用效率、维护社会秩序和交易安全、及 时解决纠纷等功能，不能由善意取得制度、诉讼时效制度、公信制度等其它制度代替。 (注：王利明：《建立取得时效制度的必要性探讨》，载《甘肃政法学院学报》2002年 第1期。)
所有权理论方面，一物一权成为物权法重要原则的同时也给所有权理论本身带来了困 惑，有学者认为，大陆法系“所有权”概念的产生具有两个重要的隐喻：一是土地的分 裂，二是个人主义。这两个隐喻是正确理解大陆法系所有权的根本出发点，能正确翻译 当今民法理论界所面临的“所有权失灵”现象；同时揭示出财产法律关系的构建应超越 个体占有实体物的模式，从权利和权利束的角度予以拓展更为恰当。(注：梅夏英：《 民法上“所有权”概念的两个隐喻及其解读》，载《中国人民大学学报》2002年第1期 。)关于国家所有权问题，有学者认为应促使国家成为一个“缔约仲裁人”而非“社会 计划者”；主张采纳公法私法化和私法公法化的混合立法模式、采取物权法概括式立法 和国有资产管理法列举式立法技术设置国家所有权制度。(注：周林彬、王烨：《论我 国国家所有权立法及其模式选择》，载《政法论坛》2002年第3期。)有学者反对依主体 区分所有权为国家、集体和个人所有权的“三分法”，主张重新确定公共所有权，承认 法人所有权类型。(注：孙宪忠：《我国物权法中所有权体系的应然结构》，载《法商 研究》2002年第5期。)
用益物权方面，关于用益物权体系，有学者主张由地上权、农地承包权、典权、居住 权和地役权构成；(注：钱明星：《我国用益物权体系的研究》，载《北京大学学报》 哲社版2002年第1期。)有人则主张以地上权、农用权、用益权、地役权和典权构成。( 注：徐涤宇：《物权法体系构造之若干问题探讨》，载《法制与社会发展》，2002年第 4期。)有学者认为，现代用益权较之传统用益权在客体、内容、基本功能等方面都发生 了较大的变化，其特定法律意蕴决定了对其不能直接采用，但可以借鉴这个“壳”来规 定企业用益权、自然资源用益权、空间用益权。(注：屈茂辉：《用益权的源流及其在 我国民法上的借鉴意义》，载《法律科学》2002年第3期。)还有学者认为，永佃权虽然 成于私有制的土壤，但对我国物权法中的农地立法仍有借鉴价值。(注：周子良：《永 佃权的历史考察及其当代价值》，载《现代法学》2002年第2期。)关于空间权，有学者 认为它并非一项单独的用益物权，而是对一定空间上所设定的各种空间权利类型的抽象 概括，其具体性质如何，依其设立目的的不同而定；(注：陈祥健：《关于空间权的性 质与立法体例的探讨》，载《中国法学》2002年第5期。)也有学者认为，我国土地公有 性质决定了空间所有权只能是公有，一般主体取得的只是空间利用权。(注：彭诚信、 臧彦：《空间权若干问题在物权立法中的体现》，载《吉林大学社会科学学报》2002年 第3期。)
担保物权方面，有学者主张在担保法上确立担保维持义务制度以保护债权人合法权益 与保障交易正常进行，并从法理依据、基本内容、责任要件、补救方式等方面对其进行 了分析。(注：邹碧华：《论担保维持义务》，载《法学》2002年第11期。)有学者认为 ，顺位固定主义与我国现存法律制度相冲突，易导致我国整个法律体系的不和谐，因而 是仍应坚持抵押权顺位升进主义而非顺位固定主义。(注：谭九生：《我国应采取抵押 权顺位固定主义的质疑》，载《当代法学》2002年第3期。)
关于特别法上的物权，学界对水权问题颇为关注。有学者认为，水权由水资源所有权 派生出来，是水资源所有权的下位概念，具有私权与公权的混合性质；水权基本上不具 有排他性，应通过优先性规则来解决水权人之间的利益分配。(注：崔建远：《水权与 民法理论及物权法典的制定》，载《法学研究》，2002年第4期。)有学者在考察美国水 权理论基础提出：国家应在各流域发动水权初始配置活动；我国水权初始配置不是要强 化私人水权，弱化各级政府的水权，而是各种主体的水权都要强化。(注：魏衍亮、周 艳霞：《美国水权理论基础、制度安排对中国水权制度建设的启示》，载《比较法研究 》2002年第4期。)
(四)合同法
合同成立方面，有学者针对私法中的信赖规则展开研究，比较了信赖规则与缔约过失责任的异同，认为我国合同法采纳了信赖规则的具体制度，但对作为一般原则的信赖规 则尚认识不足。(注：马新彦：《信赖规则之界定》，载《法制与社会发展》2002年第3 期。)关于预约问题，有学者比较了预约与本约违约救济的差异，认为预约不应适用强 制履行。(注：刘俊臣：《合同预约若干法律问题初探》，载《法律适用》2002年第4期 。)
合同效力方面，有学者探讨了绝对无效与相对无效，无效行为得否撤销的问题。(注： 王利明：《关于无效合同确认的若干问题》，载《法制与社会发展》2002年第5期。)关 于无权处分问题，有学者评析合同法第51条，修正了德国法系模式，提出有因物权行为 理论来解决无权处分问题。(注：易军：《论德国以及我国台湾地区民法上的无权处分 行为》，载《私法研究》2002年第2卷。)无权处分合同应为确定的有效的合同，无权处 分行为所引发的债权关系和物权关系分别由瑕疵担保和善意取得制度解决。(注：董学 立：《也论无权处分》，载《法学论坛》2002年第3期。)
合同保全方面，有学者系统研究了代位权的本质、特点、构成、行使，评价了司法解 释中关于代位权的规定，认为：次债务人对债权人直接履行将导致程序混乱；代位权的 客体不应局限于金钱给付；应当允许对代位权和抵销权进行代位；代位权行使不应限于 诉讼方式等。(注：佟强：《代位权制度研究》，载《中外法学》2002年第2期。)有学 者批评我国“入库规则”导致对代位权体系逻辑和目的的违反。(注：张驰：《代位权 法律制度比较研究》，载《法学》2002年第10期。)
违约责任方面，有学者对违约责任和侵权责任的区分进行研究，从违反义务的性质、 侵害对象、是否事先存在合同关系、侵害后果四个方面确定了两种责任的区分标准。( 注：王利明：《违约责任和侵权责任的区分标准》，载《法学》2002年第5期。)合同责 任与侵权责任竞合应采请求权竞合说，但有必要适当限制。(注：汪世虎：《合同责任 与侵权责任竞合问题研究》，载《现代法学》2002年第4期。)此外，针对德国债法的修 改草案有学者予以引介，指出德国给付障碍法改革传统的三分法为统一的违约概念，并 将违约与损害赔偿救济相协调。(注：付晓梅：《从“给付不能、给付迟延、积极违约 ”到统一的“违约”概念——德国债法修改草案中对给付障碍制度的修订介评》，载《 当代法学》2002年第1期。)
其他具体的合同方面，关于消费者交易合同的问题，有学者指出，消费者应是自然人 ，法人购买消费品应受合同法调整；不应以动机或购买的标的物作为判断消费者的标准 ；医疗关系作为一种合同关系属于“消法”调整范围。(注：王利明：《消费者的概念 及消费者权益保护法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期。)有学者针对司法 实践讨论了基于合同义务、附随义务发生的经营场所车辆管护义务的问题，认为其处理 无统一的模式，应当具体个案判断。(注：杨立新、黄琳、陈怡、袁雪石：《饭店、旅 店车辆管护义务及其损害赔偿》，载《法学家》2002年第5期。)关于买回权，有学者认 为买回权的性质应当属于债权，是当事人意思自治的体现，关于对抗第三人的效力则视 具体情形分别认定。(注：翟云岭：《论买回权》，载《法学论坛》2002年第1期。)对 于旅游合同这种新型交易，有学者指出旅游合同有名化的必要，论证了违反旅游合同的 精神损害赔偿问题。(注：宁红丽：《旅游合同研究》，载《民商法论从》2002年第22 卷。)
(五)侵权行为法
有学者认为，在21世纪侵权行为法将发生以重构道德基础、整合归责体系、扩张适用领域、增强社会化功能为主要内容的革命。(注：麻昌华：《21世纪侵权行为法的革命 》，载《法商研究》2002年第6期。)针对立法现状，有学者主张从法律原则、规则二元 结构的视角出发，通过以判例将法益纳入权利保护的轨道的途径解一时之需，同时通过 制裁违反公序良俗原则的行为的途径重构我国民法一般侵权行为的立法模式。(注：白 飞鹏、李红：《私法原则、规则的二元结构与法益的侵权法保护》，载《现代法学》20 02年第2期。)也有学者对人身损害赔偿法律制度提出批评，认为现有体系较为混乱，司 法解释在人身损害赔偿法律体系中的地位过于显赫，法律规定和司法解释的内容相互冲 突。(注：杨立新：《人身损害赔偿问题研究》(上)(下)，载《河南省政法管理干部学 院学报》2002年第1、2期。)侵权责任方面，有学者主张在确立不作为不承担过错侵权 责任的原则的同时也对这一原则作某些行为人应当承担积极作为义务的例外的限制。( 注：张民安：《论不作为过错的侵权责任》，载《法制与社会发展》2002年第5期。)传 统民法认为损害是非法行为导致合法权益受损的结果，但有学者提出反对意见，认为损 害既可因违法行为所致，也可因合法行为、事实行为或自然事件而生，因此损害并非仅 仅是侵权责任的构成要件，而是一种具有广泛含义的法律事实。(注：宁金成、田土城 ：《民法上之损害研究》，载《中国法学》，2002年第2期。)
(六)商法总论
有学者反思了商法基本问题，突破传统商法理论主观主义、客观主义的僵化界分，认 为：商法的调整对象在于法律关系主体的平等性与行为的营利性；商事行为就是营利性 的民事行为，不能以列举式划定商事行为的范围；商行为应当由民法调整，商法主要是 商主体法；传统的商法范围已无法涵盖现代的商事关系，从而对商法典存在的合理性发 出质疑，认为现代商法应当是一个开放的体系。(注：赵旭东：《商法的困惑与思考》 ，载《政法论坛》2002年第1期。)有学者由票据、海商等特别法着论证商法的独立性， 认为其与民法既非并列关系，亦非合一关系，而是交叉关系。(注：王小能、郭瑜：《 商法独立性初探——从票据法与海商法的角度》，载《中外法学》2002年第5期。)关于 商法与诚信原则的关系，有学者指出诚信原则与人类的交易行为联系密切，罗马法中并 无“大规模的商业信用”作为诚信原则赖以存在的基础，诚信原则应当是商法的基本原 则，并探讨了诚信原则在民法和商法中的差异。(注：徐学鹿、梁鹏：《商法中之诚实 信用原则研究》，载《法律评论》2002年第3期。)
(七)公司法
关于一人公司，有学者认为，传统的公司理念对公司立法承认一人公司不利，应强调 公司制度的本质特征为“公司是独立于其出资人的法人”，而不在于其社团性。(注： 朱慈蕴：《一人公司对传统公司法的冲击》，载《中国法学》2002年第1期。)也有学者 认为，公司股权结构改革是现代企业制度的内在要求，公司股权的适当分散和内部股权 比例的提高有利于降低代理成本、规范公司的治理结构。(注：张志宏：《上市公司资 本结构的选择与管理绩效》，载《中南财经政法大学学报》2002年第2期。)在股东与债 权人利益保护方面，有学者指出，为改善我国当前股份公司的治理结构、保护投资者的 利益，应确立控制股东的注意义务和忠实义务并建立违反义务后的民事责任机制。(注 ：王保树、杨继：《论股份公司控制股东的义务与责任》，载《法学》2002年第2期。) 有人认为公司独立法律人格的获得是一个渐次生成的动态过程，这一过程与公司设立行 为相伴而生，而在该过程中引入“设立中公司”这一实体概念并赋予其一定的权利能力 极具理论价值和现实意义。(注：毛健铭：《略论设立中公司》，载《法学》2002年第1 0期。)有学者认为应通过采取“区别对待主义”的立法模式、明确母子公司关系构成的 持股比例、规定公司持股达到一定比例时的通知义务等措施，建立和完善对公司相互持 股进行法律规制的制度。(注：甘培忠：《论公司相互持股的法律问题》，载《法制与 社会发展》2002年第5期。)
(八)证券法
证券内幕交易的民事责任现行机制在举证等方面存在现实缺陷，在实践中无法有效实 行，有学者介绍了日本学者探索的新方案，即将内幕交易问题与基于“不公开情报”的 救济联系在一起考虑，以信息披露机制弥补内幕交易救济制度的不足。(注：顾肖荣： 《日本证券内幕交易的民事责任》，载《法学》2002年第1期。)关于虚假陈述的侵权赔 偿数额的计算，学者分析了目前各种方案的缺陷，借鉴美国有关规定，参考买入价、合 理区间平均交易价、正常的风险损失等因素提出了新的计算方法。(注：贺小勇：《确 定证券诉讼赔偿额的法律问题》，载《法学》2002年第5期。)关于不动产证券化，学者 分析其民法构造为三个合同：住房抵押贷款债权的转让合同；证券买卖合同；证券投资 信托合同。(注：关涛、樊静：《不动产证券化的民法原理》，载《中国法学》2002年 第5期。)
(九)票据法
针对入世后我国票据法的完善，有学者讨论了票据的无因性、空白票据、票据参加制 度、伪造背书、票据涂销和背书涂销等问题，基于适应入世后国际贸易和国际支付的需 要，指出了我国现行票据制度国际接轨的必要性。(注：高子才：《论入世后我国票据 法的修改与完善》，载《人民司法》2002年第1期。)有学者比较日本法，解释我国票据 法第12条，讨论了善意取得在无权代理、意思表示瑕疵等情形的适用。(注：李伟群： 《关于我国票据法的善意取得》，载《民商法论丛》2002年第23卷。)
(十)保险法
有学者认为，保险合同的疑义利益解释规则是为在交易能力上处于弱势地位的被保险 人所提供的一种事后司法救济机制，在适用上其位阶只能是在运用其他方法对模糊词语 解释后仍有两种以上理解时才扮演“最后出场的角色”。(注：樊启荣：《保险合同“ 疑义利益解释”之解释》，载《法商研究》2002年第4期。)有学者建议保险法中设置危 险增加通知义务，以对保险人因危险增加所致的不利益进行救济。(注：徐卫东、高宇 ：《论我国保险法上危险增加的类型化与危险增加的通知义务》，载《吉林大学社会科 学学报》2002年第2期。)
(十一)破产法
有学者指出，政治国家对市民社会的干预、公法与私法的混淆已经严重影响了我国立 法和司法，必须强调破产法的私法属性，坚持主体平等和程序自治的理念。(注：李永 军：《重申破产法的私法精神》，载《政法论坛》，2002年第3期。)有学者主张建立破 产复权制度，具体立法中采用当然复权和许可复权相结合的混合主义。(注：王惠：《 论破产复权制度》，载《当代法学》2002年第6期。)还有学者借用“公共政策”一词来 探讨哪些债权可以在破产清算程序中获得优先的地位及其政策依据，并结合我国破产法 实施的社会情势和环境，就我国破产分配程序中的政策基础进行了初步分析。(注：韩 长印：《破产优先权的公共政策基础》，载《中国法学》2002年第3期。)
(十二)海商法
有学者就海上货运合同的关系人的特殊性，分析了承运人和实际承运人、托运人和实际托运人、收货人和提单持有人的关系。(注：邢海宝：《海上货物运输合同中的关系 人》，载《法学家》2002年第3期。)定期租船合同下的承运人到底是船东还是承租人， 并无统一的标准，应当根据具体情形判断。(注：刘兴莉：《定期租船合同下的承运人 识别问题研究》，载《中山大学学报(社会科学版)》2002年第1期。)还有学者结合传统 民法与海商法理论，对海上货物运输合同的第三人的界定、权利、影响等问题进行探讨 。(注：陈晶莹：《海上货物运输合同涉他性的法律研究》，载《社会科学》2002年第9 期。)
四、思考与展望
1.“入世”之后，全球化的压力与英美法的挑战
全球化大趋势必将推动私法交易规则的统一，美国是全球化运动的主导者，英美法的商事规则表现出强大的生命力和优越性，为各国立法与国际公约所效仿。我国坚持民商合一的大陆法系模式，但又不可避免地为全球化潮流所裹胁，在全球化的压力和两大法 系的张力之下，如何为中国民法定位，是摆在中国学者面前的一个严肃课题。
2.人类科技进步对民商法的冲击
现代社会，信息技术、基因技术等高科技突飞猛进，对在自然经济状态下的罗马法中 生成的民法，甚至是风车水磨时代的十九世纪构建的民商法的挑战无疑是革命性的。网 络通讯以及电子技术的发展，日益改变着人格权、知识产权、合同法、侵权行为法等传 统领域的面貌。高科技是一柄双刃剑，在日新月异的环境中，弘扬人的主体性，保障人 格尊严、生活自由、个人权利之不可侵犯，是民法学与时俱进的使命。
3.市场经济的高度发展造成民事生活的深刻变化
这种变化体现在，市场经济的发展一方面造成了民事主体之间地位实质的不平等，如 经营者与消费者、用人单位与劳动者、大企业与小企业等，另一方面社会分工越来越细 密，社会生活中民事主体之间的联系与相互依赖也越来越密切。其后果是：首先，对市 场经济中弱势群体的保护强化，消费者保护法、劳动法作为特殊的领域从传统民法中分 离；其次，产品责任制度迅猛发展；第三，合同法中对格式条款与免责条款的限制日益 加强；第四，各种类型的专家责任，如医生、律师、会计师的民事赔偿，也获得了空前 的发展。
4.民法典之外
民法典的宏大话语不应遮蔽学术生活的全部，法典并不意味着万应灵药，德国债法修改的判例法典化趋势，彰示了民法典自身的缺陷和补救途径。民法深深地根植于市民社会的日常生活之中，而日常生活是由具体问题和问题的解决构成的，从这个意义上，我 们不能不关注日常生活中的鲜活的具体的民法，判解研究工作亟待加强。
5.德国债法修改的启示
迫于欧洲一体化的压力，2002年德国本土对其百年民法典大动外科手术，导致其以给付不能为中心的给付障碍法体系剧变，这不能不给唯德国马首是瞻的德国法系国家和地 区带来深刻触动和影响。对此，我国学界尚未有力之回应，在潘德克吞民法传统与现代 社会变革的张力之间，补课还是超越?何去何从，值得反思。
“士不可不弘毅，任重而道远”，民法典编纂是一个艰巨的历史使命，学界同仁当互 相砥砺、务求真知，并籍此反观自身、淳化学风，力克轻浮躁动、急功近利之风，固守 谦虚谨慎、脚踏实地、虚怀若谷之念，寄语诸君：“团结起来，为中国民法的崛起而努 力。”
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