论法学通说的形成机理，本文主要内容关键词为：机理论文,法学论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
“法学通说”的德语表达为“herrschende meinung”(意译为具有主导性的理论)，英语表达为“the right answer thesis”(意译为正确答案理论)，而汉语国家(包括港澳台地区)则直接称之为法学通说。
进入新世纪以来，国内外学界持续关注法学理论中的通说问题，比如，国内刑法学界有关“三阶论”与“四要件论”之间的持久论战，就是犯罪论通说地位之争中最为惹眼的一景。同时，观察国内法学界1980年至今的学术论著，可以发现在讨论法学命题时，法学家们整体偏爱以“通说认为”为开头而展开论述，以求理念创新，但却较少研究法学通说是如何达成的，因而存在着明显的学术独断与学术盲从现象。而之所以存在这些现象，都与我们长期以来不重视法学通说之形成机理研究有关。从发生学上分析，法学通说建构的任务与其说是揭示真理，不如说是追求共识，即通过论证、论辩等方式化解多元竞争理论之间的观点分歧，以达成一种具有可普遍接受性的并能够为法律实践反复验证的法学理论。为了充分论证这一观点，本文主要从两个基本命题入手：一是从宏观上分析法学通说的路径选择，二是从微观上探讨法学通说的识别标准，它们之间相互关联，共同构成了法学通说的形成机理。
一、路径选择：法学通说形成的宏观解读
所谓法学通说，是指基于某种法律实践的需要而依据一定的理论分析工具所得出的，能够被法律实践反复验证并取得学界普遍认同的法学理论。①如何对多元竞争的法学理论进行筛选，以甄别出法学通说，这是一大难题。它所体现的是一个直面理论冲突、诉诸商谈程序并寻求学术共识的探索过程与结果。就法学通说的建构而言，有其一般的规范标准，如可接受性、客观性、主体间性、直至合逻辑性等，所有这些规范标准一直是西方法学传统的主流，也是法律论证理论、法律修辞学和法律知识学等一贯的理想，并融合在法学通说的追寻之中。归纳而言，学界论证法学通说之形成的路径大致有六：
1.意识形态的建构式灌输
意识形态(ideology)作为一个社会占主导地位的思想，不仅直接表征特定社会中的法学理论建构的精神实质，而且作为对法学理论的自反应机制，为一国法学理论建构提供精神动力与文化结构，从而成为国家当下的法律话语系统及其法律行为的思想预设与理性规制，②因而是形成法学通说的途径之一。建国后关于法本质定位中的“阶级斗争说”，就是意识形态的产物。只是这种通说系被动认同的产物，具有明显的虚假性。也因此，马克思、马尔库塞和哈贝马斯都揭示了这种认同的风险，法学通说的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽，僵死的教条成为评价正确与否的惟一标准，在这个母体中孕育的法学通说胎儿本身始终存在着营养不良的问题，因此，这种共识有太强的意识形态色彩而较少具有理论和学术的性格，并不可取。
2.通行教科书的知识性普及
这是我国当前各学科中法学通说得以形成的最主要模式。一般而言，知识也是一种权威，不同的法学家完全可以在共同知识上达成共识。由于教育部为各大高校指定教学参考书，各大专院校的法科学生基本上采用统一教材，并且统一教材往往由国内某一领域中的知名或权威法学专家主持编写，这就基本上使高校老师与学生在四年的大学教育中形成了同一知识体系。如此一来，通行教科书的观点也就被不少学者视为是法学通说。如前所述，即使以通行教科书中的观点为法学通说，也应该以法学家的集体智慧来完成这种教科书的编写，而我们目前并没有做到这一点。相反，我们在教科书的编写上各自为战，可谓是“婆说婆有理、公说公有理”，不少教科书的编写只是大家、名家挂名而已，这就面临着虚假法学通说大行其道的风险。
3.寻找重叠(交叉)共识
“重叠共识”是罗尔斯为处理当今社会如何在多元主义的基础上达成共识的问题而提出的重要概念，此处“多元主义”是指多种理论相互竞争的“完备性的”学说，而这个“共识”的逻辑含义也很简单，那就是“不同的前提有可能导致同一个结论”。③罗尔斯以“原初状态”(the original position)和“无知之幕”(the veil of ignorance)为假设前提，主张通过处理好学说之间、主体之间的关系，从一种“主体间性”的视角平衡各种学说的存在，并借助“回避方法”(the method of avoidance)来追求一种不可避免地存在不相容却合理的综合性学说。可见，罗尔斯提出“重叠共识”的概念，是为了在当今理论多元化的基础上达成一致的意见，因而是法学通说得以形成的路径之一。
4.以法律论证确保有效性
法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域，它主张以“论证”作为弥补法律规范确定性之墙裂缝的工具，意在为法学、法学家、受众三者之间开拓了一条有效沟通的渠道：借助于解释共同体，并采用有效方法来论证司法裁判等的合理性，以说服听众接受裁决结果及其理由论述，从而使法律实践具有可接受性。正如阿尔尼奥所指出，“从其最简单的意义上，对话的出发点是，A和B就某个解释的问题发生分歧。这种分歧可能是语言上的，也可能是实质上的(或者二者都是)。当他们运用同样的语言表达来指示不同的事态或者就同一事态运用了不同的语言表达，即出现了语言上的分歧。如果这些人不顾所运用的用语，就由语言所转达的主题(事态)采取了不同看法时，这就是实质分歧(material disagreement)”④。法律论证把法学通说的可接受性依赖于一个立场获得支持的论辩的品质，对“听众”(audience)的重视，成为法律论证立论的出发点。
5.法律修辞学的说服功能
这种路径以菲韦格的论题学法学和佩雷尔曼的新修辞学法学最为典型。在法律修辞学看来，既然价值判断是多元论的，人们应该生活在一个多元的世界中，人们在为某一学说或理论观点进行辩论时，必须要考虑到不同听众(读者)的感受，这种辩论必须符合新修辞学而不是形式逻辑的原则。在佩雷尔曼看来，法律修辞学主张通过对话、辩论来说服读者，尽可能地使他们相信自己提出的法律命题(法律判决、法律解释、法律学说等)，从而为自己的命题在不同观点的竞争中争取听众的最大限度的支持。⑤听众的角色把论证与推证(demonstration)区别开来，推证为典型的逻辑演绎，而论证在于说服听众接受自己的观点，强调“前提与结论之间的连接需要认同”。⑥为此，它主张通过对话、辩论来说服听众相信自己提出的命题，在多元理论竞争中争取最大支持而成为通说。
6.追寻交谈所达成的共识
这是哈贝马斯在批判真理符合论的基础上提出的达成共识的新路径。哈贝马斯在韦伯将关于理性(reason)的讨论转变为关于合理性(rationality)的讨论的基础上，提出了交谈理性。他指出，“规范共识必须从一种由传统确定的共识转变为一种通过交往或商谈而获得的共识”。⑦按照哈贝马斯的理解，真理并不存在于“命题—世界—关系”之中，只有具有证立根据的共识，才足以作为真理标准。而真理的要义并不在于某个共识被达成这一状态，而在于无论何时何地，当我们只有进入某个论辩的过程时，才能够达成一定条件下的共识，这些条件证实该共识是一个有证立根据的共识。⑧问题是，这种理论否定了法律规范的独立性、自足性与客观性，而体现的毋宁是经过充分论辩的主体间性。尽管他把主体间性作为法学通说得以形成的唯一标准具有根本缺陷，但却又揭开了法学通说之识别的真正底牌。
撇开每种法学通说形成路径中的利弊不谈，我们还能从中发现一些规律性的东西：尽管形成法学通说的具体路径是多元的，但却共同预示着形成法学通说的共同关注点，这是我们在建构与批判法学通说的过程中必须重视的，它们构成了法学通说形成的保障。
其一，重视法学通说的学术前提
法学通说形成于学术共识，在一个价值多元化的社会里，法学家的价值观念与适用的理论分析工具各不相同，至于如何形成这种学术共识则在不同路径之间产生分歧。我们并不排除政治压制以达成学术共识的可能，但我们首先应追求的是保证不同理论分析工具传统能自由、平等地展示自我解释力，并在一种不受宰割的对话中通过理性的论证来赢得大多数人价值上能够接受的有关法律实践的理论方案。也因此，法学通说首先只能是关涉规范与价值之多元性的处置程序，它只能在程序意义上才是可能的，其中，哈贝马斯把共识解释成在理想的言说情境下所达成的理性同意的内容，而佩雷尔曼强调普遍听众的概念，它们具有明显的近亲关系：都极为强调法学通说的主体间性，即通过对话、质疑、诘难和反驳，以及辩护、论证、修正和发展来达到最终的一致，并在这最终一致的话语中建构法学通说。这样，学术共识先于政治强制或学术独断，从而为理论多元化背景下的法学通说找到了真正的形成路径。
其二，关注法学通说的修辞基础
究其实质，法学通说也是一种理论分析工具，它创制的只是关于法制的理论，⑨必然包含着理论建构者的价值判断，亦包含着对规范的意义、立法者目的等的判断，因而无论是经典的法学理论，或目前位居通说的法学理论，都只能是“求同存异”意义上的法学理论，都是在论辩与论证的基础上达成的共识。修辞的功能就是要在对法学理论建构的修辞过程中，“对它们潜在的约束性和预设性给出具体的、相对的限制性边界条件，使其成为具有合理价值趋向的规定性，而不是完全任意的、无条件的或者超历史的、超现实的臆断和想象”，⑩从而使某种学说的反对者“无话可说”或“哑口无言”。现代学界不再否定这样的看法：无论是学术共识的生成，还是学术共识的澄明，抑或论证某种法学通说对法律实践的解释力，修辞的运用与理解都是其基础，它的运用使某种法学理论成为一种可以理解、可以讨论、可以接受的批判性理论，进而使某种法学理论的论证如何充分、如何“无懈可击”、如何“天衣无缝”，最终使该法学理论取得学术共识而成为法学通说。
其三，关注法学通说的公共性格与实践品质
法学通说本质上是法学家集体的智力成果，法学通说虽然起源于个体的努力与智慧，但却最终形成于集体的认同与传播，并具有法学家法的性质。一方面，从某种意义上，我们甚至可以说，法学通说既不是作为个体的法学家的专利，也不是以群体存在的法学研究者的专利，而是整个法律科学的共同专利。也因此，某种具有解释力的学说在经过学术批判之后，如果被学术共同体所“接纳”，则会成为学术共同体中的“定律”或“经典”，进而居于法学通说地位。(11)另一方面，法学通说可以被视为法学家法，其预设了并且依赖于具体生动的法律实践来验证自身的解释力。法是由法律事实(rechtserzeufenden tatsachen；the facts of law)、法律规范(the norms of law)和法律命题(the legal proposition)三种要素构成的。其中，“法律命题是由法学家主要基于从法院的裁决中发现的裁判规范而创设的。当法官给出裁决理由时，他就通过拘束未来案例的形式表达了裁判规范”。(12)法学通说作为法律命题的种属，就是表达裁判规范的最重要也最有效媒介，为了维持法学理论对法律规范内涵、意义等的正义解读，并以具体生动的法律实践为媒介理性诠释法律。众所周知，一部电影的深刻性与精致性，这是构成该部电影卖座率高的理由，因为深刻性与精致性告诉了我们为何观赏这部电影是好的。同理，一个学说如欲位居通说之位，则必须实现对意义的排除和选择，既要“说明原因”，更要“提供理由”，从而为学术共识形成和反复指导法律实践提供必要的基础，学术共识与反复指导法律实践就像基因，如果不设法把自己传递到认知法学通说之读者的身体里，它们便不能存活。
二、识别标准：法学通说形成的微观探索
与法学通说之形成路径密切相关的问题是：在多元竞争的法学理论都主张自身的法学通说地位之时，比如，当前中国刑法学中的“四要件论”和“三阶论”都主张自身应该为犯罪论通说，我们究竟应该以什么标准去甄别与选择真正的法学通说，这是法学通说赖以形成的微观方面，它内在性地取决于法学通说的主体间性与客观性，而如要形成这种主体间性与客观性，则又必须分别实现两大基本转变：从独断主义到解释共同体以及从存在论到规范论。
(一)法学通说的生成：主体间性与客观性之间的和奏
法学通说的形成必须是其自身的主体间性与客观性和奏的产物，两者互为陪力，缺一不可。缺乏主体间性的法学理论不能称之为法学通说，因为法学通说必定是一种至少能够在法学家之间形成学术认同的那种法学理论。当然，缺乏客观性的法学通说可能是虚假的法学通说，这种意义上的法学通说不仅没有什么价值，而且往往是学术独断或学术盲从的产物。
如何认识法学通说的本质特征?
本文借用法哲学意义上“文本间性”(intertextuality)这一概念来重新定位与识别一种法学理论可否被称之为法学通说。法学通说的文本间性意味着：法学通说尽管都有客观性的基本要求，但是，法学通说针对的是包含事实判断与价值判断的法律实践，它并不能像自然科学那样以实验或观察的方式得出，相反，法学通说总是在向其他文本开放的过程中来显示自己的客观性。也因此，任何法学理论主张自己的通说地位，都应该秉承学术公开的风气，经由学术批判与反批判而能够被学界普遍认同的那种法学理论，才算“合格”。就此而言，某种学说能否位居通说并不是先验的，而是来自不同法学理论之间的相互批判与反批判，法学通说就是在这种学术交锋中被甄别出来。一国法学必须不平等地对待多个法学理论，区别出主流与非主流或经典与非经典，并只能允许一种法学理论位居通说地位。在认识论上，多元竞争的法学理论始终处于相互碰撞的过程中，并在这一过程中区别出法学通说与一般的法学理论。当代中国重视法学通说的建构，不少论文也是以通说为基本假设或以批判通说为前提，这本无可指责。但其失误却在于：它们并不是努力使法学通说在文本间的竞争中产生，而是盲目地把通行教科书的理论预先设定为通说，这就粗糙了法学通说的品质，遮蔽了法学通说的真义，以至于无论是以法学通说为假设抑或批判通说的法学知识生产，在某种意义上都可以划归“伪劣产品”之列。如果我们这么做了，就预示着法学通说不通或贬值。
重视法学通说的主体间性并没有否定其自身的客观性，法学通说尚须以互相尊重和关怀现实为前提，这首先是由法教义学的任务所决定的。法教义学是“以实证法，即实在法规范为研究客体，以通过法律语句阐述法律意蕴为使命的一种法律技术方法”(13)。
而如何阐述法律意蕴?则与法学研究方法的科学性密切相关。不难看出，以主体间性作为法学通说的唯一判断标准，这对法学通说的形成具有重要意义：法学通说毕竟不同于自然科学领域中的定理，一方面，它只有最好的理论方案，而没有正确的理论方案，只有取得共识的理论方案，而没有完全符合客观真实的理论方案。然而，法学通说毕竟需要有效作用于法律实践，而缺乏客观性的法律实践恰是背离法治精神的，并且事实上的学术共识，至少就其足以切合具体的实践问题而言，是十分少见的，因而本文有关法学通说之识别标准的建构又向前迈进了一步：如果一个法学命题能够被法律实践反复验证并取得了学术共识，那么它就可以位居法学通说。正如Rüthers所指出，通说是因其本身具有客观性而受到大多数人支持而具有约束力。(14)学术共识不同于学术独断或学术盲从，如果我们对法学权威、学术大师的观点盲目地信从，则会遮蔽真正意义上的法学通说，可能会使虚假的法学通说大行其道。从中国法学目前的研究来看，这个话语问题基本上被遮蔽住了，这主要表现在，学术界要么一味地遵从权威，名家说的就是正确的，对名家的观点不加批判即盲目地追崇为法学通说，要么在批判问题上“小打小闹”，并无法也无心提出一种全新的法学理论，从而也在法律实践中会留下“法学通说也没有多大用处”的口实。
在论证了法学通说是一种具有主体间性的法学理论之后，我们还必须深层次追问：一种法学通说何以具有主体间性?或者说法学通说能够达成学术共识的“资本”是什么?毋庸置疑，无论是哈贝马斯提倡的交谈理性、罗尔斯主张的重叠共识，抑或法律论证理论强调的可接受性和法律修辞学对受众的重视，都只看到了学术共识对法学通说形成的意义，但也都没有进一步追问这种学术共识的发生根据为何。在多元社会之中，任何法学理论都会面临两种或者更多的“不同意见”，此时，意见争议的结论靠遵循规则来保证其命题的真实或实践态度的正确是完全站不住脚的，甚至是极端错误的。(15)以哈贝马斯的真理共识论为例，它就包含一个明显的悖论：通过自愿认同而达成，从而为大多数人所坚持的“法学理论”，难道可以被视为法学通说吗?笔者认为，这并非如此，事实上，不仅法学通说具有相对性，只能在特定时代具有意义，比如，三阶层犯罪论体系的通说分别经过了古典犯罪论体系、新古典犯罪论体系、目的论犯罪论体系及目的理性犯罪论体系等的发展演变，而且法学通说有时并不出现在多数法学家或大家、名家的论著中，而是出现在个别或少数法学家的论著中。在缺乏学术批判与反批判的学术生态下，所谓学术共识完全可能在尊崇学术大师并认同其法学理论的过程中形成学术独断，或者会因话语捐税、学术盲从等而形成虚假的学术共识，使大家、名家之说想当然地位居法学通说。据此我们可以说，如果我们不反思法学独断主义，我们就会丢失我们法学通说之资本，而一旦我们丢失了这种法学通说资本，我们就不能进行法学通说知识的生产和再生产，不能与西方法学进行真正的对话，进而也就无法繁荣与发展中国法学。如何预防这种现象?我们必须借助于法学通说的客观性来保障，客观性意味着在法学通说的评判标准上增加了新标准，如果某种法学通说只是流行在学者们的著述中，但对法律实践并没有多大用处，或者说在法律实践中遭遇诸多反例，这种法学通说就是虚假的。
从法律逻辑形式上看，法学通说的客观性一般用“是否具有反复的可验证性”来体现，法学通说的主体间性一般用“有无达成学术共识”来表征，法学通说的主体间性与客观性之间的统一则是用“达成学术共识且能够被法律实践反复验证”来联结。法学通说中的理论分析即以主体间性为标准来评判其是否可以位居法学通说，又以客观性为标准评判其是否为真正的法学通说，这是一个问题的两个侧面。单一具有客观性的法学理论不能被称之为法学通说，而只具有主体间性的法学理论虽然被冠以法学通说，但却可能是虚假的。问题虽然是两种，其实背后都有一个不言自明的前提：法学通说应当被法学家所努力追求，尽管这是法学家的梦想，但在理论多元化的时代背景下形成法学通说却很难。毕竟，作为用于指导法律实践的法学通说不仅是一种事实判断，而且是一种价值判断，法律实践检验某种法学理论而成为法学通说既是检验法学理论与法律规范是否符合的标准，也是法学通说与法学家或一般人的价值判断相联系的实际确定者。法学理论与客观存在的法律规范与法律实践的内在必然性是否符合，是就认知说的；而法学理论是否满足法学家或一般人的价值判断，是就评价说的。认知分真假，评价论好坏。若法律实践的理论归纳与演绎作为观察到的法律实践和法律规范之间相符合，法学通说的客观性得到了证实，这是一维度；而法学通说的建构满足了法学家或一般人的价值判断，从而表明某种法学通说是可接受的，这是另一维度。两者虽然关注的问题维度不同，但又互为指涉，不能截然分开，它们都是法学通说的识别标准。也因此，在强调法学通说的主体间性的同时，尚须附加“客观性”这一限制性条件。
(二)主体间性的判断：从独断主义到解释共同体
如何认知法学通说的主体间性?强调法学通说的主体间性，则意味着我们必须实现从独断主义到解释共同体的基本转变。独断主义意味着法学家的个人智识，基于独断主义而形成的法学通说是基于虚假认同而形成的虚假法学通说，而解释共同体意味着法学通说应体现法学家的集体意志，法学通说是在学术自由、民主的保障下形成的一种共识性法学理论。
在法学通说形成的过程中，它通常要面对来自个体的自主探究权力、源于学术共同体内部的集体权力(如专业或学科的权力)以及来自外部政府和机构的行政权力等相互间的冲突，它们分别对应学术独断、学术共识和意识形态渗透等三种不同的形成模式。其中，学术独断意味着个体法学家的努力，而解释共同体意味着法学家集体的智慧。这个解释共同体是一个共享一组规范和原则性信念、对因果联系持有近似的看法、认可特定解释的合法性、从事密切的相关工作的群体。(16)斐迪南·滕尼斯在《共同体与社会》中说：“共同体的意志形式：具体表现为信仰，整体表现为宗教；社会的意志形式：具体表现为学说，整体表现为公众舆论。”而“法作为应该和许可做、要求做或允许做的事情的内容，从根本上说是一种社会意志的客体”(17)。此外，库恩所讲的科学共同体和哈斯等人所讨论的认知共同体，都是共同体这一概念在不同学科中的具体化。而相反，如果不建立解释共同体，法学理论就会变成孤僻的东西：在孤立中进行研究的孤独学者，其狭窄的研究范围、独断主义和未经考验的假设都是脆弱的，也是站不住脚的。同时，其理论也难得到扩展和传播，无法与相反的意见进行争论，无法接受不同经验的影响，也无法用另外的视角对其加以磨炼。而相反，如果法学通说是基于法学家普遍的行为选择，那么它的出现应该有自发的理由。(18)因此，我们在甄别与选择法学通说之时，应该重视解释共同体的作用，它“可以改变单个学者的孤立状态。知识的验证、精制、联合和适用性则更多地取决于共同的质疑、讨论和争辩”(19)。
近代以降，随着法学职业共同体的形成，立法者、法官和法学家成为了这一法学解释共同体不可或缺的主角。于此要追问的是，法学解释共同体是如何“制造”法学通说呢?如前所述，在理论发展多元化的时代背景下，解释性分歧(interpretive disagreement)成为一种学术常态，关键是如何化解这种解释性分歧?在过去，法的解释和价值判断被认为是个人进行的工作，而现在被认为是通过主张、讨论进行的共同作业，求助盟友、占据要塞与形成网络成为解决一场法学争论的三部曲。理想中的解释共同体既是一个对话的平台，也是一个有形成共识的公共空间。在法学通说的识别中，多元法学理论之间的优胜劣汰就并非来自于法学家个人的学术探讨，而是来源于法学家整体(一般来说是同一领域的法学家)的缜密思考、周详权衡与反复协商所达成的共识。当然，学术共识也只能是求同存异意义上的理解，并非像人大开会表决中的“全票通过”。
也许正是在此时，我们应该想起康德在论述真理时的真知灼见，他说：“真理与错误……都只是在判断里才有。”(20)叫法学通说又何尝不是如此，它无非是经过不同意见的争论，不同观点的对立、分析、批判，从而达到“一致而百虑”的产物。一般而言，法学通说首先是出自单个法学研究者提出的法学理论，而后这个理论逐步得到更多学者的“追捧”，最后直至得到大多数学者的认同，即形成了法学研究中的通说。如果得到认同或追捧的学说为通说的话，我们就不能否定该学说在单个法学研究者提出该理论之时，就是通说。在这里，虽然我们看不到法学家对法学通说的“共同署名”，但却看到了他们的集体意识——法学家们对某种具有较强解释力的法学理论的认同感，因此，法学通说并非个别理论，它需要法学解释共同体来“担保”。
(三)客观性的标准：从存在论到规范论
至于法学通说的客观性标准应该如何把握?我们还必须实现从存在论到规范论的基本转变。存在论意味着排除理论建构者的价值判断，只能以自然科学那种以实验的方法来求得某种理论的客观性，从而使法学通说的建构能够反映社会现实。这并不适用于法学理论的建构，正如有学者所指出，“追求法律客观性、确定性和一致性之实用目的与自然科学(尤其是物理学、数学)在近代发展中所确立的实证性之‘科学范式’相遭际，造就了法学的‘科学性之梦’”(21)。这是因为：法学虽然是一门实践性极强的学科，但又是一门解释学，必然会渗入解释者的价值判断，企图用自然科学中定律反复作用于法律实践的设想只能是一个“美丽的梦”，并不具有现实性。按照现在学界的观点，法律教义学是对法律本身的实存结构(原则、规则等)所做的理论分析(规范研究)。(22)由法学的教义学性质决定，法学家们基本上是从法律规范(事实)出发来建构恰当的法学理论，然后又回到规范适用中来检验这种理论建构是否具有可接受性。国外学者对此多有论述，比如，爱德华·拉宾教授就指出：“法律学者把法律作为一套被人们设计为一种意义体系的规范性述说来加以研究。……他们考察法律的内在结构和意义。”(23)拉伦茨也指出，法学“以处理规范性角度下的法规范为主要任务，质言之，其主要想探讨规范的‘意义’。它关切的是实在法的规范效力、规范的意义内容，以及法院判决中包含的裁判准则”(24)。让学术成果在法律实践中生根开花，这才是法学通说的真正价值所在。这里的法律实践不仅是立法的进步，即引导立法走向科学、文明，也包括司法的可接受性，把司法转化成为法律对民众的法律关怀，让民众体会到法律的良好愿望。
法学通说在于突出一个“通”字，必须说明一种法学理论为何被称之为“通说”，否则，法学通说的研究就没有意义了。然而，在法教义学的视野下，要说明法学通说为何被称之为通说，离开法律规范本身是谈不清的。一方面，只有将是否正确反映法律规范引入法学通说的判断，才能说明法学家的理论建构是怎样“正确反映”法律规范的内容、意义及其适用的规律性，从而形成法学通说的；另一方面，只有将法律规范引入法学通说的判断，才能够全面地说明“学术共识”是如何形成的，也即学界为何在这一领域达成学术共识。如果我们从相对主义立场出发，则必须对另外这样一些问题表明自己的立场，这就是：法学究竟是研究法规范及其实践的学问，规范的生产商是人，规范的消费者也是人，规范以及立于规范的理论诠释应以满足人的需要为根本。(25)在规范论之下，一国的法学通说是否以本国的法律规范为理论分析的对象，就是判断的首要标准，我们决不可以国外的法律规范为分析对象并借助某种方法论而在我国主张某种法学通说。同时，由法律规范的不确定性所决定，法学家对法律规范适用的解读以及由此引发的法律实践永远都是一个万花筒，运用不同的理论分析工具就会呈现不同的样子，这就形成了理论多元化的局面。之后，法学通说还必须从正义价值出发，客观展现法律规范的适用标准，并正确评估如此解释而不是其他的意义以及它的可接受程度。如果一种法学理论以本国的法律规范为理论分析对象，能够全面、客观、合理地反映本国法律规范的内容，并且运用这一理论分析工具能够使法律实践具有在当事人、法学家、司法人员之间具有大致一致的可接受性，则这种法学理论即可位居法学通说。
虽然构成反复但又重要的是，法学通说如要对规范适用、发展有意义，就不能在法律规范之外而发生，因为它作为一种共时性的理论言说本就是法律规范的评价体系。法律规范存在两个体系：一个是物理的体系，这是对法律规范内容本身的完整性展现，须满足前后连贯的需要；一个是评价的体系，这是对法律规范自身意义的正义性揭示，须达到自圆其说的要求。贴近法律规范的内容并探寻规范的意义，不仅是稳定规范和保护规范形式合法性的需要，而且是法学通说具有解释力的保障，因为法学是一门实践性很强的学科，正如德国法学家伯恩-魏德士指出的那样：“在法学与法理学中，除非出现严重的功能与歧途现象，则不可能存在无实践基础的理论或者无理论基础的实践。如果一个实践者，如法官或律师缺乏基本的理论知识，就不能称为优秀的实践者。理论和实践必须彼此引导、丰富和修正。”(26)因而法学家在主张某一法学通说时，除了要从修辞上考虑到不同听众(读者)的感受外，最重要的是，这种辩论必须符合实在法及其实践问题，而不是形式逻辑的原则。以犯罪论体系通说的建构为例，中国刑法学界高铭暄教授等在提出“四要件论”这一刑法学通说之后，即遭到了陈兴良教授所倡导之“三阶段犯罪论”之质疑。在这种“对立”之下，如何论证与检验“四要件论”的法学通说地位，显然是法学通说供给者或其拥护者应努力研究的问题。而“四要件论”是否符合中国刑法规范的属性和能够反复作用于司法实践，则是这种取舍中的一个重要标准。
三、结论
法学通说是一国统一领域(比如刑法学、民法学等)的法学家自觉或不自觉引以为据的一套被认同的经典理论，这套理论支配了该学科中法学家的工作，决定了他们提问的方式、范围乃至最后的结论，服膺于同一套理论的法学家形成某种学术共同体，而法学通说正是这样一个学术共同体成员的“共有产品”。当然，法学家并不会把法学通说如神灵般地供奉，而是还保持着一定的警觉，不断观察、思考与验证这种法学通说在时代发展之后，是否还具有法学通说的效力，而法学正是通过超越已有法学通说而发展与繁荣的一门学问，即通过理性思考或实证研究，认识并质疑现有法学通说的局限，从而努力超越原有法学通说的局限，使法学得到更好发展。
而对于法学研究者来说，他们的任务就是要充分意识到已有法学通说对应法律实践中的各种问题，力图修正或打破已有法学通说的体系与命题，完善已有法学通说或形成新的法学通说，以促进法学发展，因此，法学通说不应该成为法学研究中的终点，而是应该成为法学研究中的新起点。在法学通说的形成过程中，法学通说之“产权人”固守自己理论的通说地位并没有错，只是在他人提出致命性的批判之时，也应该实事求是地反思自己理论的价值性与实践性。必要时，还应懂得修正与放弃。在这里，反省与放弃也是一种求真务实的学术态度。唯有如此，学者们才会对中国法学与世界法学，乃至人类社会发展做出更大的贡献。离开这些，再精致的法学通说都很可能沦为一场看似绚丽多彩的“理论秀”，失去了对于当代法律实践的真切关怀与法学研究的应有贡献。
此时，也许我们需要对法学通说与通行教科书的关系做出理性定位：我们可以把通行教科书中的观点视为法学通说，毕竟，通行教科书最重要的功能就是教给人们在各自不同的研究领域中正确的观点和解答问题的方法，它可以比喻为在空手道和柔道修炼的“定型”，正是因有像这种“定型”存在，才有可能期待着所谓“破型”这一新发展，而不是与之相反。只是，我们当前在通行教科书的编写上过于随意，不仅数量众多，而且大多数参与编写的都是徒子徒孙，真正挂名的大家、名家并没有实质参与，如此一来，我们把这种教科书中的观点作为法学通说，就会弄巧成拙。正因如此，即使我们把通行教科书作为法学通说的载体，也必须要体现法学家的集体智慧，应把学界主流的观点编入其中，而不是参与编写者们的一家之言，更不是个别法学家挂名下他人的“自由发挥”。有鉴于此，我们需要在自我批判中去甄别这些观点是否还能够位居法学通说，并慎重对待学说的形成机制问题：通行教科书应该及时吸收那种经由批判与反批判后被普遍接受的法学理论，从而使法学家论著中的法学通说真正成为一种具有学术共识并被法律实践反复验证的法学理论。
注释：
①(11)参见姜涛：《认真对待法学通说》，《中外法学》2011年第5期，第927、938页。
②参见胡潇：《马克思恩格斯关于意识形态的多视角解释》，《中国社会科学》2010年第4期，第4-6页。
③参见童世骏：《关于“重叠共识”的“重叠共识”》，《中国社会科学》2008年第6期，第56-61页。
④see ULIS AARNIO，The Rational as Reasonable，a Treatise on Legal Justification，D.Reidel Publishing Company，1987，pp.108-109.
⑤参见沈宗灵：《佩雷尔曼的“新修辞学”法律思想》，沈宗灵主编：《法理学与比较法学论集：沈宗灵学术思想暨当代中国法理学的改革与发展》(上册)，北京：北京大学出版社、广州：广东高等教育出版社，2000年，第105-116页。
⑥⑧(15)参见〔德〕罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，北京：中国法制出版社，2002年，第199-200、135-141、代译序第22页。
⑦〔德〕哈贝马斯：《交往行为理论》(第1卷)，曹卫东译，上海：上海人民出版社，2005年，第144页。
⑨苏力：《法治及其本土资源》，北京：中国政法大学出版社，2004年，第304页。
⑩郭贵春：《后现代科学哲学》，长沙：湖南教育出版社，1998年，第221页。
(12)〔奥〕尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，北京：九州出版社，2007年，第381-383页。
(13)陈兴良：《刑法教义学方法论》，《法学研究》2005年第3期，第40页。
(14)Vgl Bernd Rüthers，Rechtstheorie，München 2008，Rn.320.
(16)See Peter M.Haas，“Introduction：Epistemic Communities and International Policy Coordination”，International Organization，Vol.46，No.1，Winter 1992，p.3.
(17)〔德〕斐迪南·滕尼斯：《共同体与社会》，林荣远译，北京：商务印书馆，1999年，第321-322、329页。
(18)参见成凡：《从竞争看引证——对当代中国法学论文引证外部学科知识的调查分析》，《中国社会科学》2005年第2期，第123页。
(19)弗兰克·罗德斯：《创造未来》，王晓阳、蓝劲松等译，北京：清华大学出版社，2007年，第55-56页。
(20)北京大学哲学系外国哲学史教研室：《十八世纪末—十九世纪初德国哲学》，北京：商务印书馆，1975年，第86页。
(21)(22)舒国滢：《寻访法学的问题立场——兼谈“论题学法学”的思考方式》，《法学研究》2005年第3期，第6页。
(23)转引自郑戈：《法学是一门社会科学吗?》，《北大法律评论》第1卷第1辑，北京：法律出版社，1998年，第19页。
(24)〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年，第77页。
(25)参见许玉秀：《当代刑法思潮》，北京：中国法制出版社，2002年，第28页。
(26)〔德〕伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，北京：法律出版社，2003年，第13页。