规避著作权技术措施行为刑法规制的比较与思考，本文主要内容关键词为：刑法论文,著作权论文,规制论文,措施论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF623
文献标识码：A
文章编号：1005-9512(2012)12-0052-10
一、问题的由来：基于我国著作权技术措施刑法保护现状的分析
所谓著作权技术措施，泛指著作权人为防止或限制其作品被擅自接触、利用而以有效的科技方法，如加密、锁码等方式对其著作权予以保护的措施。它是著作权人在网络数字化时代，面临来自全球巨大的、完全失控的侵权风险，为进一步捍卫著作权而于传统法律救济途径之外另辟蹊径采取的一种私力保护措施。由于任何技术都不是无懈可击的，著作权技术措施从产生之日起，就难逃被破解的命运。如果没有额外的法律去遏止这些破解行为，则著作权人在技术措施上的投资会成为其新的损失。因此对此技术措施，世界知识产权组织(WIPO)早在1996年通过的《WIPO版权条约》(WCT)和《WIPO表演与录音制品条约》(WPPT)(合称“因特网条约”)中即要求缔约方“应提供充分法律保护和有效法律救济”。上述条约对是否采用刑法手段规定由各国自行决定，刑法作为最强大的法律保护手段在著作权的保护上备受青睐，相当多的国家或地区都对规避技术措施的行为予以刑法规制，我国也不例外。然而考察我国当前立法，却可清晰地发现刑法适用于惩处避开或破坏技术措施的行为(以下简称规避技术措施行为)存在诸多困境。
(一)附属刑法中规避技术措施行为刑事责任条款的先天不足
对规避技术措施行为明确予以刑法规制在我国肇始于2001年的《计算机软件保护条例》，根据其第24条，“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪的规定，依法追究刑事责任。随后2006年的《信息网络传播权保护条例》则将对软件著作权技术措施的刑法保护扩大到惩处“故意避开或者破坏技术措施的”行为(第18条)以及“故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务”的行为(第19条)。2010年修正的《著作权法》则在第47条第6项重申未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的，除法律、行政法规另有规定的除外，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
上述附属刑法的规定，看似为惩处规避技术措施行为提供了刑法依据，但其先天不足实际阻碍了刑法的适用。因为由我国附属刑法的依附性立法模式所决定，这些涉及技术措施保护的附属刑法规范均缺乏独立的罪刑配置，所以它们提示性的意义大于实质的意义，至多只是使该行为的刑法化具备了作为前提的经济或行政上的违法结构，并不能真正解决规避技术措施行为的定罪量刑问题。
(二)规避技术措施行为刑法典评价的困惑
著作权法及相关行政法规的变迁并没有引起刑事立法者的高度关注，即便近年来经济刑法规范频频被修改，刑法中侵犯著作权罪的规定却丝毫没有变化，其与附属刑法的严重滞后与脱节状态，加之著作权技术保护措施的类型与规避行为样态五花八门，导致了规避技术措施行为在刑法上究竟应该如何被评价，疑惑丛生。
1.单独直接规避技术措施行为的评价
如果行为人实施规避技术措施行为之后尚有后续的非法复制作品行为，则先前的规避行为可被后续的实行行为吸收，以侵犯著作权罪论处疑问不大；而单独的规避技术措施行为应否定罪、如何定罪则颇有争议。有学者认为，单纯的避开或破坏技术措施的行为并不具有严重社会危害性，所以无需刑法规制。①但果真如此，附属刑法中将避开或者破坏技术措施的行为单独列举似乎就多此一举。反之，如果认为单独直接规避技术措施行为也可以用刑法规制，其具体应适用何罪亦难免生疑。根据《计算机软件保护条例》适用的应当是侵犯著作权罪，但是这种规避行为只是使著作权保护的技术措施丧失其应有的功能，使作品回复到权利人未采取措施的初始状态，并没有侵犯著作权本身，或者说其侵犯的只是著作权人控制使用者接触或利用作品的权利，而这种新兴的权能目前在我国并没有作为著作权的权能之一纳入著作权法规范。既然这一行为并不包含侵犯著作权法益的内容，以侵犯著作权犯罪论处就不太妥当。至于是否触犯其它罪名，也有探讨的空间，譬如我国台湾地区就有学者认为与科技保护措施相关的“刑法”条文涉及了“无故入侵计算机罪”，②祖国大陆刑法中的类似罪名能否适用却似乎暂时未引起关注。
2.间接规避技术措施行为的评价
前述附属刑法还涉及并不直接避开或破坏技术措施，而是或者为之后的规避行为或帮助规避行为做准备(制造、进口用于避开、破坏技术措施的装置或者部件)，或者为他人的规避行为提供帮助(向他人提供用于避开、破坏技术措施的装置、部件或者技术服务)的行为，笔者姑且将之统称为间接规避行为。
对于其中前一类预备性质的行为，如果在制造、进口行为之后有进一步的直接规避技术措施的行为，则这种预备行为可被实行行为吸收，评价为侵犯著作权罪存在同单独直接规避行为同样的法益内容上的障碍；如果只有单独的制造、进口行为，则刑法的适用疑问更多。首先，该类行为是效力层级较低的条例规定的，而颁布在后、效力较高的《著作权法》并未明确，故后法是否否定了原有条例中的刑事责任规定，尚存疑问。其次，如对该类行为以侵犯著作权罪论之，则很明显，此类行为既不侵犯著作权，也不属于侵犯著作权罪的行为表现，且缺少当前刑法框架之下成立该罪所必需的营利目的；如不以侵犯著作权罪论处，刑法中似乎又找不到可资适用的条款。
而后一类帮助性质的行为于网络数字化环境下实施往往会发生异化。首先，这种客观的帮助行为有可能是中性无色的，因为技术本身是一把双刃剑，它可以被别有恶意的人利用来侵犯著作权，也可能只是为公众对作品的合理接近与使用提供便利，即所帮助的行为并非一定侵犯著作权，此情况就无法依照共同犯罪的理论以侵犯著作权罪来处罚帮助者的行为。其次，帮助行为的实施者与实际侵犯著作权者之间往往缺乏主观犯意的联系。例如网络上众多的提供各种软件破解程序的商业网站，网站的建设者和管理者实施侵害技术措施的帮助行为的目的，在于吸引更多人对网站进行访问，从而提升网站的访问量，获得更高的广告收入，其对下载破解软件的行为人所具体实施的行为不具有认识，甚至不知道下载其破解软件的行为人具体是谁，此种情况下，很难根据刑法理论将网站所有者或管理者视为侵犯著作权罪的共犯。③
基于以上考察可以看出，目前我国规避技术措施行为的相关刑法规定留下了诸多疑问，使得立法者大力遏制盗版犯罪的初衷难以实现。由此规避著作权技术措施的行为入罪是否具备足够的刑罚正当性，以及在犯罪化的见解下刑法应如何规定，已成为著作权刑法保护中亟待解决的重要问题。
二、问题的拓展：域外规避著作权技术措施行为的刑法规制比较
对著作权技术措施进行刑事保护是由技术发达地区的版权利益集团最早推动的，所以比较考察域外的立法例，必能对我们有所启发。
(一)规避著作权技术措施行为之刑法规制类型的比较
从世界范围看，针对前述直接与间接规避技术行为是否动用刑法规制，有两种截然不同的立法模式。
1.将直接规避行为和间接规避行为均纳入刑法规制范围
美国是采取这种立法例的代表性国家。美国《数字千年著作权法》(DMCA)明确禁止任何人未经著作权人同意或授权而为下列行为：其一，任何人均不得规避可有效控制接触的受本章保护的著作科技措施(第1201条(a)(1))。其二，任何人均不得制造、进口、提供大众、销售或以其它任何方式交易以下任何技术、产品、服务、装置、组件或其零件(第1201条(a)(2))：(A)其设计或制造的主要目的是为了规避可有效控制接触的受本章保护的著作科技措施的；(B)除规避可有效控制接触的受本章保护之著作科技措施外，仅具有限商业目的的；(C)为他人或其它共同行动之人所销售，并于其明知情况下，用于规避有效控制接触受本章保护的著作科技措施的。其三，任何人均不得制造、进口、提供大众、销售或以其它任何方式交易以下任何技术、产品、服务、装置、组件或其零件(第1201条(b)(1))：(A)其设计或制造的主要目的是为了规避可有效保护本章所保护著作权人权利之科技措施的；(B)除用以规避提供可有效保护本章所保护著作权人权利的科技措施外，仅具有限商业目的的；(C)为他人或其它共同行动之人所销售，并于其明知情况下，用于规避可有效保护本章所保护著作权人权利之科技措施的。④违反以上行为的刑罚效果则规定于第1204条，区分初犯与再犯分别科以不同的罚金与监禁。⑤归纳言之，DMCA对于著作权技术措施的保护范围涵盖两类行为：一是直接规避科技措施的行为，即第1201条(a)(1)所示之规避“可有效控制(公众)接触(著作)的”技术措施的行为；二是间接规避行为，即将规避技术措施之前的制造、进口、交易相关技术、设备等控制公众对著作的接触(第1201条(a)(2))与利用(第1201条(b)(1))的准备行为亦纳入刑法调整的范围。值得注意的是，对于控制利用的科技措施，刑法仅限于惩处间接规避行为，相应的直接规避行为是否违法，则回归美国著作权法以“合理使用”标准进一步判断其合法性。
德国作为欧洲重要国家，其对该问题的立法轨迹与欧盟保持了高度一致。欧盟的前身欧共体原先仅针对准备行为规范，而后欧盟于2001年5月的信息社会中协调保护版权及相关权利指令⑥中将保护范围延伸至禁止直接规避行为。德国在2003年修正其版权法时随之亦增加了有关侵犯版权技术保护措施的刑事制裁条款，其第108b条第1项第1款规定：任何未经权利人授权，而意图使自己或第三人规避一有效的科技措施，接触受本法保护著作或其它受本法保护权利，或使其得以使用者，如其侵犯行为非专为行为人私人使用或与此相关或与行为人个人连结，应处一年以下自由刑或罚金。同法第108b条第2项规定：“违背第95a条第3项，基于营业目的制造、进口、散布、销售或出租装置、产品或组件者，亦同。”而第95a条第3项正是明确禁止制造、进口、散布、销售、出租、为销售或出租而广告、意图营利而持有与规避技术措施有关的设备、产品或提供规避技术服务的规定。可见德国亦将直接规避行为和间接规避行为均纳入刑事制裁范围，而且不区分该技术措施是为了控制接触还是控制利用。
日本对于著作权技术措施的刑事规范，亦涵盖了直接与间接两类行为，其著作权法第120条之2规定了提供规避技术性保护措施的装置·程序罪和以规避技术性保护措施为业罪。前者针对的是间接规避行为，但仅限于将“以规避技术保护措施为专门功能的装置(包括能够容易地进行组装的该装置的全套零件)或计算机程序的复制物”向公众转让或出租，或以向公众转让或出租为目的而制造、进口或持有，或者提供给公众使用，又或者将该程序向公众传输或使传输可能化的行为。后者针对直接规避行为，即将“应公众之要求而为规避技术保护措施之行为为业者”作为惩处对象。⑦
2.仅将间接规避行为纳入刑法规制范围
我国台湾地区即采用此种做法。其“著作权法”第80条之2第1项与第2项分别对直接规避行为与间接规避行为的禁止做了明确规定，而违反该防盗拷措施的刑事责任仅针对第80条之2第2项的间接规避行为，即破解、破坏或规避防盗拷措施之设备、器材、零件、技术或信息，未经合法授权而制造、输入、提供公众使用或为公众提供服务的，处一年以下有期徒刑、拘役，或科或并科新台币二万元以上二十五万元以下罚金。另外，该条提及防盗拷措施时并未区分是否专为规避接触控制或利用控制，所以规避接触控制及规避利用控制措施的准备行为均包括在内。⑧而第80条之2第1项的直接规避行为，即未经合法授权而破解、破坏或以其它方法规避著作权人所采取禁止或限制他人擅自进入著作之防盗拷措施，不在“刑法”规制之列。此外，澳大利亚曾经也只禁止直接规避行为以前的准备行为，但并不禁止直接规避行为，不过现在这一做法已经被全面禁止所取代。其现行版权法中与科技保护手段相关的犯罪包括了“规避访问控制科技保护手段罪”。
由此可见，规避技术措施行为入罪的范围域外差异较大，由此衍生三个问题需要思考：第一，部分立法不将直接规避行为纳入规制的真正理由是什么?有无道理?第二，为什么时序在后的直接规避行为可能不罚，但却可以罚及规避前阶段的单纯制造、输入、提供相关设备、技术的准备和帮助行为?第三，科技措施在有时被类型化为控制接触与控制利用两种，相应地不同规避行为的刑事责任有质的区别，如此区分有无必要?
(二)规避著作权技术措施行为之犯罪主观要件的比较
域外规避著作权技术措施的犯罪从主观要件上观察均为故意，这契合了刑法以处罚故意犯为原则的特征，但是仔细辨析，其主观要件仍有差异。这主要体现为部分国家通过附加主观目的，限缩了规避技术措施行为成立犯罪的范围。如美国对于直接规避行为只要求故意，对于间接规避行为构成犯罪则限于设计或制造的主要目的就是为了规避著作科技措施或者具有有限商业目的者。德国与美国做法大致相同，其间接规避行为要求是“基于营业目的”或“意图营利”。日本由于规制的行为类型在范围上比美国和德国略窄，其主观要件较为特殊，直接规避行为成立犯罪应当包含行为人对“公众要求”的明知并有以此为业的意思；而间接规避行为要求具有“向公众转让或出租”的目的。我国台湾地区则无论是直接还是间接规避行为，都没有额外的“商业”或“营利”等目的要求。
当前祖国大陆，倘若依附属刑法，直接与间接规避行为看似无额外目的之要求；但依刑法的侵犯著作权罪，则均要求具备“营利目的”，此做法与域外均有不同，故规避技术措施之犯罪行为之主观要件究竟应如何设置亦值得深思。
(三)规避著作权技术措施行为之犯罪排除事由的比较
不少国家和地区就规避著作权技术措施行为成立犯罪规定了一些免责或抗辩事由，作为犯罪的例外。譬如，美国DMCA中将这种例外分为总括例外及个别例外。总括例外指法律执行、情报活动及政府之其它活动，不因第1201条整体条文规定而受影响(第1201条第(e)项)；个别之例外，则指第1201条(d)-(j)项所允许规避的例外，包括非营利性图书馆、档案保存处与教育机构的免责，法律执行、情报搜集及政府活动的免责，为整合计算机程序兼容性所进行的还原工程，加密技术的研究，安全性测试，个人隐私保护所为之免责，保护未成年子女所为之免责。据此即便行为人有上述规避行为，也不能成立犯罪。而且DMCA还要求国会图书馆馆长应于该条文生效时，以及其后的每三年发布通令，明定不适用禁止规避接触控制条款的“特定著作种类”，并向国会作该部分规定的执行评估报告。⑨其目的无疑在于确认科技的发展，不至于导致禁止规避“接触控制”条款会减损一般使用者合法使用某些类别的著作的能力。⑩不过DMCA在涉及规避技术措施条款中只字未提“合理使用”，所以作为犯罪抗辩事由的仅限于法条列举的情形而排除合理使用原则的适用。德国在其版权法中除了肯定公部门为保护公共安全或刑事追诉制度之任务及职权可为规避行为之外，也在第95b条中列举了反规避条款的例外情形。我国台湾地区亦鉴于其反盗拷措施条款对于公益的限制较多，从而效仿美国规定了9种例外情形，符合例外条款的即不需承担刑事责任。从性质上看，这些例外情形由此成为了明确规定的犯罪违法阻却事由。日本著作权法没有采取列举的方式而仅仅在第30条规定，明知科技保护措施已被规避接触，而仍加以重制者，不得主张个人合理使用，言下之意，似乎可以合理使用阻却规避技术措施行为构成犯罪。
然而无论采取列举抑或概括的立法方式，其目的可以说是殊途同归的。因为对规避著作权技术措施的行为以犯罪处理，实际上是大幅扩张了著作权人的权利范围，正如学者指出的，DMCA使得规避著作权保护措施这种完全与侵害“著作权”无关的行为也成为犯罪，(11)有架空作为著作权法基石的合理使用原则之虞，因此为了使刑法的适用不至于与公众的利益渐行渐远，甚至沦为著作权人牟取暴利的工具，通过例外来限缩犯罪的范围成为了普遍的做法。不过，合理使用能否规定为规避技术措施免责的概括理由，倘若采取列举规定排除部分情形构成犯罪则具体应如何设定并保证法律的稳定性，都需要进一步探讨。
三、问题的反思：规避技术措施行为刑法规制的理论基础
(一)直接规避行为犯罪化的根据与思路
技术保护措施是直接与著作权侵害对抗的武器，直接规避技术措施的行为意味着著作权保障的技术防线被突破，紧接着的往往就是真正侵犯著作权的行为，正如DMCA在其立法理由中所述，“规避著作权人所使用控制其著作被接触的科技保护措施的行为，在数字化方面的意义等同于擅自破坏上锁的房间，以进入而取得一本书的复制品”。(12)正是鉴于直接规避行为之下，著作权侵害的风险已迫在眉睫，彻底保护著作权必须将刑法保护的时点适当提前，惩治与侵害著作权行为紧密相接的直接规避著作权技术措施的行为。事实上，WIPO当初所要求提供的法律保护和救济实际上也是针对直接规避行为而言的。
那么直接规避行为是否需要依其所规避的技术措施为可控制接触或可控制利用进一步细分呢?如前所述，各个国家和地区的做法不一。在笔者看来，接触是利用的前提，如果某项著作权的技术保护措施是控制公众对作品接触的，规避之自然也就使违法使用作品有了可能；而规避可控制利用的技术措施本身也就包含了对作品的接触。事实上两种著作保护技术措施经常是相伴而生的。如美国RealNetworks v.Streambox案中，被告的 Ripper软件可以转换RealMedia的档案格式，解读为规避原告的利用控制应无疑义，而由于转档后已不再需要执行RealPlayer，可以想象的是，不论RealNetworks在原格式下是否尚保留着某些不欲使用者进入的档案，原告均已失去对其的控制权，即涵盖了原先置入的接触控制。(13)故依据技术措施的技术类型对直接规避行为分类意义不大。
进一步需要考虑的问题是，若将直接规避行为入罪，则其刑法规范所保护的法益是什么?如果认为其保护的不是著作权权利，那么直接规避行为就只有在视为侵犯受其保护的作品著作权的“手段行为”的意义上，才能成为著作权犯罪的处罚对象，否则就需要就其所保护的法益设置独立的罪名。对此，理论上莫衷一是。一种观点认为，反规避条款对于著作权人所实施的有效科技措施给予强大法律保护，无异于赋予著作权人更广泛的权利，去控制使用者如何接触及利用该受科技措施保护的著作。有学者将其戏称为“超著作权”(paracopyright)(14)，而更多人倾向于认为这是一种新型的“接触权”。因为当著作的主要利用方式随着科技进步从拥有实体著作物转变为直接体验与感受著作物的内容时，著作权人是否拥有可控制他人接触著作内容的能力变得相当重要，而若没有接触权的存在，难以想象一位作者如何在数字环境中维持他对于其著作所拥有的专属权利。(15)但也有反对的意见，认为若赋予著作权人控制接触著作行为的力量将过度扩张著作权人专属权范围，担忧接触权之赋予会使著作的利用活动迈向“计次付费”的模式，其结果不免会伤害到公众的言论自由并减少公共领域著作的数量。(16)
笔者认为，以DMCA为代表的众多国家立法虽然没有明确表示要赋予著作权人这一权利，但它要求使用者不得在未经著作权人授权的情况下规避科技保护措施而接触著作，与此义务相对的必然是著作权人实际上被赋予的能够控制他人对著作内容接触与使用的权利。不过这种权利不同于一般著作权，不是自著作完成之时便自动享有，而是以著作权人实施了有效的控制接触的科技保护措施为权利赋予的条件。实际上，美国DMCA就将其独立规定于著作权法的第1201条，而非与其它著作财产权同列于第106条。由此说明，直接规避行为侵犯的法益并非传统著作权，将单纯的直接规避行为纳入侵犯著作权罪行为范畴是不合适的，为其设置独立罪名才是犯罪化的合理思路。
(二)间接规避行为的犯罪化与风险刑法下的立法模式
从域外分析来看，将间接规制行为入罪似乎已成为了共通的做法，然而间接规避行为对著作权只是间接地可能产生危害，尤其是在帮助的场合下，如果之后使用者使用作品属于合理使用，即主行为都不构成犯罪，帮助行为如何能以犯罪论处呢?准备行为亦同，正如买刀不一定是用来杀人的一样，制造和进口能够用于规避技术措施的装置也不一定就是要规避技术措施，所以有学者认为，将刑罚权发动时间点提前到规避准备行为，变成了对“前置的前置”行为的处罚，从而对该行为的刑法规制持否定观点。(17)但也有人认为，目前绝大多数规避行为都是借助于专门编制的软硬件工具，如果不能从源头防止这些工具的泛滥，则对技术措施的保护效果就会大大削弱，会造成权利人与规避设备制造人之间的数字化“军备”竞赛，甚至认为对技术措施的最大威胁不是来自破解技术措施的个体行为，而是来自大规模制造和提供用来破解技术措施的装置。(18)
笔者认为，处罚这种“前置的前置”行为，实际上是在当前网络数字技术所造成的暂时失序状态下，以刑法作为控制风险的必要手段。现代社会已经进入风险社会时代，而按照最早提出“风险社会”这一概念的德国社会学家贝克(Ulrich Beck)的观点，风险社会中的“风险”，其实是大工业生产的副产品，也就是说，科技正是造成人类面临高度不确定性和复杂性风险的重要因素，这种现代化的人为风险的严重程度已经超出了人们事后处理的能力，所以，“风险预示一个需要避免的未来”。(19)就著作权的保护而言，间接规避著作权技术措施的行为虽然可能并没有实际具体的侵犯著作权的危险，但是实质上可能有帮助其后续的直接规避或复制行为的效果，所以出于对风险的控制，刑事立法基点应由结果本位提前到行为本位，对于间接规避行为也可以考虑动用刑法。
相应地，各国对于间接规避行为倾向于采取抽象危险犯的立法模式，可谓是风险刑法下的对应选择。因为危险犯的处罚，是将发生侵害结果之前的危险行为上升为独立的犯罪行为，它着眼于法益完整保护的目的，正是法益保护前置化的体现。所以域外危险犯的立法模式有一定道理。不过极端的刑法前置保护有可能使刑法背负恶名，所以还需要进一步通过某些途径来限制刑法的发动，使其刑罚正当性更加稳固。同时还需要照顾到其与该国著作权犯罪立法规定的协调，所以这一立法模式是否适用于我国实际仍需斟酌。
四、问题的解决：我国规避技术措施行为的刑法规制对策
笔者认为，遵循以上思路并借鉴域外先进经验，我国规避技术措施行为的刑法适用难题将迎刃而解。鉴于直接规避行为与间接规避行为的客观差异，刑法的具体设计将有所不同，以下分而述之。
(一)直接规避行为的刑法完善
对于直接规避行为，笔者赞成将其独立入罪。虽然的确有部分直接规避行为因为存在后续的侵犯著作权行为而可以视为是侵犯著作权罪的预备行为，但是我国侵犯著作权罪设置了数额或者情节要件，所以当行为人虽然有直接规避行为但之后并未能着手实施侵犯著作权罪的实行行为，或者虽然实施了实行行为，但达不到数额情节要件的要求，则能否成立侵犯著作权罪还是有疑问的。实际上，不管有无后续行为，直接规避技术措施的行为在当前环境下的社会危害性已经日渐突出。比如很多加密软件，在技术保护措施被破解之前未得到授权是无法使用的，也基本上不存在盗版，但技术措施一旦遭到破解，盗版软件立即泛滥。此一例足以说明直接规避技术措施行为在盗版犯罪过程中起到了关键性的作用，其危害性可能已波及整个社会，故有必要动用刑事制裁。而直接规避行为单独而言并没有侵犯著作权本身，所以必须为其设置独立罪名。在具体的罪状设计上，笔者认为可以将其表述为“明知是著作权人为保护其著作而采取的有效技术保护措施而故意地避开或破坏，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。但法律、行政法规允许规避的除外”。之所以如此设计，有以下几点需要说明。
第一，这里未沿用2010年《著作权法》中的“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可”要件，原因在于，既然是规避行为，一般都是没有得到权利人许可的，特意强调反而意味着需要证明该要件的符合与否，徒增麻烦。而且采取版权技术措施防止的是危害社会的规避行为，而不能禁止有利于社会福利的行为，在实际生活中，许多规避技术措施的行为可能没有得到作品权利人的许可，但却能增进社会福利，如果以是否取得作品权利人的同意作为禁止或者许可的标准，那么，许多有益于社会的规避技术措施的行为将受到惩罚，这与行为控制的法律本质相违背。(20)
第二，这里效仿域外强调规避的对象是“有效”的技术保护措施。所谓“有效”意味着使公众接触或利用乃至于侵犯作品有一定阻隔。如果是一个无效的技术措施，规避它也就并不意味着侵犯著作权的风险增加，对这一缺乏实际意义的行为适用刑法就毫无意义。
第三，由于从实际情况来看，并非所有的直接规避行为都达到刑法所要求的严重“社会”危害程度，如仅仅出于个人使用加密软件的目的而去破解它，或者为了检验自己的技术能力而私下破解它，或者出于技术研发的目的而尝试破解它，严格说来这些都不具有社会危害性，所以还需要对犯罪的成立做出进一步限制。从前述比较可以看到，一般对于直接规避行为，各国并不对主观要件特别强调“商业”或“营利”等目的，笔者考虑这是因为一旦有此目的，则行为一般都同交易相关，从而可能与间接规避行为混同，所以这种限制可以考虑从两方面着手：一是限制犯罪的情节要件，需达到严重的标准，如行为人多次规避的；二是承认犯罪的例外，即通过法律明确排除犯罪成立的情形。笔者不倾向于以著作权法上利益平衡思想下的合理使用原则作为规避技术措施免责的概括条件，原因在于合理使用的界限本身模糊不清且变动不居，而罪刑法定原则要求刑法规定得明确具体。实际上我国的《信息网络传播权保护条例》第十二条也采取了列举的立法模式，即因从事教学科研活动，向盲人提供文字作品，依照行政、司法程序执行公务及进行计算机网络安全测试而规避版权技术措施的，是可以规避的例外。当然，该条列举的例外情形远远少于域外，完全可以在相应的行政法规中作进一步的补充，并适时地针对新情况做出增补。
(二)间接规避行为的刑法完善
间接规避行为在当前风险社会背景下亦有入罪必要，前文已述，兹不赘述。间接规避行为包含了预备和帮助性质的两类行为，两者有一定区别，所以笼统地确定一个罪名并不合适。在笔者看来，制造、进口主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的行为，如果是为自己之后的直接规避行为做准备，则可以涵盖在直接规避行为之罪中；如果是为了将制造、进口来的这些装置、设备用于提供给他人，则又成为了帮助他人实施规避行为或侵犯著作权的预备行为，所以，制造、进口行为可以说依附于其它的犯罪行为，独立成罪的必要不大。而在帮助性质的间接规避行为场合下，该帮助者的帮助行为与被帮助者之后的规避技术措施甚至侵犯版权行为的联系是极为松散的，两者的犯罪目的和动机也都有很大不同，依照共同犯罪理论处罚依据不足，所以必须将这一帮助性质的行为直接上升为实行行为，设置“向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置、部件或技术罪”，具体可规定为：“以营利为目的，故意向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置、部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，违法所得数额较大或有其它严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。但法律、行政法规允许提供的除外。”具体而言需要注意以下几点。
1.主观上限于营利目的
与一般的故意犯相比，此处附加营利目的，是为了缩小刑法的打击范围。因为帮助者主观上如果缺少营利目的，也就缺少了刺激犯罪的动机，其帮助行为从规模上看往往就是零星的、不成气候的，其社会危害性也就达不到需要动用刑法的严重程度，所以效仿各国惯例并参考我国刑法的常见立法，此处要求行为人主观上出于营利目的。
2.对象要件限定其功能
也就是说，本罪的对象应是主要用于或者专供避开、破坏技术措施的装置、部件或技术的行为。因为有些技术或设备虽然具有可用于避开、破坏技术措施的功能，但还有其它正当用途。将向他人提供的行为一网打尽，无疑会过于扩大打击面。所以对对象要件从功能上做出一定限制，也是很多国家通行的做法。
3.客观要件强调数额情节
域外采取的抽象危险犯模式在笔者看来对我国并不适用。原因在于我国的犯罪体系与域外有较大区别，存在犯罪与行政违法行为的区分。如果设计成抽象危险犯甚至行为犯，则犯罪与行政违法行为就会混为一谈。而我国对于经济犯罪惯常都采用情节犯或数额犯的立法模式，以营利为目的的侵犯著作权罪亦如此。因此从刑法体系的协调来看，本罪也应当对数额和情节做出限制。
4.犯罪例外的排除
与直接规避犯罪行为一样，本罪也应当存在阻却犯罪成立的事由。比如，行为人虽然是出于营利目的，但却是向非营利性的学校、科研机构或者图书馆等提供可用于规避技术措施的技术或设备，而后者仅仅是为了能够合理使用受该技术措施保护的作品；又如，行为人是向有需要的公务机关提供相应的技术设备，即便从中营利了，也不应该构成犯罪。对此，可以借鉴域外的规定，与直接规避犯罪的例外作统一的列举规定。
注释：
①董琳：《网络版权技术措施刑事保护研究》，《中国出版》2012年第7期。
②朱美虹：《科技保护措施与对著作权保护之影响——以Lexmark v.Static Control为例》，http：//www.copyrightnote.org/crnote/bbs.php?board＝35&act＝read&id＝43，2012年5月5日访问。
③田刚：《侵害技术措施行为的入罪化思考》，《中国刑事法杂志》2011年第5期。
④第1201条(b)与第1201条(a)十分相似，但(a)偏重于技术对“技术措施”的规避，而(b)偏重于技术对“权利”的规避。
⑤法条原文可参见http：//www.law.cornell.edu/uscode/text/17/chapter-12，2012年5月5日访问。
⑥法条原文可参见http：//www.wipo.int/wipolex/zh/text.jsp?file_id＝126977，2012年5月5日访问。
⑦参见王世洲主编：《关于著作权刑法的世界报告》，中国人民公安大学出版社2008年版，第589页。
⑧罗明通：《著作权法论Ⅱ》，台英国际商务法律事务所2005年版，第491页。
⑨最新报告发布于2010年，具体参见http：//www.copyright.gov/1201/2010/Librarian-of-Congress-1201Statement.html，2012年5月5日访问。
⑩章忠信：《美国著作权法科技保护措施例外规定之探讨》，《万国法律》2007年第151期。
(11)Norris,Symposium Issue:The Unintended Consequences of Legislating Technology:the Digital Millennium Copyright Act,9 N.Y.U.J.Legis.& Pub.Pol'y 1,5(2006).
(12)See H.R.REP.No.105-551,pt.1,at 17(1998).
(13)Terese Foged,US v.EU Anti-circumvention Legislation:Preserving the Public's Privileges in the Digital Age,24 E.I.P.R.,P.535(2002).
(14)Griffen,The Changing Nature of Authorship:Why Copyright Law Must Focus on the Increased Role of Technology,Intellectual Property Quarterly (I.P.Q) No.2,146.(2005).
(15)Jane C.Ginsburg,From Having Copies to Experiencing Works:The Development of an Access Right in U.S.Copyright Law,50 J.Copyright Soc'y U.S.A.113-123.(2003).
(16)See John R.Therien,Exorcising the Specter of a “Pay-per-Use” Society:Toward Preserving Fair Use and the Public Domain in the Digital Age,16 Berkeley Tech.L.J.979(2001).
(17)柯葛壮、张震：《科技保护措施刑法规制的思考》，载顾肖荣主编：《经济刑法》(第5辑)，上海人民出版社2007年版，第128页。
(18)贺志军：《论我国技术措施规避行为之刑法规制》，《法学论坛》2009年第3期。
(19)[德]乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第35页。
(20)班克庆、李晓明：《版权技术措施保护模式的刑法取向》，《广西社会科学》2011年第12期。
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