私人军事和安全公司的国际法地位述评，本文主要内容关键词为：述评论文,国际法论文,私人论文,地位论文,军事论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
冷战结束之后，特别是“9·11”恐怖袭击发生后，私人军事和安全公司（Private Military and Security Company，以下简称PMSC）获得迅猛发展，这些公司打破了国家对军事和安全等暴力手段的垄断，活跃于除南极洲之外的世界各地。伴随着PMSC的兴盛，很多法律难题逐渐暴露出来，特别是关于这些公司的国际法地位问题，成为一个争论热点。
PMSC的定义
PMSC兴起的原因是多方面的，一般认为，西方国家所推动的经济全球化进程和新自由主义经济政策，促进了军事和安全领域的私有化变革，而冷战和南非种族隔离制度的结束给私人军事和安全产业提供了大量的人才和技术装备。同时，局部冲突有增无减，大国对利益相关度低的地区缺乏干涉兴趣，增强了对私人军事和安全服务的市场需求。世界新军事革命的发展也促使军队和安全部门转向在技术上拥有优势的私营部门寻求帮助。[1]
由于PMSC的活动非常具有敏感性，对国际关系和国家的安全管理职能都有很大影响，而相应的国际和国内监管机制又很不完善，因此引起国际社会很大的关注。PMSC大体上可以分为两类，即私人安全公司(PSC)和私人军事公司(PMC)。
美国劳动统计局将PSC定义为主要从事保安和巡逻服务的公司，它们提供的服务包括防止未授权活动或擅入、交通管理、接入控制、火灾和盗窃的预防及侦查等。这些服务大体可以形容为保护人员和（或）财产。PMC提供的服务与军事直接相关，可能会涉及使用军事性武力，或者为客户实施专业军事训练或其它服务时，有可能促进客户使用军事性武力，如后勤保障、风险评估和情报收集等。
由瑞士和国际红十字会发起，包括中国在内的17个国家和国际组织及私人军事和安全行业代表历时两年半共同拟定，并于2008年9月17日公布的《蒙特勒文件》将PMSC定义为：“提供军事和（或）安保服务的私营商业实体，不论这些实体如何称呼自己。军事和安保服务特别包括武装护卫和保护人员和物品，例如运输队、大楼和其他地点；维修和操作武器系统；羁留犯人；向地方部队和安保人员提供咨询或培训。”[2]
《蒙特勒文件》只是相关国家、国际组织和PMSC就私人军事和安全行业所达成的最新共识，并不具有法律效力，它给出的这个定义实际上也不严格。笔者认为，生产武器装备的私营公司也属于PMSC，如洛克希德—马丁公司等；有些公司提供训练和后勤等军事和安全性服务，当然也属于PMSC；随着美国等国家深入推动军事和安全私有化改革，军事和安全部门把财务、翻译、卫生和炊事等很多不具备军事和安全性质的业务进行外包，承接这类合同的私营公司也应划为PMSC。因此，应该将PMSC定义为：向企业、非政府组织等非国家行为体或者个人等提供军事和（或）安全服务的私营企业，或者是承接军事和安全部门各种私有化合同的私营企业。合同的性质有多广，PMSC的服务范围就有多广。
PMSC法人的国际法地位争议
PMSC是具有现代企业形式的法人组织，关于法人是否具有国际法主体地位，长期以来存在着争论。西方国家的传统观点认为，国际法主体必须有能力成为国际法权利和义务的承受者，而具有这种能力的只是主权国家，所以国家是国际法的唯一主体。与此相反，当前西方国际法学界颇为流行的观点则主张：国家以及国际组织和个人都具有国际法主体资格；甚至还认为，只有个人才具有国际人格，才是国际法唯一或主要的主体。
我国著名国际法学者王铁崖认为，前一种观点过于保守，不符合当前的国际形势；后一种观点又过于开放，可能会使自然人和法人在国际法律关系中处于和国家平等的法律地位，从而改变国际社会的结构，严重破坏国际法赖以存在的基础。他提出，国际法主体是指独立参加国际关系并直接在国际法上享受权利和承担义务，并具有独立进行国际求偿能力者。[3]他认为法人主要是依据国内法而成立的，它们不是组成国际社会的集合体，所以不具有国际法主体资格，这样就排除了包括PMSC在内的商业公司。
不过由于商业公司在国际关系中越来越活跃，它们的经济乃至社会活动对国际关系产生了重大影响，在某些地区性国际司法实践中已经开始出现商业公司直接享受国际法权利和承担国际法义务的实例。如北美自由贸易协定(NAFTA)在处理贸易争端问题上，不仅有一个传统的国家间的争端解决机制，同时还创设了一个允许商业公司适用法律诉讼程序的争端解决机制，欧盟的有关条约和法律也为区域内的自然人与法人创设了权利和义务，从而直接适用于具有国内法主体资格的商业公司。但这些实践还处于试探阶段，对商业公司不能形成普遍性的约束，而PMSC出现的历史还很短，因此连这样的约束机制也没有。如1997年，英国的PMSC“沙线国际”违反联合国禁令，向塞拉利昂运送军火，事件败露后仅以没收被查获的军火了事，“沙线国际”及相关责任者没有受到任何处罚。
因此，从国际法上对PMSC直接进行监督管理还存在很多障碍，国际红十字会(ICRC)也承认，“公司本身在国际人道法上既无地位也无义务，因为这一法律体系不调整法人的地位。”[4]不过由于私人军事和安全行业发展非常迅速，而且这一行业对于国际安全的影响显著大于普通商业公司，因此有必要从国际法层面把PMSC直接纳入监督管理范围。
PMSC雇员的国际法地位争议
对于个人是否具有国际法主体地位，也存在很多争议，王铁崖就认为个人不是国际法主体。[5]不过从国际关系和国际法的发展趋势来看，个人在一定范围内是可以具备国际法主体资格的。国际红十字会认为，PMSC雇员具有国际法地位，不过由于现行国际法存在障碍，故而没有一个适用于所有PMSC雇员的简单答案，只能一事一议。[6]《蒙特勒文件》指出，PMSC雇员不像其公司那样处于国际法的盲点之中，他们的地位是“根据国际人道主义法以个案方式加以确定的，尤其是根据其所履行职能的性质和特定情况。”[7]另外，一些反雇佣军法和联合国决议也涉及PMSC雇员。根据这些文件，可以将PMSC雇员分为以下三种类型：雇佣军、战斗员和平民。
1.雇佣军。一般认为，雇佣军是为了个人利益而受雇于任何国家或民族并为之作战的职业士兵。自人类有战争以来，就有雇佣军存在。PMSC的很多活动由于和军事与安全相关，甚至有些PMSC直接组织雇员为客户作战，因而很多人把PMSC称为雇佣军公司，把其雇员视为雇佣军。但是，雇佣军在国际法上是个极具争议的概念。1977年6月8日通过的《日内瓦公约第一附加议定书》第四十七条宣布，雇佣军不享受战俘权利，它规定，雇佣军是具有下列情况的任何人：（一）在当地或外国特别征募以便在武装冲突中作战；（二）事实上直接参加敌对行动；（三）主要以获得私利的愿望为参加敌对行动的动机，并在事实上冲突一方允诺给予远超过对该方武装部队内具有类似等级和职责的战斗员所允诺或付给的物质报偿；（四）既不是冲突一方的国民，又不是冲突一方所控制的领土的居民；（五）不是冲突一方武装部队的人员；而且（六）不是非冲突一方的国家所派遣作为其武装部队人员执行官方职务的人。[8]
由于雇佣军现象屡禁不止，联合国大会1989年又制定了《仅对招募、使用、资助和训练雇佣军国际公约》，并于2001年10月20日生效，但目前只在30个国家获得批准。关于雇佣军的定义，该公约除了规定与《日内瓦公约第一附加议定书》相似的条款外，还规定，雇佣军也指属于下列情况的任何人：特别在当地或国外受招募以参与共谋的暴力行为，其目的为：推翻一国政府或以其它方式破坏一国宪政秩序，或破坏一国领土完整。[9]
根据《日内瓦公约第一附加议定书》，一个人要同时满足六项条件，才能被定性为雇佣军，实际上这是非常困难的，PMSC更容易逃避该议定书的制约。如第四十七条第二款规定雇佣军须直接参加敌对行动，而绝大多数PMSC及其雇员并不直接参加战斗；第四款规定雇佣军不是冲突一方国民或其控制领土上的居民，在美国近年来的海外军事活动中，大批美国PMSC雇员伴随美军行动，如果根据这一规定，他们就不属于雇佣军。又如在伊拉克战争中，PMSC雇员的数量比驻伊美军还要多，其中美国或伊拉克国籍的人员占多数，他们显然也可免除雇佣军指控。这种情况在阿富汗等地区同样存在。
《反对雇佣军公约》没有完全禁止雇佣军活动，只禁止目的在于推翻或破坏国家宪政体制和领土完整的活动。如果获得国际承认的政府雇用外界力量协助自我保护和改进国防，并不违反该公约。而很多PMSC明确宣称只承接政府合同，它们显然不受这一公约限制。受私营机构、非政府组织或个人雇用，提供自卫性服务的PMSC雇员也不符合规定。可以看出，要想把PMSC雇员定性为雇佣军是非常困难的，实际上几乎不具可行性。
2.战斗员。根据当前的国际战争法规定，处于武装冲突中的人只有两种地位，即战斗员和平民，雇佣军并非是独立类别。《蒙特勒文件》也宣称，PMSC雇员“除非被并入一国的正规武装力量或成为对国家负责的指挥机构辖下的有组织武装部队、团体或单位的成员，则作为平民受到国际人道主义法保护。”[10]
根据《关于战俘待遇之日内瓦公约》第四条第子款第一、二、三和六项规定，有四种类型的人员可被视为战斗员：（一）冲突之一方之武装部队人员及构成此种武装部队一部之民兵与志愿部队人员。（二）冲突之一方所属之其他民兵及其他志愿部队人员，包括有组织之抵抗运动人员之在其本国领土内外活动者，即使此项领土已被占领，但须此项民兵或志愿部队，包括有组织之抵抗运动人员，合乎下列条件：（甲）有一为其部下负责之人统率；（乙）备有可从远处识别之固定的特殊标志；（丙）公开携带武器；（丁）遵守战争法规及惯例进行战斗。（三）自称效忠于未经拘留国承认之政府或当局之正规武装部队人员。（六）未占领地之居民，当敌人迫近时，未及组织成为正规部队，而立即自动拿起武器抵抗来侵军队者，但须彼等公开携带武器并尊重战争法规及惯例。[11]
《日内瓦公约》虽然明文规定武装部队人员是战斗员，但没有对武装部队做出明确定义，民兵或者志愿部队在什么条件下能成为武装部队的组成部分也很模糊。冲突一方的国家如果有意愿，可以将PMSC雇员纳为武装部队成员，如巴布亚新几内亚的例子。但是按照规定，如果将PMSC这样的准军事机构并入其武装部队内，需要通知冲突其他各方。[12]这个规定在实践中也容易出现问题。
对于PMSC雇员来说，受雇于国家的人只占20%左右，其他大多为企业、非政府组织或者私人等工作，或者是政府合同分包商。在受国家直接雇用的20%的PMSC雇员当中，绝大多数从事的是非武装性服务，与直接参加敌对行动相去甚远，因此符合战斗员条件的PMSC雇员数量非常少，从而决定了大多数PMSC雇员不是合法战斗员。
3.平民。如果PMSC雇员不是战斗员，那么根据现行法规的两分法，他们就应该是平民。《日内瓦公约第一附加议定书》第五十一条第三款规定，平民在国际武装冲突中免受攻击，“除非他们直接参加敌对行动，并且仅在直接参加敌对行动之时”，才是合法攻击目标，此时他们会成为“无特权交战方”或“非法战斗员”，一旦被俘不会享有战俘地位。[13]
对于受雇于私营部门或者非政府组织的PMSC雇员来说，如果其职责是维护安全，并且是在入侵和占领期间受雇的，并且没有参加直接敌对行动，可以被定性为平民。但对于为冲突之一方服务的PMSC雇员来说，其地位需要具体分析。有些PMSC雇员伴随武装部队行动，为武装部队提供保安、运输、炊事、翻译和装备维护等服务，被称为“伴随供应商”。他们如果被俘，可以享有战俘地位，但需“获得其所伴随之武装部队的准许，该武装部队应为此目的发给彼等以与附件格式相似之身份证”[14]。这一规定中的“身份证”成为一个有争议的问题，因为相关法律并没有对“身份证”做出确切定义。
此外，随着美欧等西方国家军事和安全领域私有化的深入发展，PMSC雇员的活动和直接参与敌对行动的差别日益模糊，如要人保护、运输补给和情报审讯等，美军甚至把巴格达的“绿区”和很多驻伊美军营地的保安任务都交由PMSC雇员负责，接受这些业务的PMSC雇员行为显然已经超出个人自卫目的。另有一些PMSC雇员的活动虽然不是直接参与敌对行动，却可能会对战争进程起到关键性作用，如目前美军的一些无人侦察机等高技术装备就是由PMSC雇员操作，有时能直接决定战斗的结果，他们如果凭借平民身份享有免受攻击的权利，对于敌对方来说可能不公平。此外，日内瓦公约中的“直接参加敌对行动”不区分进攻与防御的差别，因此PMSC雇员不管是主动还是被动卷入冲突，都会失去平民身份，而他们又不享有战斗员的权利，一旦被俘可能会处于极其不利的地位。
可以看出，根据目前的法律规定，大多数PMSC雇员虽然可以划为平民，不过由于他们的活动具有特殊性，在冲突中很容易失去平民权利的保护，又不容易以战斗员或者伴随供应商的身份享有战俘地位，被俘之后受到敌方随意处置的可能性比较大。
从以上分析可知，由于法人的国际法地位还存在争议，因此不容易将国际法直接应用到企业形式的PMSCL对于PMSC雇员来说，国际法上的雇佣军条款基本上对他们不具有约束力，故而他们的地位主要分为战斗员和平民两种。能够符合战斗员地位的PMSC雇员数量很少，大多数人只能被视为平民，但由于他们所从事工作的特殊性，很容易在实际冲突中失去平民权利的保护，又无法援引战俘权利，这就一方面使他们处在一个非常尴尬的地位，另一方面也给监督管理增添了困难。
为了加强对PMSC及其雇员的管理，国际社会应该借鉴NAFTA和欧盟关于商业公司的管理经验，制定具有约束力的国际法规则，把法人形式的PMSC纳入管理范围，规定它们的权利和义务。联合国等组织可以考虑设立专门机构，对PMSC的活动进行直接监督管理。
另外，需要明确PMSC的母国、雇佣国和东道国的国际法责任，这三者有时候是重合的，有时则分属不同国家。基于属地管辖权，PMSC活动所在的东道国是有权力对PMSC进行管理的，但实践中东道国往往法律法规很不完善，甚至像阿富汗和伊拉克那样在一定时期内不存在有效政权，因而无力进行监管。在这种情况下，强化对PMSC的母国和雇佣国的责任要求更有必要。从现有国际法来看，母国一般不对PMSC的行为承担国家责任，雇佣国虽然因合同关系承担一定的责任，但由于法律规定不够明确，在遇到问题时容易推诿。因此，国际社会应该考虑扩展现有国际法的效力范围，使母国和雇佣国都承担起相应的责任。
《蒙特勒文件》对PMSC的母国、雇佣国和东道国提出了73条“良好规范”，以对PMSC的雇佣问题进行指导和帮助，但这份文件毕竟没有强制力，国际社会接下来应该对这些“良好规范”进行修订和补充，将其变为对PMSC以及相关国家具有强制约束力的法律规则，以改变私人军事和安全行业目前所存在的乱象。