论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖——基于不正当竞争案例的整理与研究，本文主要内容关键词为：不正当竞争论文,个案论文,竞争法论文,案例论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
我国《反不正当竞争法》第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”对此，理论界的一般看法是：“赔偿额的确定有两种方法。一是直接法，即以被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失为赔偿额。二是拟定法，即以侵权人在侵权期间因侵权所得的利润为赔偿额。”①
但是在实践中，无论是确认受不正当竞争行为损害的经营者（本文统称为原告）的损失额，还是查实从事不正当竞争行为的经营者（本文统称为被告）所得的利润额，都不是一件容易的事。这不仅是因为不正当竞争行为种类繁多、形式各异，更为重要的是法院确认此类损失额或利润额，均必须符合证据规则的要求，而其结果往往是难以被确认。
于是，无论是为了贯彻实施《反不正当竞争法》以维持竞争秩序，还是为了保护合法经营者的利益，抑或是合理合法地确定侵权人的民事赔偿责任，均需立法、司法及法学理论解决这样一个问题：当原告的损失或者被告的利润难以确认时，如何确定被告的损害赔偿责任及其具体数额？
本文拟通过梳理我国各级法院针对不正当竞争案件所作的判例，总结司法实务对该问题的回应与变迁的历程，结合理论学说及立法的相应变化，探讨竞争法特别是反不正当竞争法中法定赔偿制度的确立，并以此为个案分析我国法律制度发展变化的一般规律。
一、赔偿制度的文本解读
《反不正当竞争法》第20条对不正当竞争行为损害赔偿责任的规定，很大程度上是受《商标法》规定的影响，因此商标侵权行为损害赔偿责任的理论与实践，是理解不正当竞争行为赔偿制度的重要依据。
早在《反不正当竞争法》颁布之前，法院在处理我国第一起不正当竞争案件的损害赔偿责任时，实质上就是借鉴了《商标法》的相应规定：
山东省高级人民法院1990年在审理山东省莒县酒厂诉山东省文登酿酒厂一案中，在认定被告构成不正当竞争行为后，判令被告赔偿原告“实际经济损失”27多万元。当时，我国《商标法》第39条规定了商标侵权人的赔偿额为“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。虽然法院并未明确指出该实际经济损失究竟是侵权人的利润还是被侵权人的损失，而且其判决赔偿的法律依据是《民法通则》第118条，但鉴于该案一审中认定为商标侵权行为且判令赔偿额为26万元，可以认定其计算方法是受到商标法赔偿制度的直接影响。②
《反不正当竞争法》制定后，该法第20条关于损害赔偿的规定，虽然其表述顺序与商标法规定不尽一致，但其内容基本一致，也足见其受到商标法的直接影响。而且，无论是学者的理解还是相关部门的解释，均以商标法的赔偿制度作为理论与实践依据。例如，国家工商行政管理局在解释该条时指出：“当发生被侵害的经营者的损失难以计算的情况时，本条规定赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获利的利润，使其成为法定计算标准。……至于因侵权所获得的利润，是指除成本和税金外的所有利润。”③ 这一解释的直接依据就是最高人民法院在1985年11月作出的《关于侵犯商标专用权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》的规定，即：“被侵权人可以按其所受实际损失请求赔偿，也可以请求被侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润（除成本和税金外的所有利润）作为赔偿额。”④
长期以来，商标理论与实务界对于商标法中的损害赔偿额计算方法都是基于损失数额的推定与拟定的理论：“被侵权人请求商标侵权人赔偿损失，对损失数额的大小，由于被侵权期间商品市场供求关系的变化、被侵权人自身经营的好坏、资金周转情况以及其他自然条件等诸多因素的影响，极难举出证据予以证明。因此，为了使被侵权人所受到的损失获得补偿，对损失数额的确定，各国商标法一般都按推定或拟定原则加以处理。推定是指侵权人在侵权期间因其行为所获得的利润（指除成本和税金外的所有利润）推定为被侵权人损失的数额。拟定是指被侵权人请求赔偿时，可以将其注册商标使用时一般所能获得的金钱数额，即因被侵权而减少的利润数额，作为自己受到的损失的数额。我国《商标法》第39条的规定就是推定和拟定原则的运用。”⑤ 在《反不正当竞争法》制定后，这一理论被移用到不正当竞争行为的损害赔偿额规定的理解之中。在全国人大法工委撰写的释义中，作者们解释道：“赔偿额以给被侵害的经营者造成的实际损失为限。……有时因为不正当竞争行为给受侵害的经营者造成的损失很难计算，由此难以确定具体的赔偿额，在侵害人与受害人之间容易引起较大分歧。所以反不正当竞争法规定，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。有许多民事侵权行为给他人造成的损失是难以计算的，是否难以计算，要根据个案的不同情况，在侵权期间，有的受害人的营业额和利润与以往年度的同期相比有所下降，但有的受害人的营业额和利润与以往年度相比可能持平或有所不升，但这并不能说它没有受到侵害，也不能说它没有遭受损失，由于这个损失是难以估量的，所以可以以侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，赔偿受害人的损失。”⑥
在《反不正当竞争法》颁布后、实施前的特殊时期，已有法院参照该法的规定运用被告获利额的方法判定赔偿额。
在浙江省舟山市普陀区人民法院审理的林某诉傅某非法截取他人加工业务案中：“由于此案发生、起诉均在《反不正当竞争法》实施之前，审结在该法实施之初，普陀法院未适用《反不正当竞争法》进行审理判决，而是适用了《民法通则》及《经济合同法》……此案虽未适用《反不正当竞争法》判决，但赔偿额的计算参照了该法第20条的规定。法院认定双方第一次协议约的‘被告承担四年来按产值30％的直接经济损失’有效，按被告1989年至1991年三年经营中获利的30％赔偿，并由被告承担原告为此案调查而耗的合理费用。”⑦
《反不正当竞争法》实施后，在法院早期的司法实践中，对于不正当竞争行为的损害赔偿责任及具体赔偿数额，基本上是按照法律的这一规定及其理论进行审理与判决的。
例如，在天府之国公司诉红磨坊公司一案中，法院既调查了原告营业额的下降，也调查了被告的营业额，认定“被告的行为直接造成了原告营业额下降的损害结果”，故判决被告赔偿3万元人民币，显然这一赔偿数额基本上是依据原告损失额而确定的。⑧ 而在厦门市粉末冶金制品厂诉横竹金属制品厂一案中，一审法院判令被告赔偿2万多元，二审法院在查明被告的销售额后，按照行业的一般利润率确定被告毛利润为17万多元，并以此为计算根据判令被告赔偿原告同额的经济损失。⑨
最高人民法院在《反不正当竞争法》实施之初，在公报上公布这两起不正当竞争案件，除了指导各地法院正确实施该法外，对于赔偿额的确定也有一定的指导与统一意义。而这两起案件，正好全面反映了法律所规定的两种赔偿额确定方法。
二、赔偿额确定方法的变迁过程
（一）判例总览
我国是成文法国家，未实行判例制度，各级人民法院（包括最高人民法院）的生效判决对于其他法院的审判活动并不具有拘束力。但是，基于统一适用法律的考虑，最高人民法院在发布司法解释以统一、规范各级法院的司法审判活动之外，还建立了案例参考和指导制度，即通过有选择地发布各级人民法院的案例，对其他法院起到一种参考、指导的作用，其中尤以《最高人民法院公报》（以下简称《公报》）所公布的案例最为典型。因此，借用判例的概念，我们可以认为，《公报》所公布的案例具有判例的特征，是法学界关注、研究司法实务问题的最为权威与典型的案例资料。
自1990年至今，《公报》所公布的与不正当竞争相关的判例共计20起（见表一），分析这些判例所确定的损害赔偿额的计算方法，可以清晰地了解该方法的变迁过程。
分析表一所提供的相关资料，我们可以发现下列现象：
第一，1999年以前的法院判决，基本上是以原告损失或者被告获利作为确定被告不正当竞争行为损害赔偿额的依据。需要说明的是，有4起不正当竞争的案件虽然是公布于1999年，但这些案件的生效判决均在1999年以前作出的。
第二，1999年以前的法院判决中，损害赔偿额的计算方法，既有被告实际的侵权获利、也有被告销售额乘以行业平均利润，还有被告销售额乘以原告利润率的计算方法。
第三，2000年以后《公报》公布的9起案件中，7起案件采用酌定赔偿的方法，其余2起案件中一起属于被告不构成不正当竞争行为因此不涉及损害赔偿问题，另一起属于刑事案件。
由此，需要研究的是，在《反不正当竞争法》第20条未作任何修改的情况下，为什么法院普遍性地在2000年以后不再使用原告损失或被告获利的计算方法确定损害赔偿额，而采用酌定赔偿的方法确定呢？这一计算方法是否具备合法性，其背后的变迁过程与理由是什么？
（二）变迁过程的第一阶段：被告获利与原告损失的计算方法
1.被告获利的计算方法
虽然《反不正当竞争法》第20条在规定赔偿额的计算方法时，首先采用的是原告损失额。但正如立法者所预料到的，也是商标法司法实务所反映的，由于原告利润额的下降往往是由多种原因导致的，而且有些案件中原告不一定有利润额的下降，因此大量的案件中法院采用的都是以被告获利额为计算依据。
按照最纯粹的理解，所谓被告的获利，当然应当是指被告从事不正当竞争行为实际上所获得的利润。但是，由于被告往往存在账册不全等因素，诉讼中有关证据表明的被告获利往往过于微小甚至是亏损的，因此司法实务中必然要寻求其他方法来确定被告的获利额：在查明被告经营额的前提下，采用行业平均利润率确定被告的获利额，前文所引的厦门市粉末冶金制品厂一案便采用了这种方法。
该案中，一审法院判决被告赔偿2万多元，原告提起上诉，认为被告实施商业秘密侵权达4年之久，这样的赔偿额显然与实际损失相差甚远，也不公平。二审法院在查明被告的销售额后，按照行业协会证明的行业毛利润率计算被告的获利为17万多元，并以此作为赔偿额。(11)
本案中原告的上诉理由为法院的计算方法变迁提供了压力，也提供了契机与理由。虽然判例材料中未具体阐述，但我们可以这么理解：一审法院之所以仅判决被告赔偿2万元，其背景必然是有关证据显示的被告获利仅限于此，也无法查清被告的利润率。因此，为了实现公平，二审法院采用了行业协会提供的行业毛利润率作为计算被告获利的标准。虽然这一结果是较为合理的，但不可否认，该计算方法已经对法律规定进行了变通，属于对被告获利的一种推定或拟定。正因如此，直到2000年北京中院的法官们仍然将此种方法视为一种尝试：“我们在审判实践中，尝试原告的损失按被告的侵权制品销售数量乘以原告的单位可得利润或者是行业平均利润来计算。这一方法是对确定知识产权侵权赔偿数额的一种尝试，目的在于解决以审计结论认定的被告经营利润在出现亏损或者利润极小时作为原告损失的不合理性。”(12)
2.原告损失的计算方法
立法者之所以设定被告获利作为赔偿额的计算方法，是基于对原告损失难以确定的考虑。但是，司法实践中大量存在的情形是：原告的直接经济损失虽然无法确定，但存在着可以查实的利润率；被告的真实获利虽然无法查实，但其销售产品的数额（无论是销售产品的数量还是销售产值额）却可以查实。
这种情形下，有的法院创造出了将两种数据相结合的方法确定赔偿额，即被告的销售额乘以原告的利润率。《公报》公布的佛陶集团陶瓷研究所一案和南京电力自动化厂一案便采用了这种方法。(13)
在南京电力自动化厂一案中，法院指出：“被告天印厂承认的侵权获利仅数千元，以此确定赔偿数额，不利于保护被侵权人的合法权益，也不足以惩戒违法行为。天印厂采用压价方式销售使用原告自动化厂厂名生产的侵权产品，与自动化厂进行不正当的市场竞争，必然影响自动化厂正常的产品销售。因此按自动化厂生产12台与侵权产品相同的产品可获得的利润计算，天印厂应当给自动化厂赔偿经济损失39.96万元，方符合公平原则。”(14)
此案的合理性在于既不能直接按被告实际获利额计算赔偿额，也不能以行业平均利润率作为计算依据。一方面，被告以压价的方式销售产品，则无论是直接获利额还是其利润率，均不具有市场经营结果的真实性；另一方面如果原告产品具有一定的特殊性，不存在同行业的可比性时，则行业平均利润不具有适用的前提与合理性。此外，从另一个角度看，如果以行业利润率计算被告的获利，则由于被告从事非法经营活动时其成本构成中不包含合法活动所应有的成本（如获得商业秘密的代价），因此其真实利润率存在着高于行业利润率的可能性。基于上述因素，《公报》公布这两起判例，表明了最高人民法院对于此种计算方法的肯定，实践中也确实被各级法院广为采用。正如有法官在评论北京义利食品公司一案时指出的：
“我们认为，被告实施的不正当竞争行为的直接后果是挤占了原告的市场。在此情况下，为了公平合理，应采取双重审计的方法来计算原告的经济损失，即通过查原告的账簿，算出原告生产销售一袋产品的平均利润，然后再查被告账，算出被告在侵权期间总计生产了多少袋产品，最后用原告的平均利润乘以被告的生产量便得出了原告的经济损失额，亦为被告应赔偿的数额。”(15)
当然，这种特殊的赔偿额计算方法，在理论上产生了一个困惑，即该赔偿额是属于原告的损失还是被告的获利？从法院判决的理由、认定及部分法官的评论来看，倾向于将此种赔偿额理解为原告的损失；而有的学者与法官则将其理解为被告的获利：“佛陶所商业秘密案就是按照后者（指将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额——引者注）计算损失的，即将侵权人生产的产品总数乘以佛陶所的每件产品的平均利润率，构成赔偿额。”(16) 笔者认为，由于此种计算方法同时涉及原被告双方的因素，无论如何理解均有一定的合理性。但是，法院引入此种计算方法的主要理由在于被告侵占了原告的市场，从而导致原告对其应得利润的丧失，这也是引入原告利润率的重要理由，因此理解为原告损失额更为合理。
3.初步的结论
在《反不正当竞争法》实施初期，各级法院严守该法的规定，按原告损失或被告获利确定赔偿额。但随着司法实务中呈现出的案件事实复杂性与证据获得难度的增加，法院为了维护市场竞争、实现公平，需要对计算方法进行变通与创新，从而实现了赔偿制度的浅层次变迁。当然，这种变迁同样受到商标法实务的影响与借鉴。正如蒋志培所指出的：“我国法官在审判知识产权侵权案件实践中还创造、积累了其他一些赔偿的计算方法。如在商标侵权损失计算中，以侵权产品的数量乘以商标权人生产每件正牌产品的合理利润之积作为损失赔偿额。”(17)
（三）变迁过程的第二阶段：商业信誉损失的引入
为应对司法实践中案件事实的复杂性，法院创新了原告损失与被告获利的计算方法。但是适用这一方法的前提条件是被告销售量与相关利润率的可查实。如果缺乏其中一项，则上述计算方法将难以运用，而法院也将面临新的难题，即：当原告损失与被告获利均无法确认时，则能否判决被告赔偿以及如何确定赔偿额？
1.引入商誉损失的缘起
事实上，在大量的不正当竞争案件中，缺乏上述前提条件的案件确实存在，并且具有一定的普遍性。例如，在虚假宣传、商业诋毁等类型的不正当竞争案件中，被告可能不存在销售产品的具体数额；而在许多案件中，被告的销售量没有证据予以确定，或者可以确定的销售量远远低于相关当事人公认的实际数额。在此类案件中，法院在判定被告不正当竞争行为成立而又无相应证据证实原告损失额或被告获利额的情况下，如果不判令被告赔偿明显不合理也不公平，于是在实践中逐步引入了商业信誉损失的新方法。
应当说，引入商业信誉损失作为赔偿额计算方法，一方面是某些案件中原告直接的推动，另一方面则是法院对我国商标法司法实务的借鉴。
从现有资料来看，北京市中级人民法院1994年受理的美国加州牛肉面大王案是推动商业信誉引入不正当竞争赔偿额的第一起案件。
该案中，原告美国鸿利国际公司以不正当竞争为由，将被告北京市西城区馨燕快餐厅诉至法院，要求被告赔偿商誉损失及律师代理费50万元。法院认定被告侵害了原告知名商品特有的装潢，构成不正当竞争，并指出：“原告不要求以被告非法获利为索赔依据，而仅要求被告赔偿其商誉损失及律师费，该请求并无不妥，应予支持。”最后判令被告赔偿商誉损失费8万元。但是审理此案的法官也承认：“对于商誉赔偿的标准，因无明确的法律规定，受诉法院在对原告的商誉进行综合考虑的基础上，判令被告赔偿8万元。”(18)
该案的受理与审判处于《反不正当竞争法》实施初期，虽然从相关资料中难以了解法院在确定商誉赔偿时的具体计算标准与性质归属，但可以推断这是作为原告损失来理解的，从而较早地在赔偿额计算方法中引入了商誉损失的方法。
在此之前，北京市中级人民法院已经在北京巴黎大磨坊食品公司诉北京太阳城商场商标侵权一案中引入了商业信誉损失的赔偿额计算方法。
在该案中，法院指出：被告商标侵权行为给原告经济上和商业信誉上造成的损害，依照《民法通则》第118条的规定，应当给予原告适当赔偿。但是，鉴于原告尚无足够的事实证明被告的侵权行为给其造成了严重的损害，故对原告提出的过高的赔偿数额（11万元）未予支持。最后法院判令被告向原告赔偿1.48万余元，并特别标明了该赔偿款的几个组成部分：律师代理费（2千元）、调查取证费（2千元）、侵权食品款及利润（876元）、商标信誉损失（1万元）。(19)
对于该案商标信誉损失赔偿的判决，审理法官认为：“在综合考虑侵权行为的危害程度、原告商业信誉的受损状况等基础上，判令被告赔偿原告一定的商誉损失，这样就加大了对侵权者的制裁力度，充分维护了商标权人的合法权益。此举不仅符合立法本意，在实践中亦被各界所赞同与接受。”(20) 最高人民法院在《公报》上发布此案，正是此种赞同与接受的重要表现。
但是，无论是《商标法》还是《反不正当竞争法》均无商业信誉损失的规定，更无具体的计算方法。因此法院的判决是基于个案中公平的考虑，扩大了对原告损失范围与内涵的理解，将商誉损失认定为原告损失的组成部分，由被告进行赔偿。
此后，虽然《公报》并未发布此类不正当竞争案件的判例，但各级人民法院在司法实践中不断以商业信誉损失作为计算依据确定被告的赔偿额，并进行了内容丰富、形式各异的创新实践。
2.商誉损失的具体运用
（1）以广告费用为依据确定赔偿额
在虚假宣传的不正当竞争案件中，当原告损失与被告获利无证据支持时，有的法院以赔偿商誉损失为基本理由，以广告费用数额作为赔偿额。
在中化四平制药厂诉敦化市华康制药厂、《中国电视报》社不正当竞争案中，北京市海淀区人民法院判定两被告构成不正当竞争行为后，认为：“四平厂要求华康厂赔偿248万多元经济损失之主张，因证据不足，本院将视华康厂侵权行为过错程度和四平厂所提供的损失证据，依法判定赔偿数额。”遂判定赔偿6.9万元。二审中，北京市第一中级人民法院在1996年12月判决认为：“原告四平厂要求被告华康厂赔偿退货损失248万多元之主张证据不足，不予支持。华康厂应支付四平厂相等于其支付中国电视报社的广告费用，以赔偿其虚假广告行为给四平厂造成的商誉损失，赔偿数额为23万多元。”(21)
该案中，二审法院不仅否定了一审法院的赔偿额计算方法，而且明确提出了商誉损失的赔偿内容。其基本的逻辑是：由于被告的虚假广告导致了原告的商誉损失，而恢复商誉至少需要相应的广告宣传才能实现，因此广告费用视为商誉的恢复费用。
因此，该案对于赔偿额的创新在于：首先承认商誉损失额可以作为赔偿额，其次以被告的广告费用作为商誉损失额，从而使商誉损失的计算具体化。
（2）被告刊登广告并赔偿商誉损失
在北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司不正当竞争案中，法院并未遵循中化四平制药厂案的判决思路，而是由被告自己刊登广告更正虚假广告的影响，从而使赔偿额中不再包括广告费用，而是由法院酌情确定商誉损失费作为赔偿额。
在该案，北京市海淀区法院认为：判令被告对其虚假广告宣传向社会作出更正，已足以实现司法救济对受害方正当经营权保护的目的，故对原告所请求经济赔偿部分不予支持。此外，虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成损害，考虑到该案的实际情况与相关情节，判令被告支付一定数额的商誉损失费用，以示惩戒，故判令被告给付商誉损失费人民币1万元。(22)
该案中，法院对于同样的虚假广告类不正当竞争案件，并未采取前案中化四平制药厂的思路，或许其逻辑是：广告费用实质上属于消除影响的手段，因此应由被告自行消除影响，不应纳入损害赔偿的范畴；商誉损失由法院根据案件实际情况另外计算。但是，以这种思路判决，必然使损害赔偿额的计算没有具体的标准。
（3）以广告费用的倍数加上商业信誉损失费作为赔偿额
而在北京多灵多生物保健品有限公司诉北京市海淀区百慧新技术开发部、北京市百慧生化制药厂不正当竞争案中，法院不再固守广告费用等于商誉损失的思路，而是采用了被告广告费用的倍数加上商誉损失作为赔偿额，而商誉损失的具体数额由法官酌情确定（本案中为被告广告费用的倍数）。
该案中，海淀区人民法院认为：原告提出因不正当竞争行为所致的50万元损失，据本案现有证据，无法得到证实。本院将基于侵权行为人捏造、散布虚伪事实所投入的费用，并根据侵权行为人主观过错程度、行为实施之地域条件，综合判定一笔款项，由侵权人支付给受害人。遂判令两被告支付原告消除侵权行为影响费用人民币2.5万元，赔偿商业信誉损失费2.5万元。
对于该案的判决，法官在评述时解释道：在符合反不正当竞争法的立法宗旨，本着维护正常经济秩序、保护经营者正当竞争权益、惩戒不公平竞争行为的基本原则的前提下，在现行法律所确定的赔偿额计算方法无法适用的情况下，采取支付消除侵权影响费用的方法，将被告2500元印刷虚假广告的费用乘以10倍，确定2.5万元作为被告支付给原告消除影响的费用。同时，根据消除侵权行为影响费用数额，再判定同等的商誉损失费，使本案原告不仅在实际经济损失上得到补偿，在无形资产的损失上也得到弥补。(23)
该案的创新之处在于，赔偿额由消除影响费用与商誉损失费两部分组成，而消除影响费为被告广告费的10倍，商誉损失费为消除影响费用的同等数额。因此，本案相比于中化四平制药厂案，实际上提高了商誉损失的计算标准，赔偿额总数实际上是被告广告费用的20倍，而不是该案中的1倍。
上述各案与法院的司法实践，表明了法院及法官们在处理不正当竞争案件中所面临的困境及其创新的努力。无论是以广告费用或其倍数确定损害赔偿额，还是酌情确定商誉损失费，都已经开始超越《反不正当竞争法》第20条的简单规定，并通过商誉损失概念的引入，开始将“原告损失”导向“商誉损失的自由裁量”，成为酌情赔偿制度的雏形。
（四）变迁过程的第三阶段：酌定赔偿制度的建立
1.早期对酌定赔偿方法的否定
自《反不正当竞争法》实施以来，法院处理的不正当竞争案件中，既无原告损失证据又无被告获利证据的情形并不在少数。但从笔者所收集的案例中，1999年以前法院基本上按照该法第20条的规定确定赔偿额，至多如前文所述进行相应的创新。但是，直接依据案件实际情况由法官酌情确定赔偿额的做法甚为少见，即使出现这样的判决，也往往会被上级法院在二审中推翻。
在河北省高碑店市焊接设备厂诉定兴华北建筑机械设备厂等不正当竞争案中，北京市海淀区法院一审认定：原告要求二被告赔偿经济损失100万元的主张，证据不足，不予支持，但二被告应对侵权损害给予原告一定的赔偿，判定两被告共赔偿5千元。但是，二审中，北京市第一中级人民法院认为该赔偿额“没有事实与法律依据”，予以撤销，对原告赔偿经济损失的诉讼请求没有予以支持。(24)
该案二审判决是在1996年6月作出的，属于《反不正当竞争法》实施初期。尽管一审法院开始尝试酌情确定赔偿额，但被二审法院认定没有事实依据（因为没有原告损失的证据）、也没有法律根据（因为《反不正当竞争法》并未规定酌定赔偿的方法）。可见，二审法院此时处于一种严守法条规定的时期。
而在其他案件中，对于没有证据证明原告损失、被告获利的案件，不少法院对于原告赔偿损失的诉讼请求均采取不予支持的态度。此种态度即使到了21世纪，也有少数法院在个别案件中坚持。
例如，北京市海淀区人民法院在北京兰夏文化发展有限公司诉北京乐夏童星文化发展有限公司虚假广告一案中认为：“就本案而言，原告兰夏公司以被告乐夏公司实施虚假宣传而进行不正当竞争为由起诉，根据相关法律规定，不正当竞争行为的损害赔偿额为被侵害的经营者的损失或侵权人在侵权期间因侵权所获得利润，原告兰夏公司未提出被侵害所造成的损失，其所提出的被告乐夏公司之所得，也未有充分证据证明，故其损失赔偿要求本院不予支持。(25)
在北京不老保健饮料有限公司诉北京伟业新世纪科技中心一案中，法院虽然认定被告构成商业诋毁，但对原告的损失赔偿请求不予支持，其理由是：“（被告的行为）对不老饮料公司的商业信誉和商品声誉的影响较小，不老饮料公司要求赔偿的损失数额较大，且无相应的计算依据，因此，本院对不老饮料公司的该项诉求不予支持。”(26)
在新加坡安创科技公司等诉天永机械电子公司不正当竞争纠纷一案中，上海市浦东新区人民法院在2001年作出的判决中认为：从侵权行为与损害结果的因果关系上看，本案被告的不正当竞争行为所产生的损害也应当是有限的，同时第一原告未能证明被告的不正当竞争行为已经造成了实际的经济损失，其提交的证据亏损情况表与被告的行为并无因果关系，且与第一原告无关，故对第一原告该项诉讼请求难以支持，在判决中未判令被告赔偿。(27)
在某些案件中，即使二审法院支持对原告的赔偿，但是在判决理由中也必然寻求法律依据，即对原告损失或被告获利的解释哪怕是扩大性的解释，而对于没有任何理由基础、直接由法院酌情确定赔偿额的一审判决并不支持。例如，前引中化四平制药厂一审中，尽管一审法院仅判决赔偿6.9万元，但由于其理由是“四平厂赔偿损失之主张因证据不足不予支持，法院视被告过错程度和原告的损失证据，依法判定赔偿数额”，因此实质上是一种酌情赔偿而被二审法院改判。虽然二审法院判决的数额高达23万元，但其理由却是商誉损失额，从而具有合法性的依据。
结合最高人民法院《公报》公布的判例及相关分析，我们可以得出初步的结论，即：在早期（1999年以前），法院系统总体上对于酌情赔偿的方法是予以否定的，而是强调严格依据法律规定确定赔偿额。“在初期，法官倾向于认定的赔偿数额必须是准确的，不能准确认定的损失不能要求被告赔偿。”(28)
2.酌定赔偿方法的呼吁与初步探索
（1）呼吁
在长期的司法实践中，处于司法审判第一线的法官们困惑于实体公平与程序正义（特别是证据规则要求）之间的矛盾，逐渐开始了酌定赔偿方法的探索，并从理论上提出了确立酌定赔偿制度的呼吁。
不少法官在评述不正当竞争案件时，痛感在诉讼中既不可能计算出原告损失的确切数额，也不可能以被告所获利润为赔偿数额（有些案件中被告提交的会计报表反映其亏损），而一方面“现行反不正当竞争法关于侵权赔偿数额的计算和确认的规定，同司法实践中个案的情况相距甚远，可操作性较低”。另一方面，法官又要及时地审结大量的诉讼。因此，法官们呼吁：“面对法律上的盲区和滞后，倡导法官在遵循法律的基本原则前提下，综合个案的各方面因素，在一定幅度内自由裁量作出赔偿数额判定。”(29) 更有法官鉴于我国赔偿额确定的现状与弊端，从加快法院办案速度、充分保护权利人利益、有利于知识产权立法与国际接轨等角度，借鉴境外法律和TRIPS协定的规定，建议我国应尽早在立法上建立知识产权法定赔偿制度。(30)
（2）上海高院的酌情赔偿制度
在这种情况下，有的法院直接以内部文件的方式规定了酌情赔偿制度，以回应司法实践的要求。上海市高级人民法院于1997年2月26日制定了《关于进一步加强知识产权审判工作若干问题的意见》，在国内首次对知识产权案件的定额赔偿制度作出了规定：“在难以完全准确确认权利人的实际损失和侵权人的侵权获利的情况下，可在下列规定范围内确定赔偿金额：1.侵犯发明专利权、著作权、计算机软件、商标专用权以及不正当竞争的侵权行为人，一般应赔偿被侵权人人民币1万元至30万元。对于拒不悔改、有侵权前科或造成严重的侵权行为人，其赔偿被侵权人的金额可至人民币50万元。……人民法院适用上述规定确定损害赔偿额时，应考虑侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度以及给被侵权人造成的精神损害或商业信誉损失等因素。”(31)
（3）最高法院《纪要》的定额赔偿制度
1997年11月，最高人民法院在江苏省吴县市召开了全国部分法院的知识审判工作座谈会，对知识产权审判中的新情况和新问题进行了研究。其中一个议题是关于侵权损害赔偿额的确定问题。会议明确提出：“审判实践证明，（关于商标、专利侵权损失赔偿的计算问题）这些司法解释对于大多数案件是适用，但也出现一些案件的损害赔偿额难以用现有的司法解释规定的方法来计算。对此，与会同志认为，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获利额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额由人民法院根据被侵害的知识产权类型、评估价值、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。”1998年7月20日，该会议的精神以《最高人民法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）的形式向各高级人民法院发布。
虽然《纪要》本身是否属于最高人民法院的司法解释、是否具有约束力尚值得研究，(32) 虽然该纪要主要针对知识产权案件，尤其是有关定额赔偿的内容主要是针对专利、商标、著作权这些典型的知识产权类型案件，但由于法院系统长期以来对“纪要”类文件具有约束力的约定俗成的理解，更由于不正当竞争案件归入知识产权案件的范围，因此《纪要》必然对包括不正当竞争案件在内的知识产权司法实践产生重要的影响，自此酌情赔偿制度也正式被称为“定额赔偿制度”。
（4）最高法院裁判文书的运用范例
也许是一种巧合，也许是一种刻意的安排，在《纪要》发布的前一周，最高人民法院知识产权庭于1998年7月14日作出了三份不正当竞争案件的终审判决书，均涉及有关损害赔偿额的计算方法问题。
在1998年7月14日作出的江西江中制药厂诉青岛双龙制药有限公司不正当竞争纠纷案的终审判决中，最高人民法院采用了定额赔偿的方法。该案原告诉讼请求是要求被告赔偿其经济损失600万元及其他合理费用，一审中江西省高级人民法院判决被告赔偿原告经济损失100万元。二审中最高人民法院一方面认定一审判决“对青岛双龙公司不正当竞争行为的认定基本事实清楚，适用法律正确，但是判决青岛双龙公司赔偿江中制药厂100万元的数额过高，与江中制药厂的实际损失不符，应予纠正”，另一方面又并未对原告的实际损失进行具体的计算，在确定赔偿额时指出：“本院综合考虑青岛双龙公司不正当竞争行为给江中制药厂造成的损害结果和不利影响的范围和程度，合理确定青岛双龙公司应当支付的赔偿数额。”进而依据《民法通则》第134条第1款第七项的规定，判令被告赔偿江中制药厂经济损失40万元。(33)
该判决书值得关注的是：
第一，尽管没有直接进行经济损失的计算，但最高法院强调原告的“损害结果和不利影响”，而并未引入被告侵权行为性质、程度等因素，即单纯考虑原告的因素而未考虑被告的因素，因此赔偿额可以认为是对原告经济损失的一种酌定与估计。正如该案审判长蒋志培在其后来的学术专著中所强调的：“侵权行为造成的实际损失，应当是损害赔偿计算的中心。法律即使规定了法定赔偿制度，法定赔偿额标准的制定依然应当以权利人的实际损失作为基础和依托，然后再考虑知识产权的市场因素、社会经济发展水平和侵权状况等诸多因素来决定。”(34)
第二，判决书回避《反不正当竞争法》第20条关于赔偿损失的规定，而是直接援用《民法通则》赔偿损失的规定，这一法条运用值得回味。从一般法理而言，《反不正当竞争法》作为特别法，而且对于侵权人赔偿损失的标准有了明确的规定，则在不正当竞争案件中当然应当首先适用，不宜直接引用作为一般法的《民法通则》。而最高法院之所以作出这样的选择，笔者认为主要是基于合法性的考虑：《反不正当竞争法》未规定法院可以在原告损失和被告获利之外“合理确定”赔偿额，因此不能加以援用作为定额赔偿的法律依据，而只能以《民法通则》的一般性规定作为定额赔偿方法的合法性基础。
在1998年7月14日作出的青岛双龙公司诉江中制药厂等的不正当竞争案件中，最高人民法院同样确认了定额赔偿的计算方法。该案中原告诉请法院判令众被告赔偿其经济损失600万元，一审中河南省高级人民法院援用《反不正当竞争法》第20条，根据各方当事人的过错程度和实际情况，判定被告江中制药厂赔偿损失100万元。二审中最高人民法院认定：“原审判决适用法律正确，但确定100万元损害赔偿数额过重，应予纠正。”最后判令被告江中制药厂赔偿经济损失30万元。(35)
尽管该案与前案原被告双方互换且同一天作出判决，但仍有值得关注的重大区别。
第一，最高法院的终审判决明确强调了原审判决“适用法律正确”，因此应当认为肯定与支持河南省高院的理解，即：援用《反不正当竞争法》第20条作为定额赔偿的法律依据，而没有援用《民法通则》第134条，从而在法律依据的适用上与前一判决完全不同。
第二，原审中法院在运用定额赔偿的方法时，强调“根据当事人的过错程度和实际情况”，显然已经模糊地包括了原告的损失与被告的获利等诸种因素。最高法院所改判的仅是具体数额，且其唯一理由是“损害赔偿额过重”，至于过重的原因未曾交代。从阅读者的角度，只能理解为最高法院对于原审法院关于定额赔偿额的考虑因素是充分肯定的。
在同一天作出的原、被告互换的终审判决书中，就有关损害赔偿额的计算依据与方法问题，最高法院知识产权庭给出了两种相反的裁判：在法律依据上，一种是民法通则，一种是反不正当竞争法；在酌定方法上，一种是原告的损失范围与程度，一种是各方当事人的具体情况。或许这本身就是一种信号，即暗示并鼓励各级人民法院进行多方面的探索，以解决反不正当竞争法条文在司法实践中可能遇到的尴尬。
在1998年7月14日作出天津市中央制药厂、天津医药保健品进出口公司诉吉林省抚松制药厂、吉林省抚松制药二厂、中国天津国际经济技术合作公司仿冒知名商品包装装潢不正当竞争纠纷一案中，原告诉请三被告赔偿经济损失1028万元以及合理开支，一审中天津市高级法院认定两原告的经济损失为634万余元，根据《民法通则》第134条和《反不正当竞争法》第20条，判令三被告赔偿该经济损失。二审中，最高人民法院改变了一审的判决，认为赔偿额应根据被告的获利和由于被告侵权行为给原告造成的商誉损失及其为诉讼而支出的合理调查费用确定，最后判定三被告赔偿两原告经济损失103万多元。(36)
本案值得关注的是：第一，赔偿损失的法律依据同时包括了《民法通则》第134条和《反不正当竞争法》第20条；第二，本案虽然不是运用定额赔偿的方法，而是依照被告获利的方法计算赔偿额，但最高法院特别强调了商誉损失作为赔偿额的组成部分，因此已经对《反不正当竞争法》的规定有了突破，当然也可以理解为对各级法院在赔偿额中引入商誉损失实践的肯定。
由此，最高人民法院通过发布《纪要》和制作终审判决书的方式，在1998年7月初步确立了不正当竞争案件中以定额赔偿方法计算赔偿额的制度，并且将此种方法统一称为定额赔偿方法。
3.定额赔偿方法的全面实践
自1998年7月以后，定额赔偿作为确定不正当竞争案件损失赔偿额的方法开始在全国各级法院普遍实施。此种普遍性既体现在《公报》所公布的不正当竞争判例中全面采用定额赔偿方法（正如表一所反映的），也体现在各地法院的不正当竞争案的判决书中（见表二）。
表二所反映的虽然仅是北京法院不正当竞争案件中的一种类型，但其100％适用定额赔偿的现象足以表明该方法在不正当竞争司法实践中的普遍性。其他地区也基本如此，例如：“由于其他赔偿数额计算方法举证和认定上的困难，法定赔偿额计算方法在我国审判实践中得到广泛适用，如四川省知识产权侵权赔偿案件中90％都是采用酌情定额赔偿方法计算赔偿额。”(37)
而且，此种普遍性还表现在二审法院对于原有裁判思路的明确抛弃。正如前文所述，在早期的反不正当竞争案司法实践中，法院从严掌握损失赔偿的证据认定与计算方法。即使1998年7月后法院系统全面实施定额赔偿方法，仍有部分法院与法官仍然坚持原有的做法，对于没有充分证据支持的赔偿请求采用驳回的裁判思路。但这些判决往往会被上级法院在二审中撤销或者改判，这一现象从另一个侧面反映了定额赔偿制度的影响力及其普遍适用性。
例如，在鹤山银雨灯饰公司诉中山市中振灯饰厂等不正当竞争案中，一审法院认定：虽然被告侵害其商业秘密行为成立，但原告并未能提供充分证据证明其侵害造成的损失和侵权人在侵权期间所获得的利润，不符合民事责任的构成，侵权人不应为此承担赔偿责任，因此驳回了原告赔偿损失的请求（但支持了合理费用的部分）。对此，二审法院予以改判，认为：关于商业秘密侵权赔偿数额问题，原审法院在确认侵权成立并有损失发生的情况下，没有判令中振厂等承担赔偿责任，属于适用法律不当。根据本案的实际情况，考虑被告的侵权时间、方式、性质、后果等因素，酌情判令被告赔偿50万元。(38)
三、定额赔偿制度的合法化过程
正如前文所述，各级人民法院审理不正当竞争案件时，尽管《反不正当竞争法》第20条没有任何变化，但自从1998年《纪要》规定了定额赔偿方法后，都普遍性地采用这一赔偿额计算方法。那么，法院是如何处理此种计算方法的合法性依据，换言之，此种计算方法在近10年来是如何取得合法性的呢？
1.合法性疑虑
由于定额赔偿方法并无法律的直接依据，相反还可能面临着超越法律规定的风险，因此有些法院在裁判文书中直接援用《纪要》，作为其判决合法性的依据。
例如，在从化市酒厂诉从化顺昌源酒厂不正当竞争案中，广东省高级人民法院在二审中肯定了此种援用，指出：“由于上诉人提供的财务账册中的销售收入、成本数额残缺不全，其真实利润情况无法计算；并且被上诉人未对其因上诉人的侵权行为所遭受的损失进行举证，因此，原判依照最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的精神，酌情判定被上诉人的赔偿数额的方法正确。”(39)
又如，在北京地坛医院一案中，北京市高级人民法院指出：“根据现有证据对地坛医院的损失额与爱特福保健品公司的获利额均不能准确计算并予以确认，依据最高人民法院1998年7月20日《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》的相关规定，并考虑本案的具体情况，酌情确定本案的赔偿数额。”(40)
虽然北京地坛医院一案因为最高人民法院在二审中认定被告不构成不正当竞争而撤销了一审判决，但上述两案中高级人民法院援用《纪要》作为依据还是值得研究的。从《纪要》的性质及法院援用法律文件的一般惯例看，裁判文书中不宜对该文件直接予以援用。而法院之所以仍然援用，只能说明其对定额赔偿方法合法性的一种忧虑与没有足够的信心，因此尽管不宜援用《纪要》，在判决理由中还是直接以最高法院的这一文件为依据，以说服当事人和上级法院。事实上，最高法院法官们也有此认识：“以往人民法院对商标侵权行为的处理，除按照法律规定外，也考虑了多种方法，其中定额赔偿就是一种方法，我院的有关文件中对此也给予了肯定。但是，当时的做法都只是一种变通做法，在民法通则和民法理论上虽然有所依托，但毕竟在法律依据方面有不足，修改后的商标法解决了这方面的一些难题。”(41)
但是，在2003年以后，各级法院的裁判文书中已经很少直接援用《纪要》。如果从合法性角度分析，是否可以认为：法院系统经过几年的实践，已经对定额赔偿方法有了合法性的信心与理解，因此无需再援用《纪要》了？那么，从1998年到2003年，我国的法治建设是否还有其他因素确立与加强了定额赔偿的合法性呢？
2.法定赔偿制度与合法性提升
2000年以后，我国知识产权法律制度发生了重大的变化，在赔偿制度领域表现为：最高法院在相关的司法解释中明确规定了定额赔偿制度；《商标法》、《著作权法》修改后明确地规定了法定赔偿制度。尽管《反不正当竞争法》依然如故，尽管最高法院也未将《纪要》转变为正式的反不正当竞争法司法解释，但对于法院在审理不正当竞争案件中采用定额赔偿方法，毕竟有了一定程度的合法性依据。
2000年11月，最高人民法院发布了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第10条第2款明确规定：“被侵权人损失额不能确定的，人民法院依被侵权人的请求，可以根据侵害情节在人民币500元以上30万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币50万元。”该规定被认为是“为提高审判效率、降低诉讼成本，与世界知识产权法律制度接轨，开创了我国法定赔偿制度的先河。”(42) 最高人民法院知识产权庭的法官对此进行了说明：“对于定额赔偿的幅度，考虑到网络著作权侵权的实际情况，本司法解释对《全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》所写明的5000元至30万元的幅度作了适当调整。……对于被侵权人损失额不能确定的，人民法院可以适用定额赔偿的方法。”(43)
尽管2000年8月全国人大常委会在修改《专利法》时仍然没有规定法定赔偿制度，但是，最高法院于2001年6月制定了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，其第21条明确规定了定额赔偿方法的适用。
2001年6月12日，最高人民法院副院长曹建明在全国知识产权审判工作会议上指出：“其他侵犯知识产权纠纷案件的酌定赔偿额问题，可以参照上述司法解释（指网络著作权司法解释和专利法司法解释——引者注）规定的精神，由人民法院根据被侵犯的知识产权的性质和侵权人的侵权情节公平合理地予以确定。”(44)
2001年10月，全国人大常委会修改了《著作权法》和《商标法》，正式确立了定额赔偿制度，并被称为法定赔偿制度。修改后的《著作权法》第48条第2款和《商标法》第56条第2款均明确规定了法定赔偿制度，授权法院在不能确定原告损失与被告获利时，根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。
2002年10月，最高人民法院依据上述两法，分别制定了《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，其第25条和第16条对于法定赔偿的运用作了具体的规定。
至此，在著作权、商标、专利三大知识产权领域，我国已经全面确立了法定赔偿或定额赔偿制度，从而使知识产权领域采用这一方法具备了完全的合法性。反不正当竞争案件由于属于知识产权审判的大家庭成员，也必然分享到其他成员的合法性评价，从而使法院系统和全社会普遍地接受了定额赔偿制度。依托这种合法性的提升，各级法院不仅在裁判文书中不再援用《纪要》，而且已经不再对定额赔偿方法进行任何的解释，而将其视为一种理所当然的计算方法。
3.司法解释与合法性的明确
2006年12月，最高人民法院制定了《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”
这一司法解释通过曲折的方法第一次正式确立了不正当竞争案件中的定额赔偿制度：通过参照专利法司法解释确立商业秘密侵权的定额赔偿制度，通过参照商标法为其他不正当竞争案件的定额赔偿制度建立了合法性基础。自此，定额赔偿制度通过最高法院关于不正当竞争案件自身的司法解释获得了明确的合法性。
四、从定额赔偿走向法定赔偿：一种必然趋势？
正如前文所引最高法院法官所指出的，定额赔偿如果没有法律的直接依据，仅依靠司法解释，还是存在法律依据不足的问题，也即其合法性仍然面临一定的挑战。因此，真正彻底解决合法性，必须依靠法律的修改与制度的明确规定，反不正当竞争案件中的定额赔偿制度也是如此。问题是，从定额赔偿转为法律明确的法定赔偿，是否是一种必然趋势？
1.专利法的启示
我国《专利法》在2000年修改时，没有规定法定赔偿制度。根据国务院法制办官员的解释，最初国务院的专利法修正案草案的工作稿曾经明确规定法定赔偿金制度：“权利人的实际损失和侵权人的非法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的社会影响、侵权手段和情节、侵权时间和范围、侵权人的主观过错程度确定五十万元以下的赔偿额。”但是由于存在激烈的反对意见，因不能达成一致而最终放弃了规定。反对意见认为：“这样规定使执法机关拥有太大的自由裁判权，50万元的上限也不合理，对于轻微侵权案件可能太多，对于重大侵权案件，尤其是发明专利的侵权案件，可能根本不够。”(45)
这种反对意见显然是根本不能成立的，第一，司法机关拥有自由裁量权是必然的，而且不规定法定赔偿，事实上不仅没有削弱相反更加强了自由裁量权；第二，50万元的上限，对于轻微侵权案件并不必然全额适用，而是在此幅度下确定；而对于重大侵权案件，如果存在着原告损失或被告获利的充分证据，根本无需适用法定赔偿，因而并不影响权利人的利益维护。相反，如果不规定法定赔偿，则重大侵权案件的受害权利人将根本就得不到任何赔偿（因为不能适用其他计算方法），从而更不公平。第三，正如法制办官员所解释的，法定赔偿制度的依据与立法基础在于，一是国外一些立法有类似的规定，二是我国已有类似的司法解释，并且一些地方法院也开始深度按照一定的标准确定赔偿额。
尽管如此，由于立法最终放弃了法定赔偿制度，从法解释学所称的“立法者消极意思方法”分析，立法者对于法定赔偿或定额赔偿制度已有消极的价值判断的表示，即持否定态度，因此，司法实践中再采用该制度就存在着违法的嫌疑，即使最高法院此后制定了司法解释明确规定定额赔偿制度。
正因如此，专利法的新一次修改又提出了确立法定赔偿制度的问题。在2006年公布的《专利法修订草案》（征求意见稿）中，现行《专利法》第60条的修订方案明确规定了这一制度，拟在原有条文内容后增加规定：“没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定人民币5千元以上、100万元以下的赔偿数额。”这一草案的内容，不仅吸收了最高法院司法解释的内容，而且将赔偿额上限提高了一倍，以回应上一次修改时的反对意见。
2008年12月，全国人大常委会通过了修改专利法的决定，新颁布的《专利法》第65条明确规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”自此，法定赔偿制度在专利法中正式确立。
2.反不正当竞争法的修改
尽管目前尚不清楚最新的《反不正当竞争法》修订草案的具体内容，但依据其他知识产权法律制度的变迁过程与规律，鉴于司法实践中定额赔偿的普遍化，在《反不正当竞争法》修改时增加法定赔偿制度的规定，以全面彻底解决定额制度的合法性基础与法律依据，回应市场竞争中保护合法经营者利益的现实需要，同样是必然的选择。(46)
五、学说在制度变迁中的作用：一个值得深思的问题
尽管不正当竞争中的法定赔偿制度尚未正式在法律中确立，但十多年的制度变迁过程足以表明各级法院及法官们所作出的努力与贡献。需要反思的是，在这一制度变迁过程中，法学界扮演了何种角色，起到了何种作用。
虽然在早期的研究中，已经有学者在介绍国外竞争法实践时认识到《反不正当竞争法》第20条可能存在的问题，指出：“在确定直接损失的赔偿范围时可根据受害人在竞争中实际失去的利益进行计算。但是事情并非那么简单，这样复杂的问题并非法律本身可以解决的，各国都有自己的司法实践，司法实践对损害赔偿的处理方法多种多样，不能一概而论。”(47) 但遗憾的是未能具体介绍这些“多种多样”的处理方法，从而未能为司法实践及制度变迁提供理论的资源。而此时学者们的研究，基本上都集中于论证该法规定“被告获利”的赔偿额计算方法和赔偿“合理开支费用”的必要性、合理性，而未能进一步分析难以确定原告损失与被告获利时的赔偿额计算问题。即使有关的批判性研究，也主要针对惩罚性赔偿问题，提出应当借鉴国外特别是美国的规定，确立数倍于损失的赔偿额。(48)
郑成思教授在研究世界贸易组织的知识产权协定时曾经提及这一问题：“我国自实施几项主要的知识产权法以来，侵犯知识产权产权（尤其是商标权与版权）的活动有增无减，原因之一，就是各法中均无法定赔偿额，当然更没有将非法利润及法定赔偿额二者并处的任何规定了。于是在非法利润无法计算时（请注意，侵犯知识产权的非法利润或被侵权人的实际损失，在多数场合都是无法计算的），就完全由有关法院的法官全权酌处了。这样一来，所判赔偿基本合理的固然有之，所判赔不抵损的也有之，所判赔偿为损失之零头的更有之。”(49) 由于这些问题主要是针对专利法、版权法、商标法等典型知识产权的立法，郑成思教授的这一论述并未引起竞争法学界的足够注意与重视。
倒是工作在司法实务第一线的法官们，在案件处理的实践中，敏锐地感受到酌定赔偿制度的必要性，进行了较多的思考与研究。例如，有的法官早在1998年就提出：“由于不同知识产权的价值差异很大，侵权损害的后果也不尽相同，因此应当根据知识产权价值大小、侵权损害的后果等不同情况，制定相应的法定赔偿金额幅度。”(50) 直到2001年，学者们才开始关注到法定赔偿问题：“由于不正当竞争行为的损害赔偿额常常难以确定，司法实践中已常常适用法定赔偿额。例如，最高人民法院《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》指出……”(51) 但即便如此，也是因为该书的作者孔祥俊先生时任国家工商行政管理局官员，更多的是基于处理反不正当竞争实践问题而进行的理论思考与研究。
作为一个最为典型的例证，是我国著名的竞争法学家王晓晔教授的最新著作《竞争法学》，在论及《反不正当竞争法》民事责任条款存在的问题时，仍然未曾触及法定赔偿问题：“反不正当竞争法中的民事责任也存在问题，这表现在对受害经营者的赔偿和对消费者的赔偿。……此外，在损害赔偿金方面，反不正当竞争法只是规定受害者有权要求损害赔偿，而没有提及要求惩罚性损害赔偿的权利。对于性质恶劣的不正当竞争行为，……我国可以效仿美国《兰哈姆法》第35条的规定，使受害人有得到三倍损害赔偿的权利。”这一论述足以充分地反映我国法学理论界对司法实务的隔膜，对竞争法实践的远离。事实上，前文的分析足以表明，在不正当竞争诉讼实践中，由于原告的损失与被告的所得均难以计算，如果不建立法定赔偿制度，则原告连理论意义上的一倍赔偿都难以获得，何来奢谈三倍损害赔偿？(52)
理论界对于司法实践与制度变迁的缺位，在我国法治建设初期这一特定的背景下，是可以理解的。因为我国最为急需的是社会主义市场经济法律体系的构建，因此学界更多的是从立法论的角度探讨我国法律体系的框架与制度设计，在竞争法学界则表现为《反垄断法》制定的具体问题，从而对已经制定并实施的《反不正当竞争法》有所忽视，更未能充分地从解释论的角度进行研究。但是，当法律体系已初成规模、大量法律文本已颁布实施后，法学界应充分关注司法实践与法律实务，运用解释论的研究方法为司法提供理论的资源与参考，为制度的完善与变迁作出贡献。或许，这也正是本文研究的附随效果。
本文通过对我国司法案例的类型化整理与系统考察，对这一制度变迁过程进行了研究。
注释：
① 种明钊主编：《竞争法》，法律出版社1997年版，第350页。
② 《最高人民法院公报》1990年第3期。
③ 国家工商行政管理局条法司《反不正当竞争法释义》，河北人民出版社1993年11月版，第91页。又如有学者直接指出：“（反不正当竞争法第20条）这个赔偿额的计算方式与商标法第39条的规定是基本一致的，与国外一些法律规定相似。”参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社1994年版，第184页。
④ 最高人民法院的这一批复，也被学者们用于论证该条规定的合理性依据。参见孙琬钟主编《反不正当竞争法实用全书》，中国法律年鉴社1993年12月版，第53页。
⑤ 张序九主编：《商标法教程》，法律出版社1994年版，第184－185页。
⑥ 胡康生主编：《中华人民共和国反不正当竞争法讲话》，法律出版社1994年版，第90－91页。
⑦ 陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社1994年版，第235页。
⑧ 《最高人民法院公报》1994年第3期。
⑨ 《最高人民法院公报》1995年第1期。
⑩ 需要说明的是，为简便起见，本表将统计的重点放在有关赔偿额计算的理由，因此对于原告名称使用简称、赔偿额中未计入合理调查费用部分、案件类型未完全列举。
(11) 《最高人民法院公报》1995年第1期。
(12) 罗东川：《知识产权侵权损害赔偿问题》，载罗东川、马来客主编：《知识产权审判实务》，法律出版社2000年版，第106页。
(13) 在陶瓷研究所一案中，法院判决：“根据广东华粤会计师事务所查账报告，赔偿数额应以金昌厂（系本案被告）所销售辊棒的数量乘以佛陶所（系本案原告）每支辊棒的平均利润予以确定。”载《最高人民法院公报》1995年第4期。
(14) 《最高人民法院公报》1998年第2期。
(15) 宿迟主编：《知识产权名案评析》，人民法院出版社1996年版，第278页。
(16) 孔祥俊：《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第534页。
(17) 蒋志培：《我国知识产权的司法保护与展望》，载刘春田主编：《中国知识产权二十年》，专利文献出版社1998年版，第240页。
(18) 宿迟主编：《知识产权名案评析》，法律出版社1996年版，第252－254页。
(19) 《最高人民法院公报》1995年第3期。
(20) 前引(15)。
(21) 张嘉林主编：《知识产权诉讼判例的法官评注》，中国政法大学出版社1999年版，第284页。
(22) 前引(21)，第292－293页。
(23) 前引(21)，第300－304页。
(24) 前引(21)，第251－252页。
(25) 北京市海淀区人民法院（2003）海民初字第3278号民事判决书。
(26) 北京市第一中级人民法院（2005）一中民初字第1906号民事判决书。
(27) 上海市浦东新区人民法院（1999）浦知初字第4号民事判决书，载《知识产权审判指导与参考》（第5卷），法律出版社2002年版，第358页。
(28) 马来客：《入世后中国知识产权司法保护制度的变化及发展》，载宿迟主编：《知识产权审判实务》，法律出版社2005年版，第15页。
(29) 前引(21)，第300－304页。
(30) 参见李澜：《建立法定赔偿制度的法律思考》，载陈旭主编：《法官论知识产权》，法律出版社1999年1月版，第255－259页。
(31) 前引(30)，第259页。
(32) 通读《纪要》全文，既未出现要求法院执行的字样，也未出现最高人民法院的意见，而是以“与会同志认为”的方式表述，因此从一般的文本阅读方式来看，似乎仅是一种会议观点的通报。
(33) 最高人民法院（1997）知终字第4号民事判决书。
(34) 蒋志培：《入世后我国知识产权法律保护研究》，中国人民大学出版社2002年版，第165页。
(35) 最高人民法院（1998）知终字第2号民事判决书。
(36) 最高人民法院（1996）经终字第264号民事判决书。
(37) 张耕：《知识产权民事诉讼研究》，法律出版社2004年版，第577－578页。
(38) 江门市中级人民法院（2001）江中法初字第174号民事判决书，广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第89号民事判决书。转引自陶凯元主编：《掩卷而思：反不正当竞争案例选萃》，第55－60页。
(39) 广东省高级人民法院（2002）粤高法民三终字第135号民事判决书，载陶凯元主编：《掩卷而思：反不正当竞争案例选萃》，法律出版社2006年版，第143页。
(40) 《最高人民法院公报》2003年第5期。
(41) 董天平：《最高人民法院关于审理商标案件有关管辖和法律适用问题的解释的理解与适用》，载《知识产权审判指导与参考》（第5卷），法律出版社2002年版，第107页。
(42) 姜志刚：《法定赔偿制度的法律思考》，载《中国知识产权报》2001年4月20日第3版。
(43) 蒋志培、张辉：《依法加强对网络环境下著作权的司法保护》，载《著作权》20H01年第1期。
(44) 曹建明：《在全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》，载曹建明主编《知识产权审判指导》第1辑，人民法院出版社2003年版，第33页。
(45) 张耀明：《专利法如此修改作何解有此一说》，载《人民法院报》2001年2月22日。
(46) 在笔者所了解的2006年版修订草案中，现行《反不正当竞争法》第20条拟修改为：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润，并应承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。侵权人因侵权所获得的利润无法确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予一百万元以下的赔偿。”该草案的条文设计充分说明了确立法定赔偿制度的必然趋势。
(47) 戴奎生、邵建东、陈立虎：《竞争法研究》，中国大百科全书出版社1993年8月版，第202页。
(48) 如陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，人民法院出版社1994年版，第184页；邵建东：《中国竞争法》，江西人民出版社1994年版，第62页；王明湖主编：《反不正当竞争法概论》，中国检察出版社1994年版，第282页；王全兴主编：《竞争法通论》，中国检察出版社1997年版，第78页。
(49) 郑成思：《世界知识贸易组织与贸易有关的知识产权》，中国人民大学出版社1996年版，第270－271页。
(50) 朱丹：《我国知识产权侵权损害赔偿制度立法完善之探讨》，载陈旭主编：《法官论知识产权》，法律出版社1999年1月版，第47－50页。
(51) 孔祥俊：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第796页。
(52) 王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007年版，第64页。