论中国传统死刑观的负价值，本文主要内容关键词为：中国传统论文,死刑论文,价值论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D909.92
[文献标识码]A
[文章编号]1002-0209(2008)02-0090-07
中国传统死刑观属于中华法律文化的组成部分。法律文化一旦积淀成民族心理，就会对国家法制发展产生长远而深刻的影响[1]。“纯法律举动很明显取决于感情和态度，感情和态度在决定该法律的对象是否会组织起来，对法律施加压力要求改变或采取敌对行为等等也很重要。所以，必须考虑所谓的法律文化。”[2](P226)要解决我国死刑改革中面临的问题，不能不探讨传统死刑观在死刑立法和司法中扮演的角色。中国当前存在的死刑立法不完善和死刑适用不正当的问题，表面上看是立法技术不成熟，司法水平不精湛以及由社会转型引发的严峻犯罪形势所共同造成，深层次看则是中国传统死刑观在作祟。因此，有必要认真反思中国传统死刑观对我国死刑改革的消极影响。
一、中国传统死刑观的主要特征
所谓中国传统死刑观(以下简称传统死刑观)，是指中国历史上据主流地位的对死刑的认识和态度。传统死刑观是在对死刑现象反复感知的基础上，逐步积淀而来，与中国死刑史息息相关。仔细考察中国历史上的死刑现象、死刑制度和死刑思想，可以发现传统死刑观具有三个方面的特征：一是笃信死刑的正当性；二是不顾死刑适用的合理限度，极力追求死刑的威慑效果；三是容忍过度发挥死刑的复仇价值，放纵死刑带来的报复满足感和精神刺激。
(一)笃信死刑的正当性
死刑通常被认为来源于血亲同态复仇习惯。对恶行进行报复能够释放受害者及其亲友的愤恨，带给他们快感，并且恢复遭到破坏的正义，因而受到广泛认同。无论中外，死刑作为复仇手段，其正当性在很长时间内从未受到过怀疑。“杀人者死，伤人者刑，是百王之所同也，未有知其所由来者也。”[3](P44)不过，关于死刑正当性的认识到近现代开始分化。在西方，贝卡里亚于1764年正式对死刑的正当性提出质疑：“体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[4](P49)此后，关于死刑正当性以及死刑存废之争此起彼伏，从未间断，赞同贝卡里亚观点的学者逐渐增加。“人们越是密切关注死刑问题，就越可能倾向于采纳贝卡里亚的主张”[5](P90)。经过近200年的论战，死刑废除论最终在西方占据主流地位，并在欧洲催生出彻底废除死刑的立法和司法。中国的情况则正好相反。封建专制者对思想的长期钳制，加上东方人直观而缺乏缜密推理过程的思维习惯，使得关于死刑的思考一直停留在感性认识的层面。而在感性认识层面，轻易占据人的思维和情感的，又总是朴素的、本能的报应观。这种报应观与统治阶级的重刑威慑观殊途同归，因而被统治阶级加以肯定并大肆宣扬，深入人心。在这样的观念之下，死刑作为对“杀父之仇”等恶行的报复手段，其正当性毋庸置疑，“杀人偿命”如同“欠债还钱”一样属于天经地义。
(二)极力追求死刑的威慑效果
中国历史上曾经存在过慎用死刑的观念，“与其杀不辜，宁失不经”[6](P88)堪称这种观念的代表。不过，这种观念在中国死刑观中从来没有成为主流。充斥统治阶级头脑中的，是杀气腾腾的重刑威慑观念。刑罚是一种恶害，人都具有趋利避害的本能，因而对刑罚这种恶害都会感到畏惧。刑罚越严厉，人们对它的畏惧感就越强烈。因此，刑罚具有威慑作用，死刑作为最严厉的刑罚，其威慑作用最为强烈。中国的统治阶级十分倚赖死刑这种威慑作用。他们迷信“禁奸止过，莫若重刑”[6](P91)，认为“诛莫如重，使民畏之”[6](P92)。从早期史书记载的“用命赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝”[7]等赤裸裸的死亡恐吓，到封建社会中晚期朱元璋发出的“吾为政愈严，犯法者愈众”，“吾欲除贪赃官吏，奈何朝杀而暮又犯”[8]的慨叹，都可以清楚地看到统治者欲借助死刑的威慑效果来达到奴役民众、巩固统治秩序的目的。
在重刑威慑主义的指导下，中国历史上的死刑泛滥成灾，死刑适用的正当标准遭到排斥和漠视。从秦始皇焚书坑儒，到明清两代反复兴起的文字狱；从秦始皇诛杀刻有“始皇帝死而地分”字迹的陨石附近居民的恶行，到贯穿整个中国封建社会的族诛、连坐制度，无不表明统治者在适用死刑的时候，只想着如何有效地恐吓民众，而没有考虑过对死刑适用设置一个相对合理、明确的标准。宋朝的一则死刑判例很典型地反映出统治阶级对死刑适用标准的不屑一顾：“张乖崖为崇阳令，一吏自库中出，视其鬓旁巾下有一钱，诘之，乃库中钱也。乖崖命杖之，吏勃然曰：‘一钱何足道，乃杖我耶？尔能杖我，不能斩我也!’乖崖援笔判云：‘一日一钱，千日千钱，绳锯木断，水滴石穿!’自仗剑下阶斩其首。申台府自劾。”[9](P108-109)这类极端滥用死刑的判决虽然罕见，但与之仅五十步与百步之别的滥用死刑判决，在中国历史上比比皆是。这类判决充分体现出封建统治阶级对死刑威慑效果的极力追求和对死刑适用标准的轻视。
(三)容忍过度发挥死刑的复仇功能
在传统死刑观中，死刑作为复仇手段得到充分肯定，对死刑作为复仇手段所具有的负面价值却缺乏必要的警惕，只讲报复而不讲限度，对基于复仇而展开的过度杀戮持肯定和理解态度。一些例律中明确记载着如何对杀人者进行报复。例如，清朝的一条条例规定：“谋、故杀一家非死罪四命以上，致令绝嗣者，凶犯拟以凌迟处死。凶犯之子无论年岁大小，概拟斩立决。”[10](P791)这种可以祸及亲属的死刑报复观念通过《赵氏孤儿》等一个个激动人心的历史复仇故事得到弘扬[11]，致使死刑的复仇功能被过度发挥，死刑被严重滥用，死刑带来的报复满足感和精神刺激被放纵，而死刑的公正性问题却被忽视。在中国历史上，对犯罪人执行死刑一度成为民众的精神盛宴，死刑执行时看客云集，某些时候民众甚至直接参与到死刑执行活动当中。例如，明朝统治者中后金反间计，误认抗后金名将袁崇焕叛国，并蛊惑民众，引起民众对袁崇焕的切齿痛恨，在凌迟处死袁崇焕时，围观者上万人，“百姓将银一钱，买(袁)肉一块，如手指大，
之。食之必骂一声，须臾，崇焕肉悉卖尽。”[2](P119)这种死刑实践又进一步加强了民众崇尚死刑，依赖死刑，动辄希望判处罪犯死刑，而对死刑适用的正当根据和必要限度漠不关心的极不正常的死刑观。这种死刑观使传统报应论所蕴含的复仇内容中野蛮、残忍和原始的成分得到宣泄，毒害人的灵魂，扭曲人的心态，在不知不觉中让人变得狭隘，缺乏宽容心。
笃信死刑的正当性，无限度地追求死刑的威慑功能，放纵适用死刑带来的报复满足感，使得我国的死刑成为一匹动辄伤人甚众的烈马。这匹烈马在中国刑法史上横冲直撞，危害甚巨。它虽然随着野蛮的封建制度的消亡而丧失了肆虐的场所，但是，伴随它而形成的传统死刑观却阴魂不散，对当今死刑立法和司法的现代化产生诸多消极影响。
二、传统死刑观阻碍中国死刑立法的现代化
当代国际社会越来越普遍地认为，死刑是一种残酷的、不人道的刑罚，废除死刑有助于提高人的尊严和促进人权的持续发展[13](P98)；“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚。”[14](P24)所谓最严重的罪行，应当是指故意对最重大的利益造成最严重的损害的罪行。能够归入最严重的罪行之列的，只能是那些故意直接剥夺他人生命权或者与之危害程度相当的犯罪，而绝大多数非暴力犯罪并不故意直接侵犯人的生命权，其危害性也达不到与故意杀人相当的程度，因而难以将其归入“最严重的罪行”之列。仅根据这一点，对绝数大多非暴力犯罪就没有理由配置死刑。这一现代刑事法治的基本要求，在我国刑法中却没有得到充分体现。1997年修订的刑法仍然对大量的贪财型以及其他类型的非暴力犯罪配置了死刑[15](P118-119)。
有学者为这样的死刑立法辩护，认为无论是从某些非暴力犯罪的严重程度来看，还是从威慑效果以及民意基础来看，目前对这些非暴力犯罪规定死刑都是必要且合理的[16]。更多的学者则从死刑适用的国际标准到发展趋势，从宏观的刑罚理论到微观的具体个罪，全面、深入地揭示了现阶段对非暴力犯罪大量配置死刑已经缺乏正当性[17]。然而，立法者和政治决策层对刑法理论界乃至整个法学界关于我国死刑立法的质疑重视不够，目前尚无修订刑法以解决有关问题的打算。究其主要原因，在于立法者和政治决策层认为：“考虑到目前社会治安的形势严峻，经济犯罪的情况严重，还不具备减少死刑的条件。”[15](P96)这样的保留经济犯罪等非暴力犯罪死刑的理由，正是传统死刑观作用的结果。在对犯罪是否规定死刑时，考虑的仍然只是发挥死刑的威慑功能，至于现代社会公认的规定死刑时应当遵守的限制性条件，则被随意突破。如果说在生产力十分落后，物质极度匮乏的时代，贪财图利在一定程度上等于间接剥夺民众生存权，对这类犯罪配置死刑还有一定的合理性，那么，在社会已经发展到总体上实现小康的时代仍然对单纯的贪财型非暴力犯罪配置死刑，恐怕已经基本上丧失了正当性。在传统死刑观的作用下，立法者和政治决策层甚至忽视实证研究所表明的死刑对盗窃、贪污、受贿等经济犯罪的威慑效果十分有限的结论，继续坚持保留这些犯罪的死刑。这样的死刑立法使得我国自外于死刑立法的世界潮流，与死刑立法的现代化相去甚远。
有学者认为，目前废除盗窃、贪污、受贿等经济犯罪的死刑，缺乏经济、民主政治以及人文基础[18]；另有人则担心贸然废除这些经济犯罪死刑，严重违背民意，可能引发社会动荡。笔者认为，这样的观点不但在理论上经不起推敲，而且与实际情况不符。在我国总体上已经达到小康水平的情况下，还说社会缺乏废除经济犯罪死刑的经济基础，显然难以让人信服；说我国缺乏废除经济犯罪死刑的民主政治基础，更令人匪夷所思；至于说我国缺乏经济犯罪死刑的人文基础，实际上就是指传统死刑观阻碍经济犯罪死刑的废除，这正是我们要通过死刑立法改革加以扭转的局面，岂能反而成为拒绝死刑立法改革的理由？从实际情况来看，我国1997年刑法废除了绝大部分盗窃犯罪的死刑，近几年对贪污、受贿犯罪分子适用死刑的标准明显提高，适用死刑的数量相对减少，都没有引发社会动荡。可见，拒绝对经济犯罪等非暴力犯罪的死刑立法进行改革的各方面理由均难以成立，这方面的改革步履维艰的真正原因，乃是有人不肯放弃传统死刑观，并以此评判当前的死刑立法状况，如此难免得出我国死刑立法无须作出大的改革的结论。
三、传统死刑观阻碍现代死刑适用标准的确立
刑罚的首要目的在于预防犯罪，因此，对犯罪适用刑罚时应当考虑预防犯罪的需要，应当尽可能满足预防犯罪的需要，死刑的适用也不例外。但是，在适用刑罚时，又不能以预防犯罪为唯一导向。这是因为：第一，以预防犯罪为适用刑罚的唯一导向容易造成刑罚过于严厉的后果。“功利主义者易于高估犯罪之损害，因而引入严刑来抵消它。”[19](P123)因此，单纯以预防犯罪作为决定刑罚的根据，难免导致严刑苛罚，使得刑罚之恶超过罪行之恶。一旦如此，“立法者就是制造更大的痛苦而不是防止痛苦，是以较大恶之代价来消除较小之恶。”[5](P68)这是非正义的，对社会发展弊大于利，甚至有害无益。第二，以预防犯罪为适用刑罚的唯一导向容易造成刑罚不公。预防犯罪所需要的刑罚究竟为多重，难以准确测定，而且，预防犯罪所需要的刑罚既可能高于也可能低于与罪行的轻重相适应的刑罚，因此，单纯根据预防犯罪的需要所确定的刑罚很可能是不公正的刑罚[19](P122-123)。不公正的刑罚缺乏存在的合理根据，因为不公正的刑罚不符合正义的要求，而“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样”[20](P1)。为了使死刑的适用既能预防犯罪又符合正义的要求，就必须在追求死刑适用的威慑效果的同时，设置明确具体的死刑适用的限制性标准，合理控制死刑的适用量，防止过度适用死刑。然而，由于传统死刑观的影响，在我国，符合现代法治要求的死刑适用具体标准迟迟不能产生。
虽然我国刑法第48条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子，但是，何谓罪行极其严重？对犯下极其严重罪行的犯罪分子如何适用死刑？比如，在共同犯罪中，对共犯应当如何适用死刑？对单个人犯罪，具有何种情节不应当判处死刑？这些问题在司法中都没有得到解决。究其原因不外乎三个：其一，担心制定明确具体的死刑适用标准后，会束缚司法人员的手脚，使他们难以基于功利主义的目的在某些情况下超量适用死刑以震慑犯罪分子，因而不愿制定符合现代法治要求的死刑适用具体标准。其二，缺乏明确的理论作为指导，不知如何制定死刑适用的具体标准。尽管有人认为，我国的司法实践中，死刑适用也是有标准的，例如，法官在决定是否适用死刑时，会遵循刑法关于死刑适用条件的规定，还会遵循先例，考虑社会对犯罪行为的反应，关注被害人与犯罪行为的关系，收集对被告人有利的酌定情节[21](P32-33)，但是，这类缺乏可操作性，弹性有余而刚性不足的所谓标准，根本不足以保证死刑适用的公正性、合理性，显然无法成为现代社会死刑适用的具体标准。实务中，司法机关在适用死刑时，更多关注的是遵循“刑罚之苦必须超过犯罪之利”[5](P67)的原则，而很少认真思考刑罚之“苦”只能“苦”到何种程度，更不知如何制定正当、合理、具体、统一的具有普遍适用价值的死刑适用标准。其三，错误理解罪刑关系，将生命与金钱直接划上等号。时至今日，刑法理论和实务界仍然有相当一部分人认为，经济犯罪虽然不能直接导致他人死亡的法律后果，却可间接地导致成千上万户贫困家庭成员失学、失业甚至饥寒交迫、病饿而亡。因此，这些犯罪事实上正在“谋财害命”，只有对他们判处死刑才能满足一般民众的报应心理，从而稳定社会政治经济秩序[22]。这种观点没有考虑从单纯的贪财到致死人命之间的诸多其他介入因素，以及二者之间极不紧密的联系，将谋财与害命完全等同起来，显然不妥。上述阻碍现代死刑适用标准确立的因素，正是传统死刑观中的糟粕和不足。要想在我国建立起符合现代刑事法治精神的死刑适用标准，就必须借鉴和吸收现代死刑观的合理内涵，反思和清算传统死刑观存在的问题。
四、传统死刑观成为法官及官员慎重适用死刑的桎梏
在各国历史上，刑事法官似乎都存在过同样的问题，那就是在认定被告人是否有罪时十分慎重，而在决定刑罚轻重时却极为任意[23](P108)。不幸的是，这种重定罪轻量刑的态度在西方已经受到清算，在当今中国的刑事法官中却依然普遍存在，它与传统死刑观结合，导致少数法官在适用死刑时丧失理性，胆大妄为，使我国死刑司法蒙受耻辱。
公认的刑罚理论早已论证，刑罚应当与犯罪行为的严重性保持均衡。我国刑法第5条也明确规定了罪责刑相适应原则。然而，某些深受传统死刑观浸染的法官和官员对法律的规定和法理的要求不理不睬，一再过度适用死刑。他们沉迷于重刑威慑和超量报复的快感中，全然忘记了或者从未意识到自己生存在人类文明已经进化到超越等价报应的时代，对超出正当范围的死刑判决散发出的野蛮、残忍的气息麻木不仁，丝毫不觉得这种判决既不人道，也不公正。由此导致一个又一个明显过度的死刑判决接踵而至，令人瞠目结舌。以发生于江西南昌的杀害南昌市东湖公安分局刑侦大队大队长潘堃的案件为例。杀害警察罪行固然极其严重，应当依法严惩，但这种严惩应当在法制的框架内进行。可是，该案的处理却抛开了法律的规定，演变成一场滥用死刑、破坏法制的闹剧。在该案中，有多达6名犯罪分子被判处死刑立即执行，其中有2人根本没有参与杀害潘堃的犯罪，而只是参加过该团伙过去实施的并未造成任何人员伤亡的抢劫犯罪①。然而，仅仅由于该团伙中有一人杀害了一名警察，其他5人便一并被判处死刑立即执行。该案的判决既没有体现刑法明确要求的对主犯与从犯的区别对待，也缺乏对罪责刑相适应原则的起码尊重。从该案的判决，我们只看到在重刑威慑和超量报复心态的驱使下，毫无理智地对死刑的滥用。这是传统死刑观压倒现代刑事法治基本准则的例证。
有学者认为，死刑案件二审不开庭审理是造成死刑错案的重要原因，如在佘祥林等案件的二审过程中，如果能公开开庭审理，主要证据经过控辩双方当庭质证、辩论，那么，诸如刑讯逼供、被告人衣服血迹形成原因、被害人死亡时间改动、证人证言的虚假性等问题和意见都有查清的机会，一审判决的错误也可以及时发现和纠正②。我们赞同这种观点。然而，需要进一步指出的是，如果法官的死刑观念不变革，那么，即使二审开庭，也可能无济于事。以袁宝璟雇凶杀人案为例，该案存在诸多未能查明的疑点，这些疑点对于正确认定被告人的行为性质以及在共同犯罪中的作用至关重要，即使二审不开庭，这些疑点也一目了然。然而，二审法院根本不顾这些疑点，仍然判处袁宝璟等3人死刑立即执行，1人死缓[24]。而从该案案情来看，即便法院判决所认定的袁宝璟等人的罪行完全能够成立，也只是一起被害人有过错在先(对袁宝璟进行敲诈勒索)的雇凶杀人案，何至于要判处4个人死刑？可见，导致死刑屡屡被滥用的真正原因，正是传统死刑观通过我们的法官在作怪。
另一个值得警惕的问题是，传统死刑观在当前还屡屡通过某些官员而影响死刑适用。我国法治建设尚处于起步阶段，远未树立起人人必须尊重和服从法律的信念。权力干预司法，以权压法的现象还时有发生。在这样的时代背景下，浸染了传统死刑观的官员也会对死刑司法控制产生消极影响。在死刑案件裁判中存在的案件请示和案件协调的做法，当属权力干预死刑适用的典型体现[25]。如果法官和官员不能更新死刑观念，不能养成现代死刑观并以之指导司法实践，中国死刑司法实践的改革仍任重道远，死刑的司法控制仍将困难重重。
五、传统死刑观对死刑案件的裁判形成非正常的舆论压力
由于价值观的差异，对死刑的保留与废止、限制与扩张问题形成争论十分正常。1764年，贝卡里亚已经对死刑的必要性和有益性公开提出质疑，1789年，法国人还在为如何公正地执行死刑而辩论[26](P363)，根本没有考虑过是否应当废除死刑。在20世纪以前，死刑废止说在世界范围内还基本没有存在空间，宣布废除死刑的只有4个国家，而且其中有两个国家在宣布废除后很快又恢复了死刑[15](P660-661)。然而，当人类社会发展到绝大多数国家都已经废止死刑或者实际不执行死刑，其他保留并实际执行死刑的国家每年被判处并执行死刑的人也寥寥无几的时候，在我国判处并且实际执行死刑的人数还相当多的情况下，国民仍然在渴望多判死刑，则十分反常。催生这种反常现象的原因，正是传统死刑观支配民众心理的结果。这种死刑心理经常外化为社会舆论，给司法机关正确裁判死刑案件造成很大的非正常压力。
在传统死刑观的熏陶下，国民不知不觉中形成了对死刑的盲目崇尚，动辄要求法院判处被告人死刑，有时甚至达到丧失理智的程度。以刘涌案为例，该案二审法院基于辩护人提供的大量关于刘涌曾经遭受刑讯逼供的证据，对罪行极其严重的刘涌改判死缓。该判决在判决理由的陈述上固然存在含糊其辞的不足之处[27]，但对此判决，民众和新闻媒体不是冷静理智地思考法院的判决理由是否充分，适用法律是否妥当，而是不顾案情真相，对二审法院展开铺天盖地而又毫无头绪和道理的批评甚至谩骂，连带对就一审判决中存在的问题提出法律意见的刑法学者也一并谩骂，以致显得一时民怨沸腾，终于导致最高人民法院对该案进行再审，改判刘涌死刑立即执行。有人还为这种现象叫好[28][29]。笔者在此无意评论各级法院对该案的判决结论的对错，而是要指出，从本案处理过程中民众和媒体舆论所发挥的作用可以看到，深受传统死刑观影响的民众和媒体，可能给死刑案件的依法裁判，进而给死刑的司法控制造成意想不到的负面影响，需要引起我们的警惕。在传统死刑观的作用下，民众往往对作为被告人的他人生命极度漠视。例如，对于袁宝璟雇凶杀人案的判决，有人写道：“辽阳市中级人民法院判决书是简明神圣的。”[30]这可以看作法盲无知无畏的呓语，也可以解读为公民在传统死刑观的作用下对他人生命权利的极度轻视。一份要剥夺三条生命的刑事判决，岂能“简明”？“简明”的判决何以说明如此疑难复杂的案件真相？这样的判决岂能与“神圣”沾边？然而，有人居然把二者联系在一起，还堂而皇之地登载在重要的报刊媒体上，浑然不知自己是在为不符合现代法治要求的裁判摇旗呐喊。
六、余论
传统死刑观存在一个严重的错误，就是只看到死刑可能具有的威慑作用，而没有注意死刑威慑作用的正常发挥还有赖于死刑的及时性和确定性，因而高估死刑的威慑功能。商鞅虽然说过“重刑而必得，则民不敢试”[31](P264)，却没有认真思考过他是否能够做到“必得”，如果做不到“必得”，重刑还能否收到“民不敢试”的效果。西方早有学者指出，有效发挥刑罚在预防犯罪方面所具有的作用，不在于刑罚是以何种罪名施加，而在于刑罚的及时性和严厉性。刑罚越及时、越不可避免，对人的心理刺激就越强烈，其威慑作用就越强大，预防犯罪的效果也就越好。“即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”[4](P59)显然，要想真正发挥刑罚在预防犯罪方面的效果，既不能只在死刑上做文章，也不能主要在死刑上做文章。传统死刑观既高估死刑的威慑作用，又不顾死刑适用的正当根据和合理限度，应当扬弃。
注释：
①新浪网.杀害南昌刑警队长潘堃的六名罪犯今天被执行枪决.http://news.sina.com.cn/c/178872.html。
②谭浩.最高法院总结错杀冤错案件多数存在刑讯逼供问题.http://news.163.com/06/0630/13/2KSCHRHL0001124J.html。