创举中的缺憾——对《行政许可法》三“亮点”的反思，本文主要内容关键词为：创举论文,缺憾论文,行政许可法论文,亮点论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《行政许可法》从起草到正式通过，经历了7年漫长的艰难酝酿过程，始成今日面向我们的文本结构和内容。它是继《行政处罚法》颁布之后，国家在行政法领域中颁布的最重要的一部“控权法”，对促进我国市场经济体制的建立和健全、保障市场主体的平等 经济自由以及促进政府职能的转变都具有重要意义。该法将“必须根据听证笔录作出决 定”的“审判”型听证程序以及招标、拍卖等公平竞争机制引入了行政许可实施过程， 并针对行政许可机关随意变更或撤回、撤销行政许可的问题，首开我国行政法领域信赖 利益补偿立法的先河，规定了相应的信赖补偿制度，从而构成了该法特别闪耀的三大“ 亮点”。然而，要让这三大“亮点”发光发热，尚有不少问题待解决。
一、听证程序——有洞的“蒙眼布”
天庭上的众神失和了，世界濒临灾难的边缘。谁来调解仲裁呢?血气方刚的容易受水仙女的引诱，老于世故的又不敢对权势直言。天上地下找遍了，也找不到合适的人选。最后，天帝身边站起一位白袍金冠的女神，拿出一条手巾，绑在眼睛上说：我来!众神一看，不得不点头同意：她既然蒙住了眼睛，看不清纷争者的面貌身份，也就不会受他的利诱，不必怕他的权势。因此，程序常常被比喻为正义的蒙眼布。(注：冯象：《政法笔记》，江苏人民出版社2004年版，第145页。)
在国外，为适应不同行政行为所要求的不同正义，听证的形式主要区分为“公听会” 、“听证会”和单个听证。一般而言，当行政行为需要广泛听取众多当事人或不特定范 围内的民众意见时，应召开“公听会”(类似立法听证)；如果行政行为涉及相互有争议 的多个当事人时，召开适当规模的以辩论和质证为主要内容的“听证会”；而当行政行 为涉及单个或相互无争议的多个当事人时，则进行个别听证。而我国《行政许可法》虽 然规定了“听证会”，但其程序设计却未能涵盖“公听会”与“个别听证”的特殊要求 。
(一)沉默的“个别听证”
行政机关作出不利于“单个”被许可人的变更、撤销或撤回许可的决定，是否应当举行听证，《行政许可法》保持了缄默。从理论上讲，这种变更、撤销或撤回的决定，往往影响到被许可人的合法权益尤其是财产权，因此，在西方发达国家如美国和德国，许可证已被纳入宪法保护的“新财产”范围。根据美国法院的判例，属于美国宪法第5修正案正当法律程序所保护的财产，不仅包括财产法所定义的不动产、动产和金钱或证券，而且也包括社会福利、公共机构的职位、经营许可等具有财产价值的权利。(注：张千帆：《西方宪政体系》(上)，中国政法大学出版社2000年版，第224页。)因此，行政机关对行政许可作出不利于相对人的变更、撤销或撤回的决定，应保障相对人享有听证的权利，使其能在行政机关面前陈述理由，为自己的利益辩护。尽管考虑到行政机关完全遵循事前的听证程序增加了行政成本，因而不要求政府完全遵循正式的听证程序，但行政机关依然应当在个人利益大小与行政负担之间进行平衡，灵活采取不同的听证程序。是否采取正式听证程序，一般考虑三个因素：一是受官方行动影响的私人利益；二是现有程序剥夺私人利益的风险以及替代程序所能保证的可能价值；三是替代程序对政府利益(如行政效率)的影响。为保障“无辜者”的利益不受行政权的专横侵犯，对行政机关依《行政许可法》第8条、第69条规定作出严重影响被许可人合法权益的变更、撤销或撤回行政许可的决定，应当告知被许可人有举行听证的权利。被许可人要求听证的，行政机关应当依法组织“个别听证”。
(二)遮遮掩掩的“公听会”
《行政许可法》第46条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证”。此规定明确了必须举行听证的事项的范围，包括涉及公共利益的重大行政许可事项。由于这些事项涉及重大公共利益，由行政机关全权代替公众作出决定，往往考虑不到一些应考虑的因素，容易产生对公共利益有害的结果。因此，当法律、法规、规章规定应当举行听证或行政机关认为需要听证时，行政机关应当向社会公告，并举行听证。例如，《公共文化体育设施》规定，因城乡建设确需拆除大型公共文化体育设施或者改变其功能、用途的，有关地方人民政府在作出决定前，应当组织专家论证，举行听证会，听取公众意见。很明显，这里的“听证”应被解释为“公听会”。
公听会除应当遵循“听证会”的一般规则外，其程序设置的重点是如何充分保证社会公众陈述意见的机会。参照国外公听会程序，笔者认为，在公听会召开的合理时间之前，行政机关应当就举行公听会的时间、地点、公听会的主要内容、关于发言者的事项(包括公听会中陈述意见的范围)、发言申请方法与申请期限等必要事项予以公告。行政机关应尽量设法使各种不同意见能在公听会中发表出来。对公听会上陈述意见的人的人数有必要加以限制时，行政机关应在尽量容纳各种不同意见的方式下公平地选定发言者 。公听会主持人可以由行政机关从具有法定资格的人中指定或聘任，也可由参与公听会 的人中选出一名代表，由其从具有听证主持人法定资格的人的名单中随机抽取一人担任 公听会主持人。必要时可以成立公听委员会主持听证，公听委员会可以由3人以上单数 且具有听证主持人法定资格的人组成。公听委员会委员的产生办法与听证主持人的产生 相同。在公听会中，发言者发言的内容应限于与公听会内容有直接关联的事项。公听会 主持人为确保公听会的顺利进行，有权秉着公正的原则限制发言内容，有权为维持听证 秩序而采取必须的处置措施。在发言者发言结束以后，公听会主持人应给予发言人之间 相互进行辩论与质疑的机会，并给予旁听者提出意见的机会。公听会主持人对于公听会 中提出的事实和意见必须反映到行政许可中；对于未予采纳的意见，事后必须依提出意 见的人的请求说明不予采纳的理由。
(三)挂一漏万的“审判”型听证
尽管《行政许可法》规定了“必须根据听证笔录作决定”的“审判”型听证，相比《行政处罚法》与《价格法》向前迈进了一大步，但其程序的设计仍存在不少问题：
1.听证通知的内容规定不全、确定听证时间与地点应遵循的原则不清。《行政许可法》第48条仅要求行政机关在举行听证的七日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告。该条规定保障的是申请人和利害关系人在合理的时间以前得到通知的权利，但通知的内容是否只限于举行听证的时间和地点，却不无疑问。例如，在竞业许可中，听证通知就应当包括所有竞业者的姓名及其申请内容，以便竞业者为行使自己的听证权利作好充分准备。在国外，听证通知的内容除听证的时间和地点外，还包括当事人的姓名、名称及其住所，听证主持人的姓名，案件的基本内容等。另外，在确定听证的时间和地点时，也应遵循便民的原则，应充分考虑当事人或其代理人的方便和需要，不能只考虑听证主持人的便利。
2.一律公开听证过于绝对。《行政许可法》第48条第1款第2项明确规定“听证应当公开举行”。听证一律公开，允许群众、记者旁听和报道的目的是确保行政机关的行为处 于公众和舆论的持续监督之下。即使结合《行政许可法》第5条的规定，不公开的情况 也仅限于涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私之情形。然而，从国外经验看，听证公开 举行只是一个原则，如果当事人申请不公开听证，或行政机关认为公开听证难以达成听 证目的，或听证公开将严重阻碍公共利益或第三人的正当利益时，听证一般不予公开。
3.关于回避的规定存在重大缺失。《行政许可法》第48条第1款第3项规定申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避。但对记录员与本案有利害关系的，是否应当回避，该法没有规定。笔者认为，当事人认为听证记录员与本案有利害关系的，有权申请回避；是否回避，由听证主持人依照法律的规定决定。此外，广义的回避制度还应当包括禁止单方面接触制度和克服单方面影响的制度，但该法没有任何规定。“禁止单方面接触和单方面影响不仅是个法律问题，更重要是个道德问题”，(注：[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，群众出版社1986年版，第334页。)缺少这一制度的保障，行政公务人员就会在其他当事人不在场的情况下与部分申请人进行单方面接触，行政许可中的腐败现象就难以避免。
4.有关听证主持人权力与当事人权利的规定模糊，不利于听证程序的顺利进行。我国《行政许可法》只对听证主持人的资格作了粗略规定，而并未明确听证主持人的权力。笔者认为，为保障听证程序的顺利进行，听证主持人应有权独立执行职务，不受非法干涉；为确保听证的顺利进行和维护听证的秩序，听证主持人有权采取必要的措施，包括限制当事人发表与行政许可事项无关联的言论；在必要的情况下，有权要求有关行政机关提出必要的文书或陈述意见；在必要时传唤当事人；有权要求听证参加人提供或者补充证据，决定是否对出示的证据进行鉴定；有权依申请或依职权进行必要的调查，包括对当事人未主张的事实加以调查；有权决定听证参加人员是否可以拒绝回答另一方提出的问题或要求；有权许可当事人以外的人发言；为明了事实争点及确定事实关系，在必 要时可质问听证当事人或促其主张并举证；有权依法中止与终结听证，等等。至于当事 人享有的权利，虽然可从《行政许可法》第48条中归纳与推导出来，但最好是加以明确 规定。
5.其他遗漏。按照正当程序的要求，当事人可以亲自参加听证，也可委托一至二人代为参加听证；对于当事人未参加听证但提出意见书的，应视其出席陈述其内容；听证主持人对于一部分当事人因正当理由，没有按期出席听证或者没有在其他当事人离开听证会之前向听证主持人提交意见书的，应确定一合理期限，要求其陈述意见及提供证据(这些证据只有在让其他当事人质证并记录在听证笔录后，方可作为许可决定的依据)， 这一期限届满，即终结听证；在听证结束以后，正式许可决定作出之前，行政机关如果发现新情况，认为有必要重新听证的，应当重新组织听证；行政机关的许可决定书应当载明听证笔录所反映的事实。很遗憾，上述内容在《行政许可法》中并没有反映出来。
二、“招标、拍卖等公平竞争方式”——令人困惑的迷宫
《行政许可法》第52条规定，对有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的许可事项，除法律、行政法规另有规定的外，行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。行政机关违反上述规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益 的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。这是对“赋权”行政许可(即特许)的实施程序作出的特别规定。但这一规定也把我们带进了令人困惑的迷宫。
(一)任何“赋权”许可都可适用招标、拍卖方式吗?
政府对公用事业进行管制的法律基础是，企业必须从政府取得特许权，从而给予政府一种公认的契约，来坚持它认为适当的管制。这种“特许权”是公共当局授予的权力或特权，可以是从供应市场的权力到铺设传输线路和管道所需道路的权力。“公共特许权的授予，一般都要附带某些契约条款(起码是隐性的)，作为交换”。(注：[美]丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海人民出版社1999年版，第326页。)如果企业“在公共当局给予特权，无论是公开或暗示地肯定，让它提供任何公众成员所需要的服务，并继续经营下去时”，它就“披上了大众利益”的外衣，“铁路、其他运载事业，以及其他公用事业就是如此”。(注：[美]丹尼尔·F.史普博：《管制与市场》， 第341页。)
因此，我国《行政许可法》第67条专门就公用事业特许权人的义务作出了规定：“取得直接关系公共利益的特定行业的市场准入行政许可的被许可人，应当按照国家规定的服务标准、资费标准和行政机关依法规定的条件，向用户提供安全、方便、稳定和价格合理的服务，并履行普遍服务的义务；未经作出行政许可决定的行政机关批准，不得擅自停业、歇业。”这里的问题是，行政许可机关在向“那种看来能提供最佳价格—质量比(price—quality package)的企业”授予特许权之前，谁来给参与竞争的申请人所提供的可选择方案排座次?要不要考虑消费者的偏好?很明显，由行政机关采取招标、拍卖形式决定被许可人的做法，往往体现管制者的偏好而非消费者的偏好。而且，将作为私益物品配置方式的“招标”和“拍卖”引入许可证的配置中来，并不意味着竞争方式的绝对公平。“招标”与“拍卖”方式只是因为有利于提高资源配置的效率，防止权力寻 租，才具有一定的正当性。我们必须深刻地认识到，这两种方式都以金钱多寡作为择优 的标准和主要考虑的因素，从而使特许证成为只有有钱人才能获得的特权，这对于弱势 人群明显不公。正如西蒙娜·薇依所说：“在把金钱当成各种活动惟一或几乎惟一的动 机时，把金钱当成衡量一切事物的惟一或几乎惟一的尺度时，人们到处都下了不平等的 毒药。”(注：西蒙娜·薇依：《扎根人类责任宣言绪论》，徐卫翔译，生活、读书、 新知三联书店2003年版，第15页。)因此，我们必须采取措施克服招标、拍卖方式本身 存在的缺陷。
1.限制以招标、拍卖程序核发许可证的范围，并以其他公平竞争方式来替代。“招标”与“拍卖”并非最能体现公平的竞争方式。在以下几种情况下，就应采取招标、拍卖以外的方式：一是因竞争者人数太少而致无法适用招标、拍卖程序。例如，某地开办“120”急救中心，根据政府部门的规定，一个行政区域内只允许一家医疗机构开办“120”急救中心，现在只有甲医院与乙医院都基本符合法定条件，在这种情况下，为保证许可证的发放公开、公平、公正，采取招标、拍卖都不是合适的方式，相反我们应当选择其他真正体现公平竞争的方式，如下文中的比较听证。二是对于某些许可证的发放如果采取“招标”或“拍卖”程序，其成本太大时，根据比例原则，就应避免采取招标、拍卖程序，而应选择其他公平竞争方式。三是以金钱的多寡作为衡量谁的条件更优越的标准，将使弱势人群处境更加不利时，就不宜采用招标、拍卖方式。例如，蚌埠市以拍卖方式核发该市200多个书报亭经营许可证的做法(尽管有一定照顾)，使得作为原书报亭经营者的弱势人群(主要是下岗事业人员与残疾人)之生存处境更加不利，因而有违许可公正的原则。(注：参见2003年9月18日《南方周末》报。)
2.对于确实需要采取招标、拍卖方式核发许可证的，应通过其他机制来消除其本身可能存在的不公。例如，江苏省交通厅就通过修正传统招标与拍卖的内涵(以金钱为标准)，采取以“服务承诺”为衡量标准的“招标”和“拍卖”程序核发许可证，就很值得借鉴。另外，我们也可以设计一种“特许权竞争”机制，使消费者(一般分为几个消费者 群体)能进入直接与潜在的生产者就“服务契约”进行谈判的程序，消费者与潜在的生 产者按照行政许可机关依法制定的“游戏规则”进行谈判，并根据谈判的结果来决定许 可证的发放。这样的机制排除了完全由管制者决定最佳价格—质量比所带来的弊端。
(二)其他公平竞争方式有哪些?
同样的竞争方式在不同的情景下反映的公平程度截然不同，因而对“其他公平竞争方式”进行理论的探讨就具有特殊的意义。这里仅介绍以比较听证、竞争性谈判、竞争性询“价”方式核发许可证的程序。
比较听证是美国1946年阿什巴克尔案件所树立的原则，该案案情如下：联邦通讯委员 会先后收到两个公司请求广播执照的申请，这两个公司在邻近不远的地方，申请使用的 频率相同。由于两个频率互相干扰，所以电讯委员会只能批准其中一个申请。电讯委员 会在未经听证批准一个执照以后，才通知另一公司举行听证，从而使这种听证变成对电 讯委员会决定不发生作用的虚伪的听证。美国最高法院最后确定了这样一个原则：多数 人同时申请某一物质上或经济上互相排斥的事项，在不能容纳几个执照同时存在的时候 ，行政机关只能批准其中的一个或少数几个时，行政机关在决定之前，必须举行联合的 比较听证，在听取和审查各申请人的辩论和证据以后才能作出决定。(注：王名扬：《 美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第426页。)例如，发放某地方的煤气管道执 照，必须举行比较的听证(可组成比较听证委员会组织听证，听取申请人之间的陈述、 申辩和质证)，以便作出最符合公共利益的决定。这种比较听证程序较适合于两个或三 个申请人同时申请一个许可证的情况。
以竞争性谈判方式核发许可证的，可按下列程序组织：(1)成立谈判小组。谈判小组由行政许可机关的代表和有关专家共三人以上的单数组成，其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。(2)制定谈判文件。谈判文件应当明确谈判程序、谈判内容、有关双方权利义务草案的条款以及确定被许可人的标准等事项。(3)确定邀请参加谈判的申请人名单。谈判小组从符合相应资格条件的申请人名单中确定许可证数量三倍以上的申请人参加谈判，并向其提供谈判文件。(4)谈判。谈判小组所有成员集中与每个申请人分 别进行谈判。在谈判中，谈判的任一方不得透露与谈判有关的其他申请人的技术资料、出“价”(这里的“价”是指为获得许可证而愿意支付的“对价”，包括金钱给付义务和其他的义务)及其他信息。谈判文件有实质性变动的，谈判小组应当以书面形式通知所有参加谈判的申请人。(5)确定被许可人。谈判结束后，谈判小组应当要求所有参加谈判的申请人在规定时间内进行最后报“价”，行政许可机关从谈判小组提出的被许可人候选人中根据符合许可管制需要、质量和服务承诺相等且报“价”最高的原则确定被许可人，并将结果通知所有参加谈判的其他申请人。
采取询“价”方式分配许可证的，可按下列程序组织：(1)成立询“价”小组(组成与谈判小组相同)。(2)确定被询“价”人名单。询“价”小组根据许可管制需求，从符合相应资格条件的申请人名单中确定不少于许可证数量三倍的申请人，并向其发出询“价”通知书让其报“价”。(3)询“价”。询“价”小组要求被询“价”的申请人一次报出不得更改的“价”。(4)确定被许可人。行政许可机关根据符合许可管制需求、质量和服务承诺相等且报“价”最高的原则确定被许可人，并将结果通知所有被询“价”的其他申请人。
(三)“赋权”许可证可交易吗?
尽管《行政许可法》第9条明确规定，行政许可不得转让是原则，法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的是例外，例如有关法律规定，通过出让许可方式取得的土地使用权，被许可人可以依照法定条件和程序转让。但问题是，在什么情况下、在什么范围内应当允许许可证的转让。对于这一问题，行政法理论研究基本上是空白，而《行政许可法》则授权法律、法规来规定。因此，可交易许可证在我国还是“难产儿”，但实 践中已经出现了转让“赋权”许可证的情况，如南京长江大桥二桥的特许经营收费权的 转让。《行政许可法》第52条要求在“赋权”许可领域采取招标、拍卖这种具有金钱交 易性质的方式，那么，“赋权”许可证能否进行交易?
日本学者认为，当许可是着眼于被许可者的经历、能力、性格等人的性质而赋予时，该许可不得转让或继承，如汽车驾驶执照、医师执照等；当许可是着眼于物质设施等性质而赋予时，许可原则上可转让或继承，如汽车的车体检查等许可。(注：杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第428页。)按照这种观点，由于大部分许可既着眼于人的性质，也着眼于物的性质，只有极少数的许可如排污许可、BOT项目公司获得的收费经营特许，属于单纯着眼于物的性质的许可，因而允许转让。事实上，允许可交易许可证存在的深层原因极其复杂，往往需要结合许可事项的不同内容与公共利益和他人利益的联系来考虑。这里不妨以排污许可这种“赋权”许可的可交易性为例来说明此问题。众所周知，“政府也是外部效应的根源，而且在许多情况下比市场经济体制导致的外部效应更为严重。”无数的事实证明，“目前中国的大部分环境污染都是各级政府财政投资的企业导致的，也是各级政府所鼓励的。”(注：毛寿龙、李梅：《有限政府的经济分析》，上海三联书店2000年版，第218页。)因此，环保部门无论采取多么严厉的管制手段，也无法有效控制污染，惟一可行的办法也许是放松规制，在环保部门严格控制的排污总量范围内，建立类似西方发达国家的可交易许可证制度，由市场来解决污染问题。具体的做法是：环保部门可在能够接受的排污总量限度内，给污染制造者分发排污许可证，并按规定的标准收取排污费。同时，允许排污量较低的公司把剩余的配额出售给其他的公司，或者用来抵消其他设施的超额部分，并允许超额排放的公司从其他公司购买排放量。这样一来，公司和个人就有动机和激励去改善控制污染的技术，降低控制污染的费用，稀缺的资源就能得到最优配置，降低污染的目标就能实现。
如果“赋权”许可证不是纯粹着眼于物的性质而赋予，即被许可人不是以金钱给付之多寡为标准获得行政许可，那么为保障行政许可管制目的的实现，许可证就不得转让。即使“赋权”许可属于对物的许可，是否允许转让也应区分不同情况。如果单行法律、法规明确禁止许可证转让的，许可即使属于对物的许可，也不得转让，如《渔业法》第16条规定：“捕捞许可证不得买卖、出租和其他形式非法转让，不得涂改”。如果有关单行法律、法规没有禁止规定的，则应允许转让，但在转让程序上要受一些限制，例如应到行政许可机关办理登记或变更手续后，许可证的转让才能生效。
(四)招标、拍卖人违反招标、拍卖程序的法律后果是否应由行政机关承担?
在行政许可的实施中，招标人、拍卖人往往不是行政机关，而是受委托的招标代理机构或拍卖行，对于它们违反招标、拍卖程序给申请人造成损害的，申请人能否以行政机关为被告提起行政诉讼?对此，学者们存有不同看法。有人主张应参照《招标投标法》和《拍卖法》的规定追究违法行为人的责任，不能以行政许可机关为被告提起行政诉讼。也有人主张这里的招标与拍卖，只是行政许可实施中的一个阶段或步骤，招标、拍卖程序违法本身就构成行政许可程序违法，其法律后果理应由委托的行政机关即行政许可 机关来承担，申请人有权以行政许可机关为被告提起行政诉讼。事实上，《行政许可法 》第52条的基本精神在于将行政许可私法化，将私法上的竞争手段和方式引入到公共领 域中来，以有效配置稀缺资源，保护分散的公众的利益。因此，该法第52条所引起的救 济上的困惑，与行政私法化所带来的救济上的困惑是相同的。在行政私法领域，行政活 动尽管主要适用私法，但有关公务的基本原则依然不得违背，其活动依然要受到基本权 利的严格限制，行政机关不得因行政活动适用私法而免除其行政责任。因此，第二种观 点更具有合理性。
三、信赖补偿制度——难以打开的“保护伞”
信赖补偿是指行政机关对已经生效的行政行为作不利于相对人的变更、撤销或废止，而给相对人的财产造成损害的，应当补偿相对人的损失。《行政许可法》第8条规定， 因行政许可所依据的法律、法规、规章的修改或废止，或者准予行政许可所依据的客观 情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或撤回已经生效的 行政许可，但由此给行政相对人造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。这一规 定明确了信赖补偿的构成要件有五：一是行政许可已经生效，具有确定力；二是行政许 可所依据的法律、法规、规章已经修改或废止，或者所依据的客观情况发生重大变化； 三是变更或撤回行政许可的目的是为了维护公共利益；四是已经变更或撤回了行政许可 ；五是变更或撤回行政许可给被许可人造成了财产损失。然而，这一规定所确立的信赖 补偿制度由于还没有统一的《行政补偿法》的保障，将注定是一把难以“遮风挡雨”的 “保护伞”。
1.公物特别独占利用许可是否适用第8条的规定不明。公物特别独占利用许可，即法国行政法上的共用公产特别独占使用许可，是指由行政主体单方面允许私人例外地单独占 用供公众使用的公产的一部分。这种许可不能同公共使用的目的相抵触。我国某地海事 局曾经特许一个企业在运河某处水下施工埋设管道，后来由于作为内河运输主干道的运 河出现严重的交通拥挤和堵塞，如果受特许人不停止一段时间的施工，将严重妨害运河 的交通，并给国民经济带来重大负面影响，因此海事部门为了维护交通目的不得不变更 或撤回所发放的特许证。此时，如果受特许人以行政机关变更或撤回行政许可导致其财 产损失为由请求财产损害补偿，行政机关是否应该给予补偿呢?根据《行政许可法》第8 条的规定，似乎应当给予补偿。但是，在法国，受特许人对于公用公产特别独占使用许 可“不能取得任何既得权利”。因为“相对人的权利是根据许可行为所规定的条件，单 独地占用公产，按照规定的条件进行建设”，因而这种权利是不稳定的，“行政主体可 以根据公共利益的考虑随时废除这种许可，除非法律明确规定或许可书中明确规定以外 ，废除行为不需要在一定时间以前事先通知。”如果这种废除行为是基于被占用公产的 利益，则不引起行政主体的补偿责任。(注：王名扬：《法国行政法》，第347—348页 。)由此看来，第8条规定就不应当适用公物特别独占利用许可。
2.“撤回”与“废止”是否同一个概念不清。从“撤回”和“废止”行政许可的条件来看，两者是相同的：一是行政许可所依据的法律、法规、规章已经修改或废止；二是行政许可所依据的客观情势发生重大变化。从法律后果来看，“废止”仅仅使行政许可自废止之日起失效，而非自始无效，那么，“撤回”的法律后果是否与“废止”的法律后果完全相同呢?倘“撤回”包括使行政许可自始无效的“撤回”，则“撤回”与“废止”有别，否则，两者没有区别。目前多数学者将撤回与废止视为同一概念。
3.允许变更或撤回许可的理由过窄，缺少变更或撤回许可的期限限制。根据德国和我国台湾地区有关行政程序的规定，除我国《行政许可法》第8条规定的上述两种理由外，“为避免或消除对公共福利的严重不利”，行政机关也可变更或撤回行政许可。故按照“法无明文规定不得限制公民的权利和自由”的原则，当我国行政机关面对行政许可的存续将严重损害公共利益但又不属于《行政许可法》第8条所列理由时，行政机关将面临尴尬而无所作为的境地。另外，为确保法律关系的稳定性，防止信赖补偿费用过大，行政许可机关应自变更或撤回原因发生后及时变更或撤回行政许可，德国要求行政机 关自知悉变更或撤回原因之日起1年内为之，台湾地区要求行政机关自变更或撤回原因 发生后2年内为之，(注：见《联邦德国行政程序法》第48条和《台湾地区行政程序法》 第124条。)但我国《行政许可法》对此没有任何规定。
4.在救济程序以外对违法行政许可的撤销也可能产生信赖利益补偿的后果，理应成为信赖保护制度的重要内容。从大陆法系行政法的理论来看，赔偿与补偿的根本区别在于前者是针对违法行为带来的损害，后者是针对合法行为带来的损害。但依《行政许可法》第69条之规定，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，可以根据利害关系人的请求或者依据职权，撤销违法的行政许可(《行政许可法》没有关于撤销期限的限制规定)，因行政许可被撤销而致被许可人合法权益遭受损害的，应由行政机关依法给予“赔偿”。这一规定没有区分这种对违法行政许可的撤销是救济程序中的撤销，还是救济程序外的撤销。如果属于行政复议等救济程序外的撤销，那么因行政许可被撤销而给被许可人的合法权益造成损害的，行政机关应当承担“补偿”责任，而非“赔偿” 责任。由于行政许可属于金钱给付以外的授益行政行为的范畴，按照行政法理，行政机 关在决定是否撤销违法行政许可时，就必须合理权衡两个相互冲突的原则，即依法行政 原则和信赖保护原则。(注：在对违法行政许可的撤销中，信赖保护成立的条件有三： 一是被许可人相信行政许可的合法性与有效性；二是他的信赖值得保护；三是已实施信 赖行为且信赖利益大于恢复合法性的公共利益。此三个条件都满足时，违法的行政许可 一般不得撤销。)在具体案件中，行政机关通过权衡撤销决定对被许可人的影响、行政 许可的存续对社会与第三人的影响、行政许可的种类、行政许可违法的严重程度、违法 行政许可作出后的时间长短等因素，认为被许可人的信赖利益值得保护的，不论被许可 人的信赖利益是大于还是小于恢复合法性的公共利益，都只能在充分补偿被许可人的信 赖利益损失后，方能撤销行政许可。(注：[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》 ，高家伟译，法律出版社2000年版，第280—289页。)行政机关撤销违法的行政许可， 应根据相对人的申请，补偿有关“财产不利”(《行政许可法》第69条规定的是“合法 权益”损失，而不限于财产损失)。该“财产不利”是因被许可人相信行政许可的确定 力而生，但以其信赖依公益衡量需要保护的范围为限。例如，行政机关以行政许可违法 为由撤销发给甲的建设许可证，甲可根据是否已经开始设施的建设、工程是否已经竣工 等情况，要求行政机关补偿设计支出、因与建筑公司解除合同造成的支出以及施工本身 的支出成本等，但其获得的补偿总额不得多于该设施的客观价值(即补偿的上限)。
5.依法给予补偿到底依什么“法”不明，导致补偿程序、补偿范围与标准不清。在联邦德国，有关信赖补偿争议的解决，不采用行政法律途径，而是采用民事法律途径(这样做的主要目的可能是为了避免与财产征收法的冲突，例如在基于紧迫的公共利益需要而废止行政许可的情况下，废止本身就可能构成征收)。那么，保障我国公民信赖补偿请求权得以实现的“法”，究竟应当依什么“法”?我们应当采取公法的思路还是私法的思路?如果是前者，就应当尽快出台专门的《行政补偿法》，从而为被许可人申请补偿，为行政机关给予补偿，为法院处理补偿争议提供法律依据；如果是后者，则完全可以依民法通则之规定，通过民事诉讼途径来解决信赖补偿争议。另外，依德国信赖补偿理论，信赖补偿应以被许可人的申请为前提，补偿的标准由行政机关确定：信赖利益(即实际的财产不利)是补偿的下限，被许可人因行政许可存续所能得到的利益是补偿的上限。由此可见，信赖利益补偿只限于对财产损失予以补偿，对其他损失不予以补偿。至于对财产产生的间接损失以及预期利益损失，是否予以补偿，不仅《行政许可法》第8条规定不明确，理论上也有待进一步研究。
6.对于如何处理行政许可事实上被法律、法规撤回的情况，该法没有任何规定。根据《行政许可法》第8条的规定，只有在行政机关基于公共利益需要而撤回行政许可的情况下，公民、法人或其他组织才能够请求补偿。问题是：原来准许被许可人从事的活动已为新颁布的法律、法规、规章所禁止，而行政机关又不主动撤回行政许可时，被许可人如果从事被许可的活动，其法律后果将处于不明确的状态：一方面，未撤回的行政许可依然具有法律效力，被许可人可以从事被许可的活动；另一方面，新颁布的法律、法规又禁止被许可人从事被许可的活动。此时，被许可人是否有权请求行政许可机关撤回许可并给予补偿呢?笔者认为，被许可人应享有请求权，如果行政许可机关拒绝撤回许可并给予补偿，被许可人依然有权从事已为法律法规所禁止的活动。