论我国涉外协议管辖制度中的实际联系原则
卢 笛，周新军
(广东外语外贸大学 法学院，广东 广州 510000)
摘 要： 涉外协议管辖制度的本意是维护当事人的意思自治，因此国际社会对协议选择法院的实际联系原则出现了弱化趋势。其中，大陆法系各国对实际联系原则规定各有不同；英美法系没有规定实际联系原则，而是以“合理性”和不方便法院原则作为限制条件；《协议选择法院公约》规定无实际联系只是拒绝管辖的例外，并没有认可实际联系原则。我国涉外协议管辖制度中的实际联系原则存在统一立法不合理、判断标准不明确的问题，协议管辖应该立足于我国国情，对涉外协议管辖进行单独规定、对实际联系的判断标准采取扩张解释。
关键词： 涉外民事诉讼；协议管辖；实际联系原则
在当今国际社会，各国几乎都规定了协议管辖制度；而由于协议管辖具有排除未被选择法院管辖权的效力，各国又都对其规定了限制性条件，实际联系原则就是这些限制性条件其中之一。协议管辖制度中的实际联系原则，是指当事人协议选择的法院应与当事人或者争议之间存在着实际意义上的关联。[1]我国2012年修订的《民事诉讼法》第34条将之前区分设立的国内协议管辖制度与涉外管辖制度合并，列举出了五个连结点，并要求当事人协议选择的法院“与争议有实际联系”。然而，实际联系原则是否应该作为协议管辖的限制性条件？如何判断争议与法院是否有“实际联系”？这些问题还存在较大争议。急需将对这些问题进行分析。
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一、协议管辖制度中限制条件的比较研究
(一)英美法系的相关规定
作为判例法国家，美国法院在1955年审理的Muller案中首次承认了当事人协议选择管辖法院的效力，而后在1972年Bremen案中，美国法院又认可了当事人选择的与案件并无任何联系的伦敦法院的法院选择条款的效力；就成文法来看，1971年《美国第二次冲突法重述》第80条规定，除非选择法院协议不公平或不合理，否则它就是有效的。另外，英美法国家还会以不方便法院原则考量协议管辖的有效性。不方便法院原则是司法管辖权对立法管辖权中最低限度联系原则的限制和补充，通过赋予法官自由裁量权来限制当事人滥用诉讼权利，同时解决案件积压等问题。[2]由此可以看出，美国法的协议管辖制度是没有“实际联系”的限制，而是以“合理性”和不方便法院原则作为协议选择管辖法院的限制性条件。
(二)大陆法系的相关规定
部分大陆法系国家在协议管辖制度中纳入了实际联系原则，以限制当事人诉讼权利的滥用，但这种实际联系的判断标准也有差异。例如，《瑞士联邦国际私法》[3]规定当事人只要选择了瑞士法律，那么即使争议与瑞士无实际联系，瑞士法院也应当行使管辖权，即采用实际联系原则的法律标准；[4]德国《民事诉讼法》在双方当事人均为商人且法院无一般管辖权的情况下，允许协议管辖的法院不需要与争议有实际联系，但如果不满足这个前提，则当事人只能选择法定的具有一般或特殊管辖权的法院。[5]
也有部分大陆法国家没有规定实际联系原则。日本2012年生效的新《民事诉讼法》对涉外民商事管辖权制度进行了单独规定，涉外民事管辖权的确定不需要再由之前旧法中关于国内民事管辖权的规定类推而来。该法中没有强制规定当事人选择法院必须符合实际联系原则[6]，而是将案件的性质、被告进行答辩的负担、证据的地点等作为考量的因素。
(三)国际条约的相关规定
由于国内协议管辖制度和涉外协议管辖制度的差异性，大部分发达国家都将两者分开规定；而我国2012年修订后的《民事诉讼法》将删除了旧法第242条关于涉外协议管辖的独立规定，与国内协议管辖统一试用第34条。但是，实际联系原则在国内协议管辖中的纳入，根本目的是扩张当事人可选择的法院范围，而在涉外协议管辖中是为了限制当事人的法院选择权，两类协议管辖在制度中的追求目标并不一致。[8]另外，不同于旧法中对“法院”和“人民法院”两个不同概念的区分，新法的第34条中所表述的当事人可以选择与案件有实际联系的“人民法院”，这样的措辞在适用国际管辖协议时，会给当事人甚至司法人员带来一种只能选择我国国内法院的歧义，而涉外协议管辖制度中应该包括对外国法院的选择，因此“人民法院”这一措辞在涉外协议管辖制度中显然是不妥当的。
式中,ppd为探测器读出光功率;B为测试带宽;λ为光谐振频率;θ为探测器光电转换效率;c为光速;h为普朗克常量;D为谐振腔直径;Q为谐振腔品质因数。由式(1)可知:
二、对我国涉外协议管辖制度中实际联系原则的思考
(一)存在的问题
1.统一立法不合理
我国《民事诉讼法》第34条在规定五个当事人可协议选择的管辖法院的列举性标准的同时，又规定了“与争议有实际联系的地点”的弹性标准，加之该法条采用的“可以”这样的措辞，对于这条规定究竟是授权性还是强制性、除了该条列举的五个连结点其他“与争议有实际联系的地点”是否能够作为管辖法院等问题，并没有明确的规定。除了该条列举的五个连结点，涉外民事程序采取保全措施的财产查封、扣押地也可能与争议有实际联系，但查封、扣押只能在诉讼进程中发生，这样的规定实际上压缩了当事人可以选择法院的范围。[9]
海牙《选择法院协议公约》(以下简称《公约》)中对协议管辖制度作出了较为完整、详细的规定，我国在2017年也签署加入了该《公约》。其中，针对协议管辖的限制条件这一问题，从《公约》第19条[7]“限制管辖权的声明”的规定来看，缔约国法院被当事人协议选择为管辖法院时，被选择法院可以以与案件无实际联系为由拒绝处理，但也可视情况进行审理。从这条规定来看，《公约》并未强制要求当事人协议选择与争议有实际联系的法院，而是授权缔约国法院以无实际联系为由拒绝管辖。
1.对涉外协议管辖进行单独规定
某工程码头及引桥均采用高桩结构，其中码头基桩为φ1000mm开口钢管桩，每榀排架设6根基桩，其中轨道梁下设半叉桩，其余均为直桩；引桥墩台基桩为φ1200mm开口钢管桩，每个墩台设2根基桩。基桩以中粗砂为基础持力层，桩周黏性土分布较为均匀。沉桩施工的桩锤型号为D128型柴油锤，采用PDA对30根桩基（其中码头处φ1000mm钢管桩12根、引桥处φ1200mm钢管桩18根）进行高应变动力检测，其中选取7根桩基进行高应变复测（其中码头处φ1000mm钢管桩3根、引桥处φ1200mm钢管桩4根）。
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在实践中，由于不了解对方国家的法律体系和司法制度，或者担忧对方的司法人员偏袒本国的当事人而得到不公正的判决，很多情况下当事人可能并不愿意到对方国家的司法机构去解决纠纷，这时双方当事人可能会达成协议，共同选择一个与双方都没有任何关系、相对中立的第三国法院作为争议管辖法院。就当事人来看，他们更能充分考虑自身利益和需要，互相协商、妥协，从而得到更公正、公平的判决，以期更顺利得到判决的承认和执行。当事人选择的法院无须与争议有实际联系，已成为国际民商事管辖的趋势之一。
(二)思考与建议
2.判断标准不明确
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如前文所述，国内协议管辖制度与涉外协议管辖制度中纳入实际联系原则的目的不同，因此统一立法以后出现了各种问题。日本2011年出台的有关涉外民事管辖权给我们的启示，就是要充分认识涉外民事管辖权规则和国内民事管辖权制度的差异性，不再采用类推适用国内管辖权规则来确定涉外民事管辖权的方法，而是通过对涉外管辖权制度单独、集中立法，以增强协议管辖制度的明确性、可预见性和可操作性。我国可以对我国改革开放以来涉外民事管辖权制度发展经验进行总结，以对涉外民事管辖权进行相对集中的规定，提高我国涉外审判的质量。[10]
2.暂时保留实际联系原则
我国在涉外协议管辖制度中坚持实际联系原则，学界对此争议较大。支持此原则的学者认为从我国目前的司法实践状况看，坚持实际联系原则能够避免不正当排除内国管辖权这种情况的出现，特别是目前国际商事交往中我国当事人整体上居于弱势的情况下，坚持这一原则有利于维护作为弱势方的我国商事主体的利益，具有一定积极意义。[11]也有学者对此持反对态度，认为实际联系原则违背了协议管辖制度尊重当事人意思自治的立法本意，排除了当事人对中立法院的选择，不利于商事交易发展。[12]虽然我国相关制度还存在问题，以致给实践带来不便，但我国目前在涉外协议管辖制度中坚持实际联系原则的确是从我国目前的法律制度及国际商事交往的现实状况出发，加上对诉讼经济、便利等因素的考量，具有一定的合理性与必要性。因此，目前不宜彻底取消实际联系原则，而应该完善相关规定、完善其判断标准。
3.明确实际联系的判断标准
我国在法律中对实际联系的判断标准不明确，导致了在实践中认定的困难，不同的司法人员对于实际联系有不同的判断标准，可能会造成不稳定性和不明确性。如前所述，各国虽然对协议管辖的限制条件的规定各有不同，但都有立法和司法解释对其作出明确的释义。这里建议将《民事诉讼法》第34条理解为一种授权性的规定，即该条中的五个连结点为非穷尽式列举，在坚持实际联系原则的前提下，对其进行扩张解释，增加当事人可选择法院的范围。国际商事交往过程中涉及地区多，合同关系复杂，穷尽式列举显然无法满足解决争议的需要。因此，司法解释可以明确第34条的性质，适当降低实际联系的判断标准，以方便当事人和司法人员在实践中的操作，也能放宽对当事人意思自治的限制。另外，也可以借鉴英美法系，参考“合理性”等因素来作为限制协议管辖的条件。在“一带一路”的推进，我国已经建立专门解决国际商事纠纷的国际商事法庭的情况下，对实际联系做宽泛解释也是我国司法制度具有包容性的一种表现，有助于我国积极行使管辖权，接纳更多国际商事主体将纠纷提交我国法院管辖。[13]
随着我国经济的发展，国际商事往来更加频繁，如今我国经济总量上位居全球第二，跨境货物贸易位居全球第一，然而我国涉外民事诉讼制度却没有能够随着我国社会的发展而改进。[14]完善我国涉外协议管辖制度，可以借鉴国外立法和国际条约的经验，但也不能忽视我国的实际国情。有的学者认为取消涉外协议管辖制度中的实际联系原则是国际社会发展趋势，我国相关制度立法模式不合理、法条规定也不明确，应该马上取消这一原则。但是，笔者认为就目前我国的法律制度和社会经济来看，立马取消实际联系原则是不现实的，应当区分立法、降低实际联系的判断标准，这样既符合国际社会协议管辖制度逐渐放宽的趋势，也更符合涉外协议管辖尊重当事人的意思自治的初衷。
参考文献：
[1]王吉文.我国统一协议管辖制度的适用问题研究[M].北京:中国政法大学出版社，2016:160.
[2]刘晓红,周祺.协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视[J].法学,2014，(12):44.
[3]《瑞士联邦国际私法》第5条第3款第2项：“有下列情形之一时，被选择的法院不得履行其管辖权：根据本法，瑞士法律适用于该诉讼。”
[4]王吉文.我国统一协议管辖制度的适用问题研究[M].北京:中国政法大学出版社，2016:162.
[5]刘晓红,周祺. 协议管辖制度中的实际联系原则与不方便法院原则——兼及我国协议管辖制度之检视[J].法学,2014，(12):44.
[6]Nakano, Shunichiro: Agreement on Jurisdiction, Japanese Yearbook of International Law, 2011Vol. 54, p.290.
[7]Convention on Choice of Court Agreements, Article 19: A state may declare that its courts may refuse to determine disputes to which an exclusive choice of court agreement applies if, except for the location of the chosen court, there is no connection between that State and the parties or the dispute.
[8]王吉文.我国统一协议管辖制度的适用问题研究[M].北京:中国政法大学出版社，2016:166.
[9]马永梅著.辩论主义与我国涉外民事诉讼程序的完善[M].北京:中国政法大学出版社，2015:131.
[10]甘勇.日本涉外民事管辖权立法的新发展及其启示——兼评中国2012年《民事诉讼法》的相关规定[J].时代法学，2017，(04):102.
[11]刘仁山. 我国批准《选择法院协议公约》的问题与对策[J].法学研究.2018，(04):194.
[12]李浩培编著.国际民事程序法概论[M].北京：法律出版社，1996:64.
[13]林欣宇.涉外协议管辖中实际联系原则的理性思辨与实践探索[J].法律适用.2018，(24):65.
[14]何其生.构建具有国际竞争力的国际民事诉讼制度[J].法制与社会发展.2015，(05):63.
Study on Principle of Effective Connection in China 's Foreign Agreement Jurisdiction System
LU Di，ZHOU Xin-jun
(School of Legal Studies, Guangdong University of Foreign Studies, Guangzhou, Guangdong 510000)
Abstract ：The original intention of the foreign-related agreement jurisdiction system is to maintain the parties' autonomy of will, therefore, the principle of effective connection in agreement jurisdiction has been weakened in the international community. Among them, the continental legal system countries have different provisions on the principle of effective connection; instead of stipulating the principle of effective connection, the common law system countries take "reasonableness" and the principle of inconvenient court as restriction conditions; the Convention on Choice of Court Agreement provides that the absence of a DE facto connection is an exception to the refusal of jurisdiction and does not recognize the principle of DE facto connection. The effective connection principle in China's foreign agreement jurisdiction system has the problems of unreasonable unified legislation and unclear judgment standard. Agreement jurisdiction should be based on China's national conditions, and the foreign agreement jurisdiction should be regulated separately and the criteria of actual connection should be explained extensively.
Key words ：foreign civil litigation; agreement jurisdiction; principle of effective connection
中图分类号： D997
文献标识码： A
文章编号： 1008-2638(2019)06-0102-03
收稿日期： 2019-04-02
作者简介： 卢笛(1992—)，女，在读硕士，主要从事国际私法研究。周新军(1968—)，女，教授,硕士。主要从事国际私法、国际经济法研究。
(责任编辑 李 维)
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