指导性案例：公共政策的一种表达方式，本文主要内容关键词为：公共政策论文,指导性论文,表达方式论文,案例论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2011年12月20日，最高人民法院发布了第一批指导性案例，标志着我国案例指导制度正式进入实质性实施阶段。对于指导性案例的效力，最高人民法院的立场明确，“各级人民法院在审判类似案件时应当参照，并可以作为裁判文书的说理依据加以引用”，①其它任何形式的案例则无此明确、权威的裁判指导作用。指导性案例由于特有的“应当参照”之价值，由指导性案例裁判理由衍生而来的裁判规则自然拥有了一般性效力。司法机关的基本功能在于解决个案纷争，然而在指导性案例具有了一般性效力以后，其发布者——最高人民法院的社会功能自然得以彰显，首先形成的是司法政策，之后会直接或间接改变社会利益格局或参与社会资源的分配，即参与公共政策之决策。 公共政策被看作“政府选择做哪些事情而不做那些事情”，由于人们对政府的期望愈来愈高，“几乎所有的个人或社会问题都要求政府来解决”，“制定公共政策的目的就是为减轻个人的痛苦或减少社会的不稳定因素”。②一直以来，人民法院对党的政策抑或政府政策在司法过程中的回应问题非常重视，事实上，我国的公共政策除通过立法以外一定程度上影响甚至支配着司法裁判；而对于人民法院能否或者在多大程度上通过裁判来推进经济与社会发展的议题，则鲜有人问津。“裁判形成公共政策”的过程即是“通过对蕴含着政策内容的诉求进行司法裁判，并对其中能直接或间接改变社会利益格局的因素进行政策性分析，从而形成存在于法律之外的新规范的过程”。③通过发布指导性案例的形式参与公共政策决策的过程，也即司法裁判形成公共政策的过程，其中的内在机理如何、发展趋势如何以及秉持怎样的限度等问题，均值得深究。 一、指导性案例参与公共政策决策之趋势 有学者认为，最高人民法院创制公共政策之所以具有正当性，在于现代化国家职能变化的结果、规则之治的不足以及最高人民法院的比较优势。④首先，人权司法保护理念的强化和科技迅猛发展所带来的诸如种族平等、宗教信仰自由、隐私、环境保护、生命伦理、科技安全等新问题，带来了社会对司法的新需求，迫使法院不得不创制公共政策。面对许多涉及多数人共同权益的新型诉讼案件，法院裁判立场的重要意义不只体现在社会的广泛关注度上，还表现在直接或间接影响社会公共利益的重新调整和分配，乃至相关行业的走向。其次，无论法律体系多么完备，法律与不断变化的现实生活总是存在相当大的差距，这不只体现在法律无法完全涵盖所应调整的社会关系，还体现在僵化的条文总是不能随着调整对象的变化而及时变化。再次，“因为公共政策的目的，就在于对不同利益进行调整，以实现某种具体情境下的实质正义”，“当最高法院面临不同实质利益引起的矛盾纠纷时，要实现实质正义，不仅表现在对纠纷实体关系的处理上，而且体现在司法权力本身运用的重点、方式、方法上，这样才能不忽视社会实际重大利益和要求，才能全面回应和满足不同利益方面的合理要求”。⑤相对立法与行政机关，法院在创制公共政策方面所具有的优势是更容易实现形式正义与实质正义的平衡。最后，“最高法院作为制定公共政策的法院，更多的是具有政治权威，而不是‘智识权威’”，“最高法院之所以成为最高法院，不是因为最高法院对事实认定和法律适用正确，而是因为它是最高法院”。⑥最高法院需要政治权威，就必须考虑其行为的政治影响因素以及可能的社会后果，更多的从政策出发来处理问题。“在最为疑难的案件中，政治因素，有时是社会理想，起到了决定性的作用”。⑦ 长期以来，最高人民法院参与或创制公共政策的主要形式是发布成文司法解释。然而，我国的司法解释在内容和形式上的立法化倾向，一定程度上侵犯了立法权，而广受诟病。以司法解释的形式来参与公共政策的决策对社会生活造成的冲击也显得过于激烈。 发布成文司法解释的基本依据是全国人大常委会1981年6月10日做出的《关于加强法律解释工作的决议》，决议规定：“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”1987年3月31日最高人民法院做出的《关于地方各级人民法院不应制作司法解释性文件的批复》，明令禁止地方各级法院制作解释性质的文件，申明只有最高人民法院才能行使司法解释权。此后，这一立场不断被重申。最高人民法院在制定解释时，往往会对与之相关联的公共政策问题做出判断，并且按照相关规定，这些司法解释是可以在裁判文书中直接引用，从而对经济社会发展和社会成员权利的得失产生深刻的影响。 不可否认，在法律体系尚未形成、法律规范不完备的“政策法”年代，制定法过于原则与抽象，存在一些特有的缺陷：结构的简略性、内容的粗疏性、规范的原则性。⑧依据这些模糊和简略的制定法来裁判，法官感到茫然和无所适从。特别是在改革开放初期，实在法缺失的问题比较突出，在管理国家和社会的过程中，高度重视党和国家的政策。司法政策的出台往往是以一个时期党的总体政策或基本政策为根本导向，及时地反映当时的社会政治经济形势以及社会矛盾的突出特点，其中一部分政策能够通过立法程序上升为法律规范，但在更多情况下，政策直接作用于司法活动。大量的司法政策不管其是否上升到国家政策的高度，不管其是否体现在现行法律规范文件之中，它们对司法活动都有着重大的现实影响。⑨此外，即使有民事法律规定，但民事法律规定需要在具体案件事实中适用解释时，民事政策也是民法适用解释的辅助依据，是民事法律法意解释适当性衡量的重要标准。⑩由于政策在内容上同样具有原则性太强、缺乏操作性的特点，司法的实际需求并不能获得充分满足。恰逢其时，最高人民法院的司法解释弥补了这一不足。一个普遍的现象是愈是粗疏的立法其“实施细则”愈是繁多，“特别是有些司法解释已超出了法律本身规定的范围，把司法机关推上了形式上无权立法、实际上又不得不造法的境地”。(11)对于立法缺陷的及时弥补，司法解释无论在法院内部和外部都是受到欢迎和重视的。 但是，一般说来，不允许裁判者对立法进行抽象解释几成世界各国通例。且不论在奉行成文法的大陆法系，法官没有“造法”的权力；即便在普通法国家，法官拥有强大的自由裁量权，法官“造法”也是有限度的，“通常都不倾向给予司法机关以广泛的权力去大规模地更改法律”，法官的立法活动“只能在原有法律的缝隙间进行立法”，“不能把那种建立未来法律制度的正式任务分派给法官去承担”。(12)法律规则的确立以及成文法的解释都要通过具体的判例来实现，法官和司法机构均不得脱离具体案件去制定类似于法律形式的规范性文件。从历史发展的视角观察，我国的司法机关采用单行法规形式做出的司法解释应当是特定历史时期为了应对法律缺失以及弥补法律漏洞的特定产物，而不应作为常态化的司法制度，更不应理解为“中国特色”。正是由于成文司法解释对立法权的明显僭越，使其成为最高裁判机关参与或创制公共政策的最不恰当的手段。 最高人民法院发布“指导性案例”，不失为统一司法尺度的绝佳方案，同时也是参与公共政策决策的绝佳方式。(13)由于进入最高人民法院审理的大部分民商事案件，是以诉讼标的金额大小作为基准筛选出来的，而具有法律指导意义的案件却未必与诉讼标的金额有多大干系，这使得“最高法院很难通过自身案件的审理(判决)来发挥其统一全国法律适用的功能”。(14)最高人民法院通过指导性案例的选取机制，可以弥补这一不足，实现统一司法尺度的职能，并借此影响或制定公共政策。 法律规则自身的稳定性与不断变化的社会生活的矛盾始终存在，案例指导制度就是“通过具体的纠纷处理而为沟通法和社会现实提供一种媒介机制，是普适性规范与具体问题解决、秩序的形成维持与具体问题解决、秩序的形成维持与秩序动态发展等内在紧张关系的社会需求之间的一种链接装置”，(15)指导性案例中反映的司法意见也必然具有社会规范的属性，体现新的社会需求，对社会生活关系起到引导作用。此外，指导性案例的选择往往遵从解释论的方法，不拘泥于机械的法律条文，又有适度的灵活性，能够比较妥善的处理法律的安定性与妥当性的冲突，相比颁布成文司法解释，较好地体现司法权固有的克制与被动。指导性案例制度实际上是最高人民法院的一种司法决策机制，案例的选择自然会体现最高人民法院对公共政策的价值判断，换言之，指导性案例是其公共政策的一种表达方式。 综上，法律体系的初步建成、成文司法解释自身弊端备受诟病等因素以及自身符合司法权运行特质的优势，发布指导性案例作为最高人民法院参与或创制公共政策的主要方式成为可能。 二、指导性案例参与公共政策决策之维度 在美国，司法机关能够比较深入地涉入公共政策源于司法审查制度，最主要的就是审查行政机关委任立法的合法性问题。宪法法院、拥有司法审查权的法院基本上可以理解为一个政治机构，透过司法审查权的行使，比较直接的成为某一公共政策的决策者，影响公共政策，甚至改变公共政策，从而介入社会价值的权威分配过程。(16)在德国，特别是普通法院，创制法律的判例是很少见的。即便在宪法法院，法院通过判决创制法律的机会也非常少，更多的是对宪法的解释，具有正式约束力的联邦宪法法院的判例从其生效时起即具有法律约束力。(17)我国法院不具有宪法审查的职能，不可能通过判例“直接地”创制公共政策。最高人民法院强调指导性案例具有“应当参照”的价值，但也申明，“参照不同于适用法律、司法解释必须作为根据、依照，只要类似案件的裁判符合指导性案例的裁判要点，可以引用为说理的依据，也可以不在裁判文书中具体引用”。(18)这似乎也说明了指导性案例还不具备确定的法律拘束力，也在一个侧面印证了其并不谋求直接创制公共政策，而是以间接地方式影响公共政策，引导社会生活关系发生变化。(19) 任何政策变迁，都可能引发不良后果，将指导性案例作为手段影响公共政策决策也应有其限度。西方有学者将司法介入政策分为三个维度：最低层次为法官澄清政策；第二层次为法官发现政策；最高层次为法官制定政策。“政策澄清”是司法机制中最为简单的一个，可以理解为法律解释的活动。“政策发现”则是法官阐述某项公众已然接受的政策的过程。“政策制定”存在于当法官推进某项与公众相悖的政策过程中，或者说，法官把公众不愿意或者还没有准备好接受的规范强加给公众。(20)指导性案例对公共政策发挥影响力，同样可以作以上三维度分析。所不同的是，介入公共政策的不再是法官个体，法官对于具体案件所拥有的自由裁量权并不会对公共利益的导向产生直接效果。指导性案例遵从严格的遴选程序，由最高人民法院审判委员会讨论决定后统一发布。最高人民法院还要求，下级法院不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓。 指导性案例的首要任务是澄清政策和解释法律。“从严格的守法主义角度出发，人们期望法官释法而非变法，法院的当务之急是寻找规则，表达对法律和法治的忠诚”。(21)如果司法裁判不受权威文本的限制，在制度上是可疑的。正是由于这个原因，最高人民法院的指导性案例的首要任务在于审慎地解释法律，弥补成文法的局限性。成文法的局限性可以概括为：抽象性和模糊性；必然存在的空白和漏洞；法律规则之间存在的冲突；规定本身存在的不合理之处。并且，我国的成文法由于历史的原因还具有较强的“政策法”的特征，即在“宜粗不宜细”的立法指导思想下所制定的过于原则、抽象、笼统、模糊、简略，具有政策性的若干特征的法律。(22)指导性案例有助于弥补这些不足，有针对性地进行成文法的解释。指导性案例中的“裁判要点”项目类似我国台湾地区的“裁判要旨”，意在提炼归纳具有指导意义的重要裁判规则、理念、方法，便于法官选择适用。 “政策发现”通常“发生在发现公共政策即公众的期望或规范尚未通过宪法、法律、司法裁判所实施之时，此刻公共政策缺乏有力的论证和支持”；“某项可行性规范或可行性政策即一项成熟的司法行为就是能获得大多数公众支持，公众支持构成了政策发现的民主基石”。(23)指导性案例在此时能够发挥的作用是顺应社会对司法的期待，对相关的问题做出理论化、系统化的阐释。例如，《最高人民法院公报》2001年第1期刊登的龙建康诉中洲建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿纠纷案中，中洲公司在与被告姜建国签订的内部承包合同中约定“如发生一切大小工伤事故，应由姜建国负全部责任”，把企业应当承担的责任转嫁给承包工程的自然人。这一约定被法院认定为，损害了劳动者权益，违反了宪法和劳动的规定，是无效约定，法律不予保护。很显然，法院的判决书顺应了公众的意志，即对境遇上的弱者应当给予私法上的充分保护上。在劳动者与雇主的关系中，雇主无疑享有对劳动力的支配权，也获得了对劳动者的支配权，劳动者在社会资源分配中自然处于弱者地位，这也是社会的通常观念。本案中，按照承包合同的约定，并非没有工伤赔偿的主体，而在于自然人相对于单位来说赔偿能力有限，故合同的特别约定是无效的。这一案例的“政策发现”在于，合同的特别约定要让位于对劳动者工伤赔偿的实效。保护劳动者权益以及关怀弱者的观念早已根深蒂固，法院通过判决重申这一立场，只是司法上的宣示而已，这可以理解为“政策发现”。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第5条规定，人大代表、政协委员、专家学者、律师以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士，可以参与推荐指导性案例。这一规定在加强案例指导工作的社会参与度的同时，似乎也意在说明所发布的指导性案例所表达的裁判意见应该获得公众至少是法律界人士的认同。 与“政策发现”不同的是，“政策制定”是通过司法裁判强加规则给公众，往往公众并未准备接受或者并不愿意接受这些规则。(24)在司法裁判中，极端情况下可能会出现裁判结果所体现出的政策导向不受权威文本约束，同时由于与社会公众意见相左而缺乏社会公众支持。当然，政策制定被引入司法过程也受到质疑，“当法官脱离法律文本，势必失去了民众对其裁判合法性的必要尊重”，(25)显然有僭越立法权之嫌。在指导性案例的遴选过程中，对于不具备基本法律条文支持以及可能引起公众心理反感的裁判，尽量慎重选择或不选择。 司法权本质上的消极与被动，要求法院制裁不法情事不能主动出击，必须待诉讼提起后才有机会行使职权，亦才得机会从事公共政策的制定与抉择。无论如何，“最高法院形成的公共政策都只能以一种温和的、内敛的、渐进的、高度一致性的方式去影响立法和行政机关，迫使其将法院的决策意见吸收为国家或政府的公共政策，再通过传统的政策执行体系加以推行”。(26) 三、指导性案例参与公共政策决策之路径 从政策澄清、政策发现到政策制定是个渐次推进的过程。在我国的权力体制中，司法权相对薄弱，让法院承担与自身地位不匹配的义务似乎不切实际。在对公共政策的影响上，指导性案例制度通过公布个案判决的形式，比出台成文司法解释显得谦抑许多。但出于形式合理性的考虑，指导性案例制度运行过程中，在影响公共政策的内部层次上，仍应遵循克制主义，尊重权威与既有规则，多从“政策澄清”、“政策发现”角度来参与公共政策决策，或者说，指导性案例参与公共政策决策的主要任务是“政策澄清”和“政策发现”。之所以如此的另一个原因是，独立的司法是最高人民法院发挥参与公共政策决策职能不可或缺的条件，目前的外部司法环境显然不尽如人意，司法过程并不适宜掺杂进过多法律之外的因素。因而，在指导性案例的选择上，首要的是确保指导性案例自身的质量，因为这事关案例的权威与否；尽量排除突破现行法律尺度过大的案例，选取能够澄清法律、厘清规则的案例，指导性案例的处理结果尽量与现行法律的预见性的判断保持一致。 要保证指导性案例内容上实质的公平与正义，在程序上除坚持严格的遴选程序以及审判委员会讨论决定程序外，还可以尝试建立专家论证制度，对于争议较大的案例谨慎选择或直接排除。以第2号指导案例为例，这一案例裁判观点是，民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。一方当事人不履行和解协议，另一方当事人申请执行一审判决的，人民法院应予支持。由于其裁判依据是类推适用修改前的《民事诉讼法》第207条第2款，这一案例发布后，学者对其反映的裁判观点有褒有贬，争议较大。(27)这里，笔者无意争论发布这一案例的必要性以及在法理上的妥当性，而是要说明，使用类推方法来解释法律规则，在某种程度上无异于创设法律，应当尤为慎重，事先进行广泛的专家论证能够保证其不出大的纰漏。 从已经颁布的指导性案例的形式上看，主要由关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由等几部分组成，其中比较关键的裁判理由寥寥数语，略显单薄。形式上的简约固然方便法官的查阅和选择，但如果缺乏相当深度的法理阐释，会使人难以比较全面地理解案例所表达的裁判观点。为此，笔者建议，在发布指导性案例的同时，顺带发布官方的“法律意见书”，详细阐释裁判意见。值得注意的是，在每次发布指导性案例以后，最高人民法院案例指导工作办公室会推出由最高人法院法官执笔的案例解读文章，刊载于《人民司法》等最高人民法院主办的刊物上，这有助于弥补指导性案例在说理上的不足。这些文章一般会阐释挑选这一案例的经过和意义，所谓的“挑选意义”不仅包括法律价值，还包括反映有关政策取向的社会价值。如此，下级法院在以后处理类似案件时，不仅需要遵从指导性案例反映的法律观点，还要遵从其所体现的公共政策的导向。 从指导性案例表达实质内容上看，其法律观点在符合公平与正义的价值前提下，必须符合有关的法理。指导性案例在“释法”的过程中，包括对法律规则的解释以及某一法律尚无规定或规定不明确时的解释，必须符合法律解释的规则和方法，并对这种解释的方法要详加阐述。在进行法意解释、体系解释、利益衡量时，往往渗透着对公共政策的发现或选择，这种价值判断有必要清晰地表达出来，以使法官再次裁判类似案件时能够准确把握其价值取向。 当制定某项公共政策成为一种迫切需要时，在充分考虑民众对公共政策的承受能力以及心理支持的情况下，并不应排斥指导性案例直接参与政策的制定。遇“政策制定”场合，对案例本身质量的关注尤甚。笔者的意见，对这些案件在管辖上可适当调整。从诉讼法有关管辖的规定来看，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的案件。最高人民法院制定的《人民法院第二个五年改革纲要(2004－2008)》第12条规定：“改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法，对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直接审理”。这也可以认为，最高人民法院可以审理原本由下级审理的具有普遍法律适用意义的案件。通过案件的有效筛选机制，对于可能涉及的创制公共政策(政策制定)的案件，最高人民法院可以直接审理，之后再发布为指导性案例。这样做不仅可以体现最高人民法院自身的权威性，同时，也可以降低下级法院由于创制公共政策给法院和法官带来的不确定的风险。 注释： ①参见“用好用活指导性案例 努力实现司法公正——最高人民法院研究室负责人就案例指导制度答记者问”，载《人民法院报》2011年12月21日。 ②［美］托马斯·戴伊：《理解公共政策》(第11版)，孙彩红译，北京大学出版社2008年版，第1页。 ③金芳芳：“裁判形成公共政策之我见”，载《人民法院报》2012年4月25日第8版。 ④张友连：《最高人民法院公共政策创制功能研究》，法律出版社2010年版，第23－40页。 ⑤同上注，第37页。 ⑥侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第180页。 ⑦［美］理查德·A·波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第188页。 ⑧参见刘作翔、徐景和：“案例指导制度的理论基础”，载《法学研究》2006年第3期。 ⑨齐恩平、李超：“党的政策、司法政策与民事司法嬗变”，载《学习论坛》2010年第12期。 ⑩齐恩平：“民法适用解释的政策检视”，载《南开学报(哲学社会科学版)》2012年第5期。 (11)同注⑧。 (12)［美］E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第584－585页。 (13)但最高法院并未表明未来会以“指导性案例”的方式来取代“司法解释”，可以预见在相当长的一段时期，“指导性案例”与“司法解释”会并存。 (14)同注⑥，第176页。 (15)胡云腾主编：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年版，第93页。 (16)陈铭祥：《法政策学》，元照出版有限公司2011年版，第117－125页。 (17)最高人民法院课题组：“关于德国判例考查情况的报告”，载《人民司法》2006年第7期。 (18)胡云腾主编：《最高人民法院指导性案例参照与适用》，人民法院出版社2012年版，第26页。 (19)这也是作者将本文题目表述为“表达方式”而非“创制方式”、“决策方式”的原因。 (20)Roy L.Brooks,The use of policy in judicial reasoning:a reconceptualization before and after Bush v.Gore,Stanford Law and Policy Review,2002. (21)同注④，第230页。 (22)徐昕：“迈向司法统一的案例指导制度”，载《学习与探索》2009年第5期。 (23)同注(20)。 (24)同上注。 (25)同上注。 (26)同注④，第234页。 (27)南京大学法学院副教授严仁群在《中国法学》2012年第4期上著文《二审和解后的法理逻辑：评第一批指导案例之“吴梅案”》，对案件提出了诸多异议。作者认为，最高人民法院只注意到了和解协议与生效判决的关系问题，未能理清二审和解后的法理逻辑。该案不当之处在于错误理解标准时后达成的和解协议与生效判决的关系，类推适用《民事诉讼法》第207条，违法设置新的执行立案条件，处理债务人实体异议的程序欠缺正当性。论文提出应区分撤诉与撤回上诉，不应混同；执行立案与和解协议无关；债务人可基于和解协议请求部分排除执行力；应依正当程序处理债务人的实体异议；该案不能类推适用《民事诉讼法》第207条。标签：法律论文; 法官改革论文; 公共政策论文; 立法原则论文; 法律制定论文; 社会问题论文; 时政论文; 最高人民法院论文;