非法经营罪的困境与出路——非法经营罪兜底条款的问题与完善，本文主要内容关键词为：非法经营论文,出路论文,困境论文,条款论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学界视为非法经营罪的兜底条款。开放性的表述使它在严密法网、提高法的灵活性方面发挥了重要的作用。但是近年来，司法解释对非法经营罪兜底条款无规律的扩张适用却使其逐渐地偏离了“法之明确性”的轨道，也背离了市场经济的本质。非法经营罪兜底条款陷入了前所未有的困境。
一、非法经营罪兜底条款的问题及原因
(一)非法经营罪兜底条款的问题
依据现行刑法第225条，非法经营罪兜底条款描述的行为是：违反国家规定，其他严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为。由于其间采取了高度概括抽象的语言“其他”，一般国民无法据此判断究竟有哪些行为被涵盖其中，所以，有必要借助司法解释予以明确。
依据相关司法解释，目前共有7类非法经营行为可以援引《刑法》第225条第4项的规定定罪处罚。它们分别是：非法买卖外汇的行为；非法出版行为；非法经营电信业务行为；生产、销售“瘦肉精”行为；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为；擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为；擅自发行、销售彩票行为。从性质上看，这7类行为不完全相同。其中，非法买卖外汇的行为、非法出版行为中的“没有获得出版资格而从事出版业务的行为”、非法经营电信业务行为、擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为以及擅自发行、销售彩票行为属于同一种类型。它们的共同点是：经营主体在事先没有获取经营许可资格的情况下，擅自从事了相关的国家特许经营行业，侵害了国家的经营许可制度。换言之，它们都属于经营主体资格违法的情形。生产、销售“瘦肉精”行为和非法出版行为中的“出版内容违法的出版物的行为”则属于同一种类型。其相同之处在于：经营客体是国家禁止经营的产品。也就是说，它们的经营客体违法。而垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为自成一类，属于经营方式违法的情形。
从司法解释的规定上看，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的具体指向并无规律可循。它既可以指经营主体资格违法的经营行为，也可以是经营客体违法的行为，还可以包括经营方式违法的行为。换言之，只要是与经营行为相关的因素违法，均有可能成立非法经营罪。照此逻辑发展下去，随着经济领域的不断扩张和经营方式的日趋多元化，势必还会有大量的经营行为被认定为非法经营罪。我们认为，此种现状和发展趋势直接导致两个不利的后果。第一，违反罪刑法定原则。罪刑法定原则要求作为定罪处刑依据的“法”必须具有明确性，能为一般国民所知晓和理解。但是目前，非法经营罪兜底条款在司法解释的推波助澜之下，偏离“法之明确性”轨道的趋势愈加明显。对于究竟还会有哪些经营行为将被认定为非法经营罪，不但一般国民难以知晓和把握，就算是法律专业人士也为之疑惑。在法治社会，罪刑法定原则作为铁律具有不容突破的性质，任何与罪刑法定原则背道而驰的法律规范最终必将遭遇被废弃的命运。第二，背离市场经济的本质。市场经济的本质在于“自由”。国家对经济生活应保持一种尽量不干预的态度，经济生活的刑法干预更是应当尽量避免。但目前，非法经营罪兜底条款的触角却越深越长，这显然与市场经济的本质相背离。无论是从违反罪刑法定的角度看，还是从背离市场经济本质的角度看，非法经营罪兜底条款正面临前所未有的困境。
(二)非法经营罪兜底条款现存问题的原因
不同立场之下，非法经营罪兜底条款陷入困境的原因是不同的。主张废除非法经营罪兜底条款的人会认为非法经营罪兜底条款陷入困境的根本原因在于其使用了“其他”这样“不明确”的字眼。而主张保留非法经营罪兜底条款的人，则不会将非法经营罪兜底条款陷入困境的原因归于其自身。
在我们看来，现阶段立法者在非法经营罪中保留兜底条款是必要的。我国实行经济体制改革以后，经济活动由原来依托指令性计划的模式转向了以市场调控为主，宏观调控为辅的模式。经济活力确实是大大增强了，但是经济犯罪的形势却愈发地严峻起来，花样翻新的经济犯罪手段让人应接不暇。在这样复杂的背景之下，采用过于明确的细节描述条款势必会带来立法遗漏，将一些本应当由刑法规制的行为排除于犯罪之外，这对于维护变革时期的国家经济安全和市场经营秩序是极为不利。此时，如果在非法经营罪中设置“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”作为兜底条款，则可以严密法网，避免大量具有严重危害性的经济行为逃脱制裁，同时也有助于增强刑法的震慑力，充分发挥其预防犯罪的作用。事实上，非法经营罪兜底条款在弥补法律漏洞，打击经济犯罪方面体现的优势是得到学者广泛赞誉的。比如有的学者就提出，适当设置一些兜底条款运用其概括和弹性对付经济犯罪形式的复杂性，可以形成法网恢恢疏而不漏的格局。① 经济刑法的立法者应有意识地制定出一些界限不明确的行为构成要件，而使潜伏着的犯罪行为人不能明确地知道刑罚的范围，在这种情况下，可使具有犯罪意图的行为止于合法的领域里。② 所以，我们认为，尽管非法经营罪兜底条款具有一定的缺陷，但是现阶段它仍然是经济立法的必然选择。
既然认为非法经营罪兜底条款具有存在的必要性，那么就不能将其陷入困境的原因归于其自身。我们认为，非法经营罪兜底条款陷入困境的表面原因是司法解释漫无边际地扩大化适用，但深层次原因却是对解释兜底条款应当遵循的原则的缺位。兜底条款的适用要想既不违反罪刑法定原则，又能发挥其应有的作用，应当遵循以下步骤：“设置兜底条款——明确对兜底条款进行解释应遵循的原则——司法解释、司法实践”。即立法设置了兜底条款后，首先应当明确对兜底条款进行解释的原则，然后最高司法机关依此解释原则解释兜底条款、发布司法解释，各级审判机关依此解释原则对具体行为定罪处刑。但是目前，我们却一直是在走“设置兜底条款——司法解释、司法实践”的路线，省略了最重要的“明确对兜底条款进行解释应遵循的原则”的环节，这直接导致了司法解释对兜底条款的随意扩大适用。
二、非法经营罪兜底条款问题的完善对策
非法经营罪兜底条款目前的症结在于司法解释确定的诸种行为方式不协调，缺乏规律性。因此，保证非法经营罪兜底条款契合罪刑法定原则，可以适用体系解释的原则。体系解释是根据相关刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的涵义，阐明其规范意旨的解释方法。其最大优点就是可以避免对刑法条文做断章取义的理解，从而保证刑法条文的整体性、协调性。运用体系解释原则解释非法经营罪的兜底条款一来可以保证刑法条文的连贯性，不脱离立法原意；二来也可以将兜底条款限制在合理的范围内，不至于超出国民之预测性而违反罪刑法定原则，同时也可以契合市场经济的本质，避免刑法的触角伸得过长。
(一)坚持体系解释原则
1.明晰“违反国家规定”是基础。“违反国家规定”是充实非法经营罪犯罪构成的必要条件，因此，明晰此处“国家规定”的确切范围是限制对非法经营罪兜底条款无度扩大适用的基础。依照《刑法》第96条，“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。据此，依据体系解释的原则，构成非法经营罪的行为所违反之国家规定应与《刑法》第96条的内容契合，即只包括最高立法机关及其常设机关和最高行政机关制定和发布的规范性法律文件。除此之外的任何国家机关，包括国务院各部委、各专门委员会、地方各级人民代表大会制定和发布的规范性法律文件均不在范畴之内。
2.把握“情节严重”程度是重点。兜底条款中“情节严重”是对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的程度的规定。由于我国刑法关于犯罪的规定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以，行为的危害程度对行为是否构成犯罪具有决定意义。由此，“情节严重”是重要的定罪要件，其程度必须予以明确。由于我国刑法分则在很多具体罪名的罪状表述上均有“情节严重”的规定，所以，非法经营罪兜底条款中的“情节严重”是可以依据体系解释的原则，照应刑法的其他条款加以明确的。我们认为，此处判断“情节严重”的标准可以包括以下几个方面：(1)非法经营的数额。非法经营罪是以获利为目的的典型的经济犯罪，所以，犯罪数额是认定行为危害程度的首要标准。因此，非法经营的数额较大即可认定为“情节严重”。至于“数额较大”的量的标准，笔者认为不宜整齐划一，而应以非法经营行为的具体形式作相应的规定。因为不同行为方式的非法经营行为其社会危害性是不同的，统一“数额较大”的量的标准既不现实，也不公平。(2)违法所得额。违法所得额是行为人非法经营行为的获利数额。一般地，违法所得额与社会危害程度成正比，违法所得额越大，社会危害性程度也就越高。因此，非法经营行为的违法所得额较大即可认定为“情节严重”。同样地，此处“数额较大”的量的标准，也不宜统一规定。(3)一定时期内从事非法经营行为的次数。行为人在一定时期内反复从事非法经营行为，其社会危害性是显而易见的。因此，以一定时期内从事非法经营行为的次数作为衡量“情节严重”的标准具有合理性。由于经营行为本身具有一定的周期性，所以此处的“一定时期”不宜过短，而“次数”也不宜过多。我们认为，行为人三年内从事非法经营行为两次或以上的，可以认定为“情节严重”。(4)造成重大损失。非法经营行为扰乱了市场的正常交易秩序，势必造成一定程度上的损失。由此，以造成的具体损失为标准判断情节是否严重具有可取性。一般而言，只有造成重大损失才宜被认定为“情节严重”。至于怎样才算是“重大损失”，则仍需根据具体行为的样态予以确定。(5)重大社会影响。重大社会影响是一个相对弹性的指标，主要取决于非法经营行为的社会影响的范围。一般说来。如果该非法经营行为造成县级或以上区域内相应行业的市场秩序混乱即可认定为“情节严重”。
3.确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”指向是关键。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是非法经营罪兜底条款罪状表述的核心，所以，明确它的指向是划定兜底条款规制范围的关键。
就字面理解，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”是指除了《刑法》第225条第1、第2和第3项规定的行为以外的非法经营行为。但只是这么理解显然不够，涵盖面太大，根本无法把握。我们认为，遵循体系解释的原则可以确定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的指向。由于体系解释讲求刑法条文的协调一致，所以欲解释“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，首先必须找到其需要与之协调的行为。显然，《刑法》第225条第1、第2和第3项规定的行为是最佳的选择。储槐植教授也曾说过，兜底条款要想避免被随意扩大，应取决于……法条本身能够暗示其内涵和外延。③
《刑法》第225条列举的非法经营罪的前三种行为方式分别是：(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的行为；(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为；(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的行为。虽然从语言表述上看，这三种行为方式各不相同，但实质上它们有三个共同之处：(1)均属于经营行为；(2)行为人均以牟利为目的，犯罪主观方面是直接故意；(3)均侵害了特定行业的经营许可制度，破坏了市场交易的正常秩序。基于此，笔者认为，只有那些以牟利为目的，侵害特定行业的经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的经营行为才能被认定为“严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。所以，兜底条款中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应当指向那些除了《刑法》第225条第1、第2和第3项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序的行为。
至此，我们运用体系解释的原则全面解析了非法经营罪兜底条款所述之罪状，将其限定为：违反国家规定，《刑法》第225条第1、第2和第3项规定的行为以外的，以牟利为目的，侵害国家经营许可制度，破坏市场交易正常秩序，情节严重的非法经营行为。
(二)运用体系解释原则检视、清理不当之司法解释
明确了非法经营罪兜底条款的具体内涵之后，以其为标准重新审视和清理不当的司法解释是保证非法经营罪兜底条款走出困境的必然选择。
前文在分析司法解释确定的7大类依兜底条款定罪处刑的行为时已经指出，非法买卖外汇的行为、非法出版行为中的“没有获得出版资格而从事出版业务的行为”、非法经营电信业务行为、擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为以及擅自发行、销售彩票行为属于经营主体资格违法的情形，侵害了国家的经营许可制度。因此，以上几种行为情节严重的，可以被认定为非法经营罪。但是，非法出版行为中出版违法出版物的行为、生产、销售“瘦肉精”的行为以及垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为却不属于经营主体资格违法的情形，与违反国家经营许可制度没有必然的关系。因此，该3种行为不应被认定为非法经营罪。相应地，涉及此3种行为的司法解释应当被废除或做出相应的修改。妥当的作法是参考立法对非法传销和变相传销行为的处理方式。依据最高人民法院2001年3月29日《关于情节严重的传销或变相传销行为如何定性问题的批复》，从事传销或变相传销活动，扰乱市场秩序情节严重的，按照非法经营罪定罪处罚。但2009年公布的《刑法修正案(七)》修改了该司法解释，将传销和变相传销行为规定为组织领导传销罪。由此，笔者建议对于刚刚言及的出版违法出版物的行为、生产、销售“瘦肉精”的行为以及垄断货源、哄抬物价、囤积居奇行为，可以考虑采用刑法修正案的方式单独定罪。这样既可以有效地打击这些行为，也可以保证非法经营罪犯罪构成的明确性。
综上，通过运用体系解释的原则对兜底条款进行全面解析，并在此基础上清理了不当的司法解释后，非法经营罪本身就变成了一个相对封闭的犯罪构成体系。它主要以“违反国家规定，破坏国家经营许可制度，严重扰乱市场秩序，情节严重的非法经营行为”为规制对象。如此一来，既保有了一定的包容力，可以应对纷繁复杂的经济犯罪形式，也不至于太过开放而违反罪刑法定原则。
注释：
① 储槐植、梁根林：《论刑法典分则修订的价值取向》，载《中国法学》1997年第2期。
② 林山田：《经济犯罪与经济刑法》，台北三民书局1981年第3版，第103页。
③ 储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社1997年版，第359页。