超越事实与规范的学理——雇佣合同工伤赔偿的归责原则与过错概念评析，本文主要内容关键词为：学理论文,工伤论文,过错论文,事实论文,原则论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、引言
学者们经常为自己苦心经营出来的种种“应该”抱不平，原因是其中的大多数不被立法者及司法者看好。与“法务五巨头”（姑且这么称呼，即全国人大法工委、最高法院、最高检察院、公安部、司法部）相比，学界的力量似乎永远是单薄的。不过事情正在起变化，留意我国雇佣合同工伤损害赔偿法律事务的有心人会发现，学理在其中的影响力对司法界已造成了事实上的“压迫”，用压迫这一字眼，是因为笔者认为学理的影响力并非建于和司法良性互动的基础之上，对某些司法怪现象的产生应承担一定的责任。
雇佣合同下的工伤事故，是指雇工在执行雇主所指派的工作职责中，所遭受的各种意外伤害。在过去的计划经济时代，国有和集体企业占绝对主导地位，工伤事故依照劳动保险制度解决，一般不涉及侵权责任的承担。但在转型期的市场经济体制中，个体、合伙、私营及村办的各种工业、采矿和建筑企业的工人数以千万计，他们中的绝大多数不享受劳动保险，只能通过侵权行为法解决工伤事故的赔偿问题，归责原则的重要性于是随之凸现。然而法律职业者们并没有因为问题的重要性而团结一致、群策群力，学理对司法的批评掩盖了所有的声音，司法界似乎像一个最后的输家在这一交锋中弃阵缴械。
二、过错责任原则：从台前到幕后
1999年，最高人民法院在《最高人民法院公报》第5期刊登的了“刘明诉铁道部第二十工程局第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案”，这是《公报》所发最新的工伤赔偿案。虽然判决是由眉山县人民法院作出的，鉴于公报系最高法院的机关刊物，所登载的案例经过最高院编写，对各级法院具有参考与借鉴作用，因而判决中对归责原则的表述可以代表最高法院对此问题的最新见解。
[案件事实]第八工程公司与该公司职工罗友敏签订工程承包合同，约定由罗友敏承包大桥行车道板的架设安装，费用包干。刘明经人介绍到罗友敏处打工。为防止工伤事故，罗曾召集民工开会强调安全问题，要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩，防止道板坠落伤人。后刘明在安放道板下的胶垫时未使用铁钩，直接用手放置。由于支撑道板的千斤项滑落，重达10多吨的道板坠下，将刘明的左手砸伤。
[判决理由]《中华人民共和国宪法》第四十二条第二款规定：“国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上，提高劳动报酬和福利待遇。”《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者有获得劳动安全卫生保护的权利。第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。”被告罗友敏作为工程承包人和雇主，依法对民工的劳动保护承担责任。采用人工安装道板本身具有较高的危险性，对此，罗友敏应采取相应的安全措施，并临场加以监督和指导，而罗友敏仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生安全事故。当然刘明在施工中也有违反安全操作规则的过失，但其并非铁道建设专业人员、且违章情节较轻，故不能免除罗友敏应负的民事责任。（注：整个案件的经过详见《最高人民法院公报》1999年第6期，第172—173页。该案还涉及发包人第八工程公司的责任问题，但工程公司和刘明之间不存在雇佣合同关系，其承担责任的法律依据和本文讨论的主题不同，所以在事实与判决理由的引用中省略了这部分内容。）
值得注意的是，判决在法律条文的适用上，和此前《公报》上刊登的张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案有明显的不同。在张连起、张国莉案中，天津塘沽区法院在阐明了宪法、劳动法规定精神和社会主义公德后，直接适用民法通则第一百零六条第二款的规定，确认雇主张学珍违章作业，“由于过错侵害了张国胜（工伤死亡的雇工）的人身安全，应当承担民事责任。”（注：《最高人民法院公报》1989年第1号。最高人民法院在1994年出版的《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》（1949—1993年）中，将此案收为建国以来四个典范性的损害赔偿案例之一。）“二张”案判决时适用了过错责任，当属显然。但在本案中，法院只援引了宪法和劳动法的一般性条款，避而不用可直接确定责任承担的法律条文。使人不免疑问：法院对工伤事故的处理是否已抛弃了过错责任说？
这一疑问通过对判决措辞的仔细研读即可澄清。在罗明案的判决理由中，虽然没有出现“过错”这一字眼，但在罗友敏承担责任理由的论证结构中，隐含着过错责任的法律推理过程：首先引用宪法和劳动法有关劳动保护的规定，说明雇佣合同中，雇主不但有支付劳动报酬的主义务，还需依法承担保护雇工人身安全的附随义务；然后根据案件所涉工作的性质（具有较高的危险性）和雇工的能力（非专业人员），对这种附随义务加以具体化，使其内容包括临场监督与指导，以保障操作规程（安放道板时应使用铁钩）得到切实执行；最后根据罗友敏“仅在作业前口头予以强调，疏于注意，以致刘明发生事故”的事实，得出罗友敏没有全面履行上述保护义务。因此，罗友敏对事故的发生，是有过错的。法院依然坚持了过错责任原则。
相同的归责原则，不同的法律适用。省略民法通则第一百零六条第二款的原因为何？这应该与理论界对张连起、张国莉案的归责原则几乎是众口一辞的批评直接相关。
张连起、张国莉案刊登之后，立即招来一片批评之声。先有几位重量级人物发言：“工伤事故致工人伤残死亡的赔偿问题，属于特殊侵权行为，应适用无过错责任原则……我认为，本案受理法院适用民法通则第一百零六条第二款关于一般侵权行为的过错责任原则的规定，显属不当。”（注：梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工感染死亡案评释》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政大学出版社1993年版，第273页。）“确定工伤事故损害赔偿责任，应适用无过错责任原则是毫无疑问的……判决适用民法通则第一百零六条第二款，是明显错误的”。（注：杨立新；《工伤事故与损害赔偿》，载《民法判解研究与适用》中国检察出版社1994年版，第346页。）此后，众人不加思考的纷纷予以引用，无过错责任说的影响遂迅速扩大，最终占据了独立地位。以至不少文章不作论证，就直接将它作为论述的前提和出发点。（注：如姚旭斌：《保姆因伤向雇主索赔，应适用何种归责原则？》，《人民司法》1999年第4期。缪亚波：《浅议雇佣侵权损害赔偿案件的处理》，《浙江审判》1998年第11期。）
工伤事故赔偿主张采用无过错责任的理由虽然众说纷纭，但就总体而言，大致可分为两大类：
第一类理由主要不是在法律上加以论证，其推理的方式是：首先断言我国法律对工伤事故的归责原则没有规定。然后根据比较法或利益衡量的方法，提出一些“实质性”的理由，诸如(1)雇主承担无过错责任是现代民法之通例，在社会主义国家，雇主对工伤事故承担的责任不能比资本主义国家的雇主轻；(2)过错责任不利于保护雇工的合法权益，不符合民法的公平原则；(3)企业之经营活动为意外灾害的来源，且雇主能通过商品价格或责任保险制度对其承担的责任予以分散等等。（注：这样论述的文章太多，无法一一列举。集大成者为：房绍坤：《雇主对雇员的赔偿责任》，载王利明主编：《中国民法案例与学理研究》《侵权行为篇、亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第139—141页。）最后得出应适用无过错责任的结论。
第二类理由才真正算得上是“法律”的理由，可再细分为具有代表性的两类：1.梁慧星先生主张：“应该正确解释民法通则第一百二十三条（即七种高度危险作业致人损害的民事责任，是典型的无过错责任——笔者附注），使该条能涵盖一切工伤事故，以便广大未能保险的工人因工受损害时，可以适用该条依无过错责任的原则得到法律保护，避免出现严重的不公平。”（注：梁慧星；《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工感染死亡案评释》，载《民法学说判例与立法研究》，中国政大学出版社1993年版，第275页。）2.杨立新先生主张，本案应适用民法通则第一百零六条第三款规定，即“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。理由是对于工伤事故赔偿责任采无过错责任，1953年的《劳动保险条例》有原则性的体现，杨指出虽然后者并未明确采用无过错责任原则立场，但在其条文的规定上，明显适用的是无过错责任原则。据此认为援引民法通则第一百零六条第三款，依据劳动保险条例的规定，适用无过错责任原则确定工伤事故的赔偿责任，“是顺理成章的”。（注：杨立新；《工伤事故与损害赔偿》，载《民法判解研究与适用》，中国检察出版社1994年版，第346—347页。）
张连起、张国莉案在《公报》上的刊登，是经过最高法院审判委员会讨论的，本应在工伤事故的归责原则上，起到统一各级法院法律适用的作用。但由于无过错责任说影响力的强劲，以及我国法院判决无需阐明详尽的判决理由，造成不同法院的做法各不相同，即便同一法院，前后的判决也不排除抵牾之处。并逐渐形成了比较流行的做法：1.在雇主明显有过错的场合，适用过错原则，法条适用为民法通则第一百零六条第二款；2.如果无法证明雇主有过错或原因不明的，则只引用民法通则第一百一十九条关于赔偿范围的规定，而不援引确定各方责任的具体法律条文；3.雇员有过错的，一般根据民法通则第一百三十一条减轻雇主的责任。
刘明案在这样的学理背景之下，也难免不受到影响，进而导致法律适用的不妥贴。宪法和劳动法的规定，只说明罗友敏负有保护雇工人身安全的义务。而违反这种义务应承担侵权法上的赔偿责任的法律条文却没有引用。这似乎是在刻意回避民法通则第一百零六条第二款的适用。实质上采纳的是过错责任，但在判决理由中对归责原则作了模糊处理。
三、无过错责任说：自在自足？
学理表现出的力量不仅使我们想起米歇尔·福柯，这位剖析话语、知识与权力关系的思想家，宣称知识不外是作为一种权力的工具而起作用的，知识说到底乃是“保持自身并扩大其权力”的过程。（注：参见周光：《20世纪西方美学》，南京大学出版社1996年版，第400页。）但在品味大师的理论之前，有必要先对作为“主流话语”的无过错责任说作一番认真的审现，它是否是一种自在自足的知识？它的依据真的这么充分吗？
（一）先来看第一类所谓的实质性理由。
民法通则第一百零六条第二款，系侵权行为责任的一般规定，适用于所有没有特殊规定的侵权行为。因此，未就工伤事故设特别规定，不能被理解为我国法律对工伤事故的归责原则“没有”规定。对工伤事故仍应适用侵权行为法之一般规定，以过错责任为基本原则，为是法律适用的基本常识。
而那些实质性的理由，根本就不是“法律”上的理由。它们在法律规定有歧义需要解释，或法律有漏洞需要填补的时候或许有些用处。在法律规定明白无误时，只是一堆多余的话语。在法治社会，法官必须遵循“依法裁判”的法治原则，将立法机关制定的法律，适用于庭审中查明的具体事实，确定各方的责任，法官不能一上来就凭公平正义的原则或内心的良知作出判决。这是司法权的性质决定的。
（二）再来分析第二类“法律”的理由。
梁说所持意见主观色彩太过浓烈。使高度危险作业的规定涵盖一切工伤事故，这样解释的依据何在？这里所谓的“正确”解释，究竟采用了何种解释方法？（注：关于法律解释的具体方法，梁慧星先生列举了十种，见《民法解释学》第213页以下，中国政法大学出版社，第1993年版。苏力将这些具体的方法归为三种类型：文义解释或平义解释：法意解释和目的解释：语境解释或体系解释。参见《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，载梁治平主编《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第33—54页。）均未论及。下面按照法解释学上几种基本的解释类型对梁说进行逐一评析。
1.如采文义解释，第一百二十三条显然不能涵盖所有的工伤事故。所谓“高度危险”，按普通人的见解与观念，自然不同于日常生活中一般的风险，而是指按现有技术发展水平，人们还不能完全控制和有效防止的致损风险。（注：王家福主编：《民法债权》，法律出版社1991年版，第513页。）也就是说，人们在从事这类作业时，即使尽到所能达到的高度谨慎和勤勉义务，仍不能避免致人损害的事故发生。因此，在现实生活中，很多企业所从事的作业，很难说是高度危险作业，如普通的机床加工、人力车运输工人推人力车等。在本案中，人工架设道板虽然有一定的危险性，但刘明只要遵守操作规程，在安放胶垫时使用铁钩，即可避免事故的发生，并不存在不可避免的损害的可能性。将这类劳动纳入高度危险作业的范围，显失妥当。
2.采体系解释，也不妥当：a）雇工不属于“他人”的范畴。雇工受雇主的指派，系危险作业的直接操作者。因此从整个条文的结构分析，雇工应是“从事高空……等有高度危险的作业”的主体，从而有可能同雇主一起列为高度危险致损案件的共同被告。本条规定解决的是高度风险作业对周围环境的损害赔偿问题。这就排除了将“造成他人损害”中的“他人”解释为包括雇工的可能。否则，在同一起事故中，如果第三人起诉，雇工被列为被告；而雇工又可依据同一法条向雇主主张权利。这显然是谎谬的。b）将导致侵权法内部的冲突。在工伤事故案件中，雇工向雇主主张权利，出于公平正义的法律政策考虑，进而允许对高度危险作业的构成作极为宽泛的解释。但如果该事故同时对其他人也造成了损害，也向雇主提出索赔，又如何处理呢？如采纳同样的构成标准，显然不当；而采纳不同的标准，又致使法院在两个案件中对同一事故是否构成高度作业作出不同的认定。
另外，就梁先生对高度危险作业条款所作的法意解释或目的解释的讨论并无必要。因为：a）探究立法意图或法律所欲达到的目的，必须首先从法律文本出发，得出的任何解释结论都必须使法律文本内部没有矛盾，成为一个统一的整体。梁先生的立场显然不符合这个要求。b）再从立法历史及背景考察。我国立法无附立法理由书之制度，其他立法资料如审议记录不公开。立法机关通过民法通则时由起草人所作的立法说明异常简略，并未就该条规定的目的作任何阐述。总之，无任何权威的立法资料可用于探求第一百二十三条的立法目的。参加民法通则起草的专家于法律颁布后所作的解释，也没有认为该条规定的目的包括给予雇工特殊的保护。（注：参见最高人民法院《民法通则》培训班编辑：《民法通则讲座》，该全国性的系列讲座由中共中央党校和最人民法院主办，主讲者皆为立法和学理界的知名学者，民事责任部分由北大魏振瀛教授和法大已故的张佩霖教授主讲，在涉及侵权责任原则时明确指出，“无过错责任不是我国民事责任的一般原则……过错责任为一般原则，无过错责任为例外，无过错责任只能在法律明文规定的情况下才能适用”。北京市文化局出版处，1986年印刷，第237页。）况且，目前的个别解释并没有高于一般的学理解释的权威性，不能作为判决理由的构成部分。
综上，按照基本的解释规则，梁先生的解释难谓正确。
而杨先生的主张则更加经不起推敲。劳动保险和侵权责任系两种不同的法律制度。在基本思想、构成要件、操作过程以及赔偿内容方面，均有不同。劳动保险制度建立之前，雇工在执行职务中遭受意外伤害，只能依侵权法之规定，向加害人请求损害赔偿。由于侵权法采过错责任主义，在雇主无过错的场合，雇工固无请求权；即便雇主确有过错，被害人证明雇主的过错也存在一定的困难。为了保护雇工的利益，以谋社会安定，实现公平正义，于是有劳动保险制度的设立：只要雇工在执行职务中遭受伤害的，雇主无论有无过失，均应在一定的金额范围内向雇工承担赔偿责任，以保障雇工基本的生活需要。（注：王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，载《民法学说与判例研究》第三册，中国政法大学出版社1998年版，第283—291页。）
制定劳动保险条例的一个重要功能是弥补侵权法律制度的不足。两者在构成要件上的关键性区别之一体现在归责原则的差异上，即劳动保险制度的赔偿以无过错责任原则为基础，而侵权法上的赔偿以过错责任原则为通例。无过错责任原则与保险制度的性质、目的、操作过程以及赔偿范围的大小不可分割，而它在保险制度中的合理性也离不开这些因素的支持。所以，不能从劳动保险条例采无过错责任恣意推断；在侵权行为法上，雇主对工伤事故亦应承担无过错责任。否则，断无设立劳动保险制度的必要，譬如侵权损害赔偿的数额通常比劳动保险金大，雇工依侵权行为法主张权利更为有利。
如此法律论据异常脆弱的理论竟然会有如此之大的影响力。就我们有限的阅读范围而言，至今没有人撰文公开为张过错责任说主持公道。这也可算是法律界的又一怪现象了。
四、衡平与推理：寻求侵权法中的过错概念
综前所述，在我国现行的侵权制度下，工伤事故基本适用的归责原则仍旧是、也应该是过错责任原则。具体说来：1.雇主对雇工承担合理注意的保护义务，而不是严格责任。虽然劳动保险制度下，雇工只需证明事故发生在执行职务中，即可获得基本的保险赔偿金。但为了取得侵权行为法上的损害赔偿，必须再加上雇主没有尽到合理注意，即过错的构成的要件。2.按照“谁主张，谁举证”的举证原则，过错的举证责任在作为受害方的雇工。雇工应该证明雇主的行为（作为或不作为）低于处在相同地位之通常人的行为标准。
在日常生活中，经济地位、支配能力、知识水平均处于劣势的雇工向雇主主张权利的确较为困难，在不少情况下（尤其是雇工自己也有过错的场合）难免遭败诉的结局。对不享受劳动保险保护的雇工而言，个人和家庭的日常生计也无法维持。那么法院如何通过法律解释的技术，在规则的统一性与个案的妥当性之间保持平衡，弥补立法的缺隐，使得判决结果符合社会一般的公平观念呢？
本案判决中对“过错”这个概念的解释为解决这个问题提供了有益的思路。罗友敏为了保护雇工的安全，制定了操作规范（要求民工在安放道板下的胶垫时必须使用铁钩），并召集民工开会强调安全问题。按照一般的见解，他对雇工似乎已经尽到了合理的保护义务。但法院认为依据宪法和劳动法的精神，参照工作的危险性质及雇工的技术水平，还包括临场监督和指导，因而没有全面履行保护义务。这样，将雇主的注意义务界定得范围很广、程度极高，过错的认定变得容易，从而使判决结果既符合价值判断，又有了法律依据。
“过错”，在法律概念的划分上，属不确定概念。它并不是一个简单的、纯粹客观的事实，而只是一种标准，其含义的确定有赖于对各种事实进行相对广泛的研究及法官的价值判断。（注：关于标准与规则的区别及各自的优劣可阅读：波斯纳：《法理学问题》（苏力译），中国政法大学出版社1994年版，第54页。）由于侵权制度所调整的社会生活的范围极端广泛性、各种加害行为形式的无限多样性，给过错下一个放之四海皆准的精确定义是不可能的。法官可以，但又必须综合考虑社会中政治的、伦理的、经济的等诸多因素，（注：喻敏：《侵权行为法中过错问题的再思考》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第13卷，法律出版社1998年版第227页。）按照一个普通的人关于正确行为的认识，根据个案的具体情况，依照法律精神、立法目的、斟酌社会情事和需要，确定其含义。（注：杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第168页。）法官在解释过错概念时有发挥创造力的充分空间，但必须提供详尽的判决理由，以避免恣意的判断。
以这样的要求来对照罗明案对雇主过错的认定，所进行的衡平与推理的大方向是正确的，但判决理由的论证显然不够精致细密。判决理由仅仅引用宪法和劳动法的一般规定，难免显得大而无当，而宪法是否有直接规范的效力也不无疑问。并且，这只能表明雇主对雇工负有保护义务这样的基本法律精神，而无法单凭此确定雇主注意义务范围的大小与程度的高低。法院未提出确定义务范围的具体标准与因素而直接推导出雇主负有“临场监督与指导”的义务，推理不够充分。案件因此也无法类型化，对法院今后处理类似问题的指导作用不免大打折扣。
我们认为，法院可以根据下列因素，论证雇主对雇工的保护义务的范围在逐渐扩大：1.雇佣关系的性质。在雇佣关系中，雇工处于隶属的地位，而雇主有管理和监督雇工的权利，一般拥有较高的技术水平，更有能力防范各种事故的发展，并且雇主从雇工的劳动中获得利益。2.国务院及劳动部所发布的劳动保护的法规、规章体系的逐步建立与完善。3.各行业通行的操作规程，同类型其他企业所采取的保障措施的标准不断得到提高。4.整个社会对劳动保护必要性认识的加强，要求雇主尽最大可能防止事故的发生，而不能容忍雇主为了追求自身的利益而使雇工遭受不合理的危险。基于上述因素，雇主的注意义务包括但不限于：(1)提供安全的工作场所，合适的工具与设备，所采取的生产方法应符合一定的安全水准；(2)配备足够数量的胜任的工作同伴，以避免由于工友数量的短缺和素质的低劣造成危险；(3)对雇工进行适当的技术培训与指导，分派的与其能力相适应的工作；(4)建立合理必要之企业管理及安全体制、工作中应当遵循的操作规程，并亲自或指派专门或兼职人员监督这些制度得到切实执行。雇主只要没有做到上述四项义务中的一项，就可以认定他有过错。
如此一来，法院认定工伤事故中雇主过错的操作过程就变得有章可循了，而且雇工向雇主主张权利，也变得相对容易了。首先，工伤事故中雇主所最常用的抗辩：雇工本人的过错，将极难奏效。因为雇工的“过错”不外乎两种情况，或者是技术能力水平低，对具体操作的熟练程度不够；或者是粗心大意，违章作业。就前一种情况，可能的起因是雇主分派给了雇工超出其能力范围的工作，或者说对雇工的职业训练不够；而第二种情况，往往与雇主制定的规章制度不健全、监督不力有关。雇主应当预见雇工在执行职务中可能会出现的违章行为，并采取适当的措施予以防范。因此，事故的发生，说到底还是与雇主的过错有关，不能免除他的民事责任。即便根据过错的大小分担责任，因为雇主承担了较高的注意义务，过错也就较雇工大，应该承担大部分责任。其次，在举证责任上，由于雇工承担了程度很高的注意义务，而民事审判中证明程度的要求较刑事上的要低，这就使a）过错比较容易证明；b）即便在无法直接证明雇主违反义务，也可通过提交间接的证据，排除其他原因的可能性，法官可以从事故本身出发，按照一般的经验法则，大致地推断出雇主有过错。原告至此便完成了举证要求，而需由雇主举证证明他没有过错。（注：对这种通过“大致的推定”，实现实质上的举证责任转换的方法在日本民法上的运用，详见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第132—134页。）最后，在雇主确实没有过错或无法证明雇主有过错的场合，由于雇主从雇员的劳动中获得利益，亦可适用公平责任。民法通则第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”值得注意的是，规定的是责任的“分担”而不是“平分”。法院自得斟酌当事人关系的性质，各方的经济能力，遭受伤害的程度及对受害人今后生活的影响，判决雇主承担部分、甚至大部分的赔偿责任。
这样，以过错责任为基础，通过对过错概念的界定，再辅之以公平责任，基本可以使雇工获得合理的赔偿。
五、结语
通过本文的分析可以得出，工伤赔偿归责原则纷争的根源在于学理的凌空蹈虚，在于对事实和规范漠视，以及对法律条文和法律推理的轻视，加上忽视必要的学术规范，将一个简单的问题复杂化。问题的争论本身并无多少学术价值，但从产生争论的原因，可以对学者研究中采用的方法及法院判决与法学理论之间的关系作一简略的检讨。
法学理论的研究有“应然”和“实然”之分。两者的研究方法和适用的场合均有区别。从一定的价值判断（因而超越法律的）或社会生活的实证研究出发，对现行法的得失进行批评，提出自己的见解，以推动立法的进步。这是讨论法律“应当是什么”的问题，自有其价值。但评案析法，批评法院的判决，是一个解决法律“是什么”的问题，自然应以现行法律的规定为讨论的基础。当然，由于现代社会发展的迅猛，自由主义法律思潮的影响，概念法学已经遭到摒弃。在法律解释时渗入价值判断与利益衡量是难免的，也是推动法律发展所必须的，但必须与具体的法律条文相结合，运用法律推理或法律解释的各种技术，将实质性的判断建立在坚实的法律基础之上。这样，一方面判决获得了“合法性”，容易获得人们的理解与支持；另一方面，也是对自由裁量权的限制，避免法官恣意的判断。
如在本案中，利用过错概念具有的灵活性，对雇主课以较高的注意义务（但判决理由可能显得尚欠周密），使得在大多数工伤事故的场合，都可以认定雇主存在过错，过错的证明也较为容易。法院可以不必等待迟缓的立法，通过法律的技艺，便实现了社会正义。学者理应凭借其法律洞见力与理论素养，及时的洞察到判决中出现的新动向，并在理论上加以归纳总结，使法院今后判决的基础更为坚实，法律也能朝着正确的方向前进。而国内学者在评论案例时宛如在天外游走，动辄引用外国民法甚至罗马法的条文与原则，或离开法律进行利益衡量，并以此指责法院判决不当。这样轻率的言说既无助于提升法学研究的水平，推动法律科学的进步，也没有丝毫的说服力，根本不可能被法官所接受，更不要说作为判决的依据。法官和学者同属法律职业共同体的成员，却无法进行富有成效的交流，法学理论与司法实践也无法实现良性互动，在很大程度上是由于这种“情感型”、“飞天型”的研究方法所造成的。
标签：法律论文; 归责原则论文; 工伤事故论文; 无过错责任论文; 劳动合同论文; 最高人民法院公报论文; 立法原则论文; 民法基本原则论文; 雇主责任论文; 工伤赔偿论文; 民法论文; 民法通则论文;