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［中图分类号］DF31 ［文献标识码］A ［文章编号］1003-4781(2008)06-0011-7
改革开放以来，我国学者对行政合同理论和制度进行了持续研究，并利用各种机会、动员各种力量促使行政合同制度化，曾试图将行政合同编纂入《中华人民共和国合同法》，已将其写入《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中。但是，我国对行政合同制度的研究，仍然属于“亟待开拓的领域”。①在我国台湾，行政契约“是属于一个较陌生也较少为学者所研究的行政行为”，教科书“对于行政契约之论述较少着墨于其实务上适用范围及其功能”，“在吾人高颂行政契约之显学来临的时代，似乎也不容忽略”行政契约的实务境况究竟如何，尽快走出“行政契约几乎仍在课堂举例阶段”。②祖国大陆学术界对行政合同实务考察的态度和能力，较之台湾更差，很多研究者不是用事实来界定行政合同，而是用理念建构行政合同，不是在实务中发现那些事实上存在的行政合同现象，而是寄望于借助行政程序法典来推行行政合同制度。本文旨在探寻我国国家政策、中央和地方立法、司法审查等实务中的行政合同制度的存在和运行，并且透过它们来认识行政合同制度在发展中存在的问题，这种实务视角的探寻，摒弃了本末倒置的唯心主义研究方法，极力透过事实来发现和发展行政合同制度。
一、国家政策对行政合同制度的推动
在行政合同法典化受困的情境下，倾向性结论认为：“行政合同（行为）的性质到底是什么，适用什么性质法律最理想，还有待于学者们的进一步研究和有权机关的表态。”[1][P285]这种呼唤的确很重要。2004年3月22日，国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，首次要求在改革行政管理方式时，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用。”2004年6月28日，国务院总理温家宝在《全面推进依法行政努力建设法治政府》电视电话会议讲话中再次重申：“对不需要行政许可但需要政府管理的事项，要强化间接管理和事后监督，充分发挥行政规划、行政指导、行政合同的作用。”继国务院发布《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》（1988年2月27日）、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》（1988年5月18日）、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（1990年5月19日），将合同制度引入国有企业和国有资源分配、管理领域之后，2005年1月20日，水利部发布《关于水权转让的若干意见》，开始探索新的水权转让模式。2008年6月8日，中共中央、国务院作出《关于全面推进集体林权制度改革的意见》，将农村家庭承包经营制度从耕地向林地拓展和延伸。因此，从国家政策层面上说，运用行政合同制度治理社会，已经成为政府的一种新的制度选择。
二、行政合同制度的立法支持
在制度建构层面，行政合同仍然停留在宏观的“规划”层次，缺乏更细致的、更具有权利义务关系内容的、更具有法律效力的规则层面的操作性制度保障。在行政法学者拟议的《中华人民共和国行政程序法（试拟稿）》中，行政合同被编纂为专门章节。第一次真正将行政合同制度写入程序法的是2008年4月9日通过的《湖南省行政程序规定》，在第93-98条分别规定了行政合同的含义、竞争和公开原则、书面形式签订、批准生效、行政指导和监督权限、不得擅自变更或者解除等内容。可以适用行政合同的事项包括：政府特许经营、国有土地使用权出让、国有资产承包经营出售或者出租、政府采购、政策信贷、行政机关委托的科研或咨询、法律法规规章规定可以订立行政合同的其他事项。但是，因为《湖南省行政程序规定》法律位阶很低，行政诉讼参照规章制度和《合同法》的司法解释，很可能使该行政合同制度无法得到司法保障。
不同类型的行政合同亦获得了不同位阶的法律规范的支持。例如，计划生育合同是被政府和民法学者最认可的一种行政合同。《流动人口计划生育工作管理办法》（国务院，1999年）和《人口与计划生育法》（2001年）都没有规定计划生育合同，但是，《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》（国家计划生育委员会，2003年）第7条规定流动人口户籍地乡（镇）人民政府或者街道计划生育工作机构，可根据本地实际，坚持公民权利与义务相统一的原则，与流出人口已婚育龄妇女签订计划生育合同。吉林、辽宁、内蒙古、河北、山西、山东、河南、甘肃、江苏、浙江、福建、江西、安徽、湖南、云南、广东、广西、新疆、重庆、四川等20个省、自治区已在地方性法规中规定了计划生育管理责任和合同制度。北京、天津、上海、黑龙江、湖北、贵州、陕西、西藏、青海、宁夏、海南等11个省、自治区、直辖市未规定计划生育合同制度。教育行政合同是我国最活跃的行政合同制度。1984年国家计委、教育部、财政部联合发布《高等学校接受委托培养学生的试行办法》，首次规定委托培养学生合同制度，虽然发生了大量的合同履行纠纷，2007年开始实施的免费师范生制度仍然采取了行政合同推进模式，其法律基础是国务院办公厅转发的《关于教育部直属师范大学师范生免费教育实施办法（试行）》。
在公务管理方面，行政合同也是常用的规制工具。例如，《公务员法》第95-100条确立了聘任制公务员合同制度。《治安管理处罚法》和《税收征收管理法》分别规定了行政拘留暂缓执行担保和纳税担保两种行政担保合同。《清洁生产促进法》第29条规定了污染物排放协议。由政府作为缔约方和管理方的科学或技术研究合同，其法律基础是科学技术部、国家自然科学基金委员会、全国哲学社会科学规划领导小组、司法部、教育部等制订的项目管理办法。建设部的《廉租住房保障办法》（2007年）之第20-26条规定了租赁住房补贴协议或廉租住房租赁合同。国家税务总局2004年发布的《关联企业间业务往来预约定价实施规则》（试行）》则为预先定价协议这种税务和解契约提供了法律基础。
三、行政合同的司法审查
（一）司法政策对行政合同的承认
虽然我国中央层次的立法中未直接出现“行政合同”这个术语，但是，我国司法却在实务中承认、推动和发展了行政合同制度。1999年最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，取消了对“具体行政行为”限于单方行为的解释，由此可以推论出行政合同也是行政行为，行政合同纠纷属于行政诉讼的受案范围。[2](P70-71)2003年，最高人民法院在行政审判工作会议报告中指出，审理行政合同案件，法律有特别规定的，适用法律的规定，没有规定的可以适用《合同法》的规定。这是最高人民法院第一次在正式报告中提到行政合同问题，该报告虽不具有司法解释效力，但在司法实务中具有指导作用。2004年1月14日，最高人民法院发布《关于规范行政案件案由的通知》，确认了27种具体行政行为，这其中包括“行政合同”和“行政允诺”，并在例示中指出：不作为案件的案由可以写成“诉××（行政主体）不履行行政合同义务”样式。
（二）发现行政合同案例
2008年3月10日，肖扬在《最高人民法院工作报告》中说：通过公报发布指导性案例，为探索建立案例指导制度积累了经验。与民事合同不同，发现行政合同案例并不是一件容易的事情。通过各种案例汇编或选编、各级人民法院办公网页、律师事务所网页、期刊、引擎搜索，本文作者发现了近百个“行政合同”案例，主要是教育行政合同、国有土地出让合同、征用补偿合同、农村土地承包合同、公务管理与服务合同、计划生育合同等。③这些案例之所以被视为行政合同案件，不仅其管辖属于行政诉讼管辖，而且裁判文书标题经常被冠以“行政合同”字样。
能够搜集到的教育行政合同案例比较多。例如，陈顺烟等16人诉莆田市教育委员会不予安排就业及请求行政赔偿案（[2001]莆中行终字第101号）、黄炳轩认为南京市白下区教育委员会电脑派位改号违法要求履行义务案、殷桂香不服海安县教育局违法要求履行义务并请求赔偿案、朱仕勇诉福建省宁化县教育局教育行政合同案、郑细（世）清诉仙游县教育局不履行教育行政委托培养合同案、张素兰诉漳平市教育局不履行教育行政合同案、关放等71人诉临高县人民政府和临高县教育与科学技术局不履行法定分配职责案（[2002]海南行初字第37号），等等。
2005年6月18日，最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，按照民事合同模式来处理土地出让合同。但是，在实务中，基层人民法院甚至最高人民法院并非完全按照这种学术动机和部门法意识形态非常醇厚的司法解释来处理土地出让合同纠纷的，尤其是涉及到民事争议和行政争议交叉问题时更是如此。典型的土地出让合同案例有：湖北省武汉市国土资源管理局与武汉兴松房地产开发有限公司行政纠纷上诉案（最高人民法院[2002]行终字第7号）、山东省烟台市国土资源局与山东烟台长城科工贸（集团）公司等土地行政处罚决定纠纷上诉案、兰州常德物资开发部不服兰州市人民政府收回土地用权批复案、广西南方港务有限公司不服钦州市土地管理局对其收回国有土地使用权决定案、邱永富不服连城县人民政府注销国有土地使用证案、康金星诉镇平县人民政府为谭景顺颁发国有土地使用权证案、福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案；常州东成电气有限公司上诉常州市国土资源局、江苏新辰集团公司破产清算组、常州市天宁房地产开发有限公司国有土地使用权出让合同侵权案；山东华林纸业有限责任公司诉东营市国土资源局开发区分局土地行政合同上诉案（[2005]东行终字第7号）、张铎诉歙县人民政府土地行政合同案（[2004]皖行终字第51号），等等。
征用补偿合同是一种较典型的行政合同，发生纠纷的频率很高。例如，唐真荣、陈立学诉重庆市南岸区国土资源局行政合同案（[2004]渝一中行终字第83号）、江从银诉重庆市万盛区国土资源局土地行政合同二审案（[2005]渝一中行终字第14号）、崔邦安等诉秭归县离家坝镇政府移民安置行政处理案（宜昌市中级人民法院[2006]宜中行终字第00036号行政判决书）；刘学万、孙士华、黄德才等诉洪泽县国土资源局征地补偿案；佟文功等不服辽阳市宏伟区城建局变更行政合同案（[1997]辽行终字第28号～37号）；重庆市铜梁县安居镇淘河村第五生产合作社诉重庆市人民政府、重庆龙珠电力股份有限公司不予受理行政复议上诉案（最高人民法院[2002]行终字第3号），等等。
自1999年6月5日最高人民法院公布《关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》之后，农业土地承包合同被认为应该完全按照民事合同模式来处理，但是司法实务并非完全如此。例如，郑兴彬诉宜宾县古柏乡人民政府变更联产承包地使用权处理决定案、李利区诉闽侯县上街镇人民政府土地承包纠纷处理决定案（福建闽侯县人民法院[2002]侯行初字第25号）、杨意高等不服宾阳县芦圩镇政府承包土地使用权纠纷案（广西南宁地区中级人民法院[1997]南地行终字第81号）、曾菊英等诉长沙市雨花区黎托乡人民政府不履行法定职责案、四川省古蔺县农民集体状告乡政府和县林业局的行政合同纠纷案，都是按照行政诉讼程序处理的。
公务管理和服务承包合同，是一种覆盖范围更广的、常见的行政合同。例如，喀什市夏马勒巴格乡预制厂与喀什市夏马勒巴格乡人民政府行政侵权纠纷再审案（新疆维吾尔自治区高级人民法院行政判决书[1999]新行再字第3号）；雷某、卢某、钟某等五人诉某县畜牧兽医站行政合同纠纷案；海安县角斜木器制镜厂诉海安县供电局、角斜镇政府违法要求履行义务、停止供电赔偿损失案；潘宝海上诉沈阳市于洪区城乡建设管理局行政合同案（[2006]沈行终字第6号）；姜利民与新疆五家渠交通规费征收稽查所行政协议纠纷案、杜梅兰诉佛山市高明区人和镇人民政府不履行行政合同案（[2003]佛中法行终字第17号），等等。
（三）行政合同司法审查中存在中的问题
通过研判行政合同案例，可以得出两个肯定性结论：第一，我国的确存在行政合同制度现象，存在对行政合同制度的社会需求。行政合同内生于我国现实土壤，并非人为的学术研究使然。第二，对行政合同制度的分歧（甚至抵制）主要存于以民法知识为背景的法律共同体。这种认识分歧（甚至抵制）不仅影响了对行政合同司法审查技术的发展，而且造成了诉讼管辖权的紊乱。合同是人类的一种生活化的普遍且普通的制度形式，本无所谓公，也无所谓私，但是，私法和公法的划分却使合同制度出现了分野，一些民法学者和法官认为合同属于商品经济和私法的“独占物”，将合同的本质归结为进行商品交换的法律工具。[3](P413)秉承大陆法系的行政合同理论与制度，“一开始，就被‘卡住’在公、私法契约的区别问题上，”“但是这种公、私法区别的问题，千万不能阻挠行政契约的发展。”[4]行政法学必须破除民法学强加于行政合同理论和制度的两大“魔咒”，即私法对合同的独占性和行政合同中行政强权甚至霸权的先入为主式的假想。本文亦从实务考察中观察、总结出如下具体结论：
1.态度摇摆的最高人民法院
法院承认行政合同制度，但是在审判庭分类诉讼模式下，究竟由谁来管辖备受争议的合同类型，最高人民法院的态度可谓摇摆不定。2003年2月13日，最高人民法院副院长李国光在《努力开创行政审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障》报告第（六）部分《关于行政合同纠纷案件的审理问题》中说，现实中“形成大量的国有土地出让、国有资产租赁等独具特色的行政合同。……不同于平等主体之间订立的以设定民事权利义务关系为目的的民事合同。”但是，2005年6月18日最高人民法院发布《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，将国有土地使用权合同纠纷案件归属于民事审判。在某些法院判决书中甚至出现了“属于行政合同，而行政合同案件应作为民事案件处理”④、“此案属于行政合同关系，按照民事官司来审理”这样的判词。[5]
2.混合契约分类的困难
在司法实务中，“如何分辨当事人所定之契约究属行政契约抑或为私法契约，极为不易。”[6](P44)我国法院对外是一个独立的公法人，其实际运行机制是一种以审判庭为核心的结构。某个合同究竟属于何种类型、受何种法院管辖，实际上存在审判庭与审判庭之间认识上的障碍。土地使用权出让合同、农村土地承包合同等混合契约的存在，增加了法院识别的困难。基层人民法院和最高人民法院在识别合同性质和管辖权上，口径和思维方式并不一致。
3.情势变更是一个更严重的行政合同问题
通常情况下，对行政合同制度的关注点聚焦在缔结中的主体平等性上，主流结论认为行政权力主体无法与缔约相对人平等，因此行政合同不具有平等性与合意性，从而也就不存在什么行政合同。经过实务考察发现：行政权力的介入未必导致行政合同具有必然的不平等性。行政合同在缔结过程中，一般却能保障平等性，反倒是在履行中无法保障平等性。造成这种现象的原因在于行政合同缔约的行政主体，一方面要受合同约定义务的自我规制，另一方面它又有法定的管理权力，这种集合同自我规制权力与合同之外的行政管理权力于一身的特殊现象，在民事合同中是不会出现的。因为有法治的刚性外壳以及行政主体“有求于民”的被动需求，才导致行政合同缔结时恰恰最可能出现平等现象。而在行政合同履行中，却经常发生因为国家政策和法律发生变化，或者不符合公共财政预算支出程序规定而无法履行行政合同的现象，这是一个比缔约问题更容易和更经常出现的、更严重的行政合同问题。例如，在“某旅游开发有限公司诉某县人民政府案”中，县人民政府与旅游开发公司协商签订了《关于某旅游码头建设经营管理合同书》，县政府口头通知原告因为“国家需要进行地质灾害治理和防治”而单方解除合同。[7]行政合同单方变更权很可能导致行政合同的“契约本质”瘫痪，使行政合同不再被认为是一种合同。[8]
4.行政权优益观念已经渗透到行政合同缔结、履行和纠纷处理之中
普遍的学术结论认为，行政机关作为行政合同的一方，较之公民、法人或者其他组织，具有行政优益权，在合同缔结、履行和解除中享有指挥权、管理权和单方权。在实务中，行政主体也多利用这种学术观念来作为自己答辩的有力主张。例如，在“福州三福钢架制品有限公司诉长乐市国土资源局解除土地使用合同案”中，土地管理局作出解除合同通知书的理由是：“原告方的行为已严重违约，使被告认为继续履行合同已不必要，这种情况就是按一般民事合同，被告方也有权解除合同，何况在行政合同中，行政机关享有行政优益权，被告有权依约单方解除合同。”[9](P38-46)在“某旅游开发有限公司诉某县人民政府案”中，县政府辩称：“因国家政策调整，在出现不可抗力的情形时，行使行政优益权，单方解除合同并无不当。”[7]2000年10月31日，国土资源部、国家工商行政管理局发布的《国有土地使用权出让合同》示范文本规定：双方本着平等、自愿、有偿、诚实信用的原则，订立合同。国家拥有宪法和法律授予的司法管辖、行政管理以及其他按法律规定由国家行使的权力和因社会公众利益所必需的权益。
5.行政处罚权力擅自进入行政合同过程
在行政合同履行中，行政权力尤其处罚权和强制权屡屡擅自进入合同过程，是一件更可怕的事情。在“喀什市夏马勒巴格乡预制厂与喀什市夏马勒巴格乡人民政府行政侵权纠纷再审案”中，核心问题是：在承包经营合同关系中，乡政府作为合同一方当事人，能否对合同另一方当事人做出处理决定？答案是否定的。[10](P157-162)再比如，在与公安机关签订的行政拘留暂缓执行担保合同履行过程中，如果发现担保人违约或者违法的，公安机关是否可以径行处罚呢？
行政合同之所以经常演变为行政处罚、行政强制这两种行政行为的争议，主要原因在于行政主体将合同自我规制之外的行政管理权力带入了行政合同履行当中。有关的行政合同立法，也常常赋予行政主体以合同之外的管理权力。例如，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条规定：土地使用者未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。国土资源部、国家工商行政管理总局组织制订的《国有土地使用权出让合同补充协议（试行）》示范文本（2006年7月1日），已经将外在的行政处罚权内化为合同的自我规制条款。
6.行政合同经常与其他行政行为交织
行政合同与其他行政行为之间也存在牵连关系，尤其是被民法学视为民事合同的土地使用权、林权、水权、矿权合同中，合同问题与许可证、行政处罚问题交织在一起，合同问题变成了许可证问题，合同履行问题变成了行政机关单方运用行政处罚权和强制执行权问题。合同履行如果因为行政单方处理行为而改变，发生的是行政行为诉讼，而不是合同条款履行的民事诉讼或者行政合同诉讼。行政权力的存在范围和幅度甚大，合同关系与行政处罚关系、行政许可关系的重合，致使传统意义上的合同关系消失了。所以，大量的行政合同案件纠纷，尤其是农村土地承包合同、国有企业承包合同、国有土地使用权出让合同，表面上看争议的并不是合同自身问题，而是一个行政行为合法性、合理性的问题。例如，在“赵斯明等诉连云港市云台区国土管理局等行政许可行为侵权案”（江苏省连云港市云台区人民法院(2000)云行初字第二号）中，法院判决被告云台区国土局向第三人赵斯智颁发变更用地许可证的行政许可行为违法，原因在于云台区国土局与第三人签订国有土地使用权出让合同系超越职权，所签合同无效。本案名义上是行政许可案件，实际上亦是行政合同案件。在农村土地承包合同中，经常是乡政府、县政府作为行政诉讼的被告，而合同的缔约当事人恰恰是村民委员会与村民，例如，在“蔡克奇诉舞阳县侯集乡人民政府土地违法行政案”中，乡政府就村民与村民委员会的土地使用权争议作出的处理意见，是履行法定职责的具体行政行为，具有可诉性，行政合同是作为一个隐藏问题出现的。
7.行政合同自治原则的限制
既然行政合同是现实存在的，其纠纷解决机制必须建立。目前，我国法院已经开始系统研究行政合同的司法审查问题。[11]通过司法实务可以发现：我国行政合同条款中的法定内容多于自治内容，法院可能依据低级别的法律规范甚至国家政策来判案，通常不承认合同中的自我规制条款，这是与民事合同司法审查的巨大区别，也就是说，行政合同正在背离“合同是一种经过同意的自我规制”这个传统定式，正在借用细密的法律网格试图消除自由裁量权。
四、结语
有些行政合同类型只是我们的一种想象或者一种短暂的现象，例如是否真的存在企业承包的公务合同、粮食购销合同，就值得商榷。通过行政合同制度的实务发现，我们也有必要检讨既有的行政合同理论，修正受到这些理论影响、已经进入行政活动和审判实践中的行政优益、行政特权观念。实际上，学术主张也与行政合同的司法审查实践存在对峙的现象，法院按照法治的要求，在努力维护相对人的权利和利益，但是学术界的主张也许根本上就是错误的。行政合同之所以经常出现与行政处罚、行政强制、行政许可交织或擅权的问题，就是因为中国的行政合同理论仍然在大力地主张行政合同中行政主体的特权。
注释：
①今天我们对行政合同制度和理论研究现状的担忧，与20年前是一样的，仍然无法在实务层面深挖下去。参见张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第707-711页。
②在现行的私法与公法二分法制下，台湾学者对行政契约实务现状的忧虑溢于言表。参见林明锵：《行政契约法研究》，台北翰芦图书出版有限公司2006年版，第2页；翁岳生编：《行政法》（2000年下册），中国法制出版社2002年版，第747页；林明昕：《行政契约法上实务问题之回顾——兼论公、私法契约之区别》，《中正大学法学集刊》2005年第18期，第255页；吴庚：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第278页。
③我国法院无判例制度，也没有类似于国务院、全国人民代表大会常务委员会组织进行的法规汇编、编纂制度，因此所谓的法院案例的搜集是相当困难的，且缺乏一定的国家权威性。本文所使用的案例，绝大多数可以在学术性出版物上收集到，主要是祝铭山主编的《文化教育类行政诉讼》、《土地行政诉讼》、《企业管理行政诉讼》，中国法制出版社2004年版；国家法官学院、中国人民大学法学院连续编写和出版的《中国审判案例要览》中的1998年经济审判暨行政审判案例卷、2001商事审暨行政审判案例卷、2003行政审判案例卷等；最高人民法院中国应用法学研究所编写的《人民法院案例选》下卷以及总第34辑、第37辑、39辑和56辑；最高人民法院行政审判庭编写的《中华人民共和国最高人民法院判案大系（行政卷）》等等。
④参见“潘宝海诉被上诉人沈阳市于洪区城乡建设管理局行政合同案”，沈阳市于洪区人民法院(2005)于行初字第64号行政裁定，[2006]沈行终字第6号。
［收稿日期］2008-05-01