论我国民事上诉制度的改革与完善——兼论民事再审制度之重构，本文主要内容关键词为：民事论文,制度论文,重构论文,论我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
上诉制度是司法制度的重要构成部分，担负着多样化的司法功能，（注：一般认为，上诉审制度的功能包括吸收不满、纠正事实错误、促进法律适用的统一以及巩固司法体系的合法性等。参见［美］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，张文显等译，华夏出版社1989年版，第269至271页。）并且需要在不同的价值目标之间进行平衡与取舍。（注：根据英国学者Stuart Sime的解释，这种矛盾是在鼓励判决的终局性与纠正判决的错误之间求得平衡(balance between encouraging finality and correcting mistakes)。参见Stuart Sime,A Practical Approach to Civil Procedure,Blackstone Press Limited,2000,p489.）由于现代社会的急剧变迁，许多国家的民事上诉制度无论是在制度设计还是实际运作上均面临着种种问题，并进而影响着整个司法制度的有效运行。在我国，由于制度设计上固有的缺陷，加之司法实践中颇具中国特色的请示报告之风盛行，再审程序启动的随意性较大，“终审不终”的现象普遍存在，故民事上诉制度在理论与实践两个层面均存在着比其他国家更难以克服的问题。（注：近年来，在各种报刊上经常可以看到这方面的报道。例如：《三级法院，四个判决，八年官司，一张白纸》，载《南方周末》1998年6月5日；《两审终审制：无法终审的现实》，载《中国律师》1999年第10期；《诉讼七年还在二审，如此延宕谈何效率》，载《法制日报》2001年3月24日；《法院再审没完没了，一桩官司好似泥潭》，载《法制日报》2002年9月7日。北京大学法学院姜明安教授曾对一起典型的“终审不终”案例进行过分析。发生于河南省焦作市的一起因三间房屋的产权纠纷案，在经历了民事、行政两种诉讼，三极法院，九年审理，十六次裁判之后，检察院又提起抗诉。参见姜明安：《对一起马拉松官司的反思》，载《法制日报》2002年12月1日第2版。）
在审级的建构上，当今世界绝大多数国家采用的都是四级三审或三级三审制，我国所采用的两审终审制已成为少数例外之一，几可谓独树一帜。（注：据学者研究，目前世界上实行两审终审制的国家已成为少数例外，除了人口稀少的国家和州之外，只有以前苏联为样本的国家，而其中罗马尼亚已于1990年将审级制度改为三级结构。参见傅郁林：《审级制度的建构原理——从民事程序视角分析》，载《中国社会科学》2002年第4期。）鉴于我国两审终审制的结构性缺陷以及同我国特定国情相结合产生的诸多问题，笔者认为，有必要借鉴现代法治国家的通行做法，在完善我国第二审程序的基础上，构建适合我国国情的第三审上诉程序。与三审终审制相适应，还应严格限制再审程序的启动。兹分述如下。
一、完善第二审程序的思考
在现代各国的审级制度中，第二审具有举足轻重的地位。重构我国民事上诉制度首先必须考虑的是如何进一步完善第二审程序，使之更符合公正与效率的要求。要实现这一目标，关键在于妥善处理上诉程序中当事人上诉权与法院审判权的关系。事实上，就上述我国民事第二审程序存在的缺陷看，可以认为是对上诉权与审判权关系的一种扭曲：一方面，当事人上诉权的行使未受到合理的限制，上诉程序被不适当地频繁启动；另一方面，当事人进入上诉程序后应当享有的正当权利却未受到应有的保护。要改变这种状况，就必须维持审判权与上诉权的平衡与相互制约，以保障民事上诉制度的公正性，同时在不损害公正价值的前提下提高第二审程序的效率，使其更易为当事人所利用。
（一）审判权对上诉权的限制
针对我国民事上诉制度中存在的小额案件难以及时审结以及上诉投机的现象，出于提高诉讼效率、保障当事人正当权利实现的目的，许多学者借鉴外国小额法庭(Small Claims Court)或小额诉讼的经验，主张在我国建立针对部分案件的一审终审制。（注：参见杨荣新、乔欣：《重构我国民事诉讼审级制度的探讨》，载《中国法学》2001年第5期；杨永波、张悦：《建立一审终审与三审终审相结合的审级制度》，载《法律适用》2003年第6期。）也就是说，某些经过一审法院审理并获得裁判的案件，只要在法律规定的限制上诉的范围之列就不得提起上诉，裁判一经作出即产生效力。其基本法理在于：对于小额诉讼，当事人和国家都不愿支付与诉讼收益不相称的诉讼成本，繁复的程序虽然以确保公正为目的，却可能违背当事人的本意；同时从司法资源配置来看，个案诉讼占用过多的司法资源意味着社会资源分配的不公平。（注：参见傅郁林：《知识经济与程序法》，载刘剑文主编：《知识经济与法律变革》，法律出版社2001年版。）对于适用一审终审的民事案件的范围，也就是确定限制某些民事案件提起第二审上诉的标准，学界提出的条件概括起来有以下三项：第一，划定上诉的最低争议标的金额的标准，争议的金额在最低上诉标准之下的，不准许上诉；第二，划定简单案件范围，凡属于案件简单、事实清楚、争议不大的案件，不准许上诉；第三，允许双方当事人在诉讼或者诉讼中以书面形式约定对所发生的争议适用一审终审制。
我赞同通过设立上诉许可制度来实现一审案件的分流，使那些数额较小、案情简单的案件通过一次审理即告审结。（注：与一审终审相关的问题是我国现行民事简易程序的改造，有关论述可参见章武生：《民事简易程序研究》，中国人民大学出版社2003年版；傅郁林：《繁简分流与程序保障》，载《法学研究》2003年第1期。）但是对于学界提出的许可上诉的标准（事实上也就是适用一审终审的标准），有以下几点需要加以说明：首先，当事人提起上诉是行使程序选择权与处分权的重要表现，只要权利的行使符合诚实信用原则的要求，不构成权利滥用，就应得到充分的尊重。因此，允许当事人约定使用一审终审制，确认放弃上诉权的效力并无不可，事实上这种做法也为世界上许多国家所采用。其次，对于以案件争议标的价额作为许可上诉的理由，应当注意的是，在英美法系国家，案件争议标的额始终未成为当事人获得上诉救济的标准；而在这一规则发源地的德国，已经不再把诉讼标的价额作为许可上诉的绝对标准。因此，我国如果考虑划定上诉最低争议标的价额，也应当像德国民事上诉制度改革那样，将排除小额案件获得上诉救济的金钱价值标准降低到足以保证司法效率的最小限额之内。（注：参见齐树洁、黄斌：《德国民事上诉制度的改革》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。）同时规定即使案件标的价额小，但可能对当事人产生重要的影响、涉及社会公共利益或者具有重要的法律意义，亦不适用一审终审。最后，对于以案件案情简单、事实清楚作为适用一审终审的标准我觉得并无不妥，但问题是究竟应该由哪一级的法院来认定这一点？我们知道，上诉制度的一个重要目的是为当事人提供释放不满的渠道，如果由已经作出对上诉人不利判决的原审法院来决定上诉许可，恐怕难以获得当事人的认同，因此当事人在向原审法院提出上诉许可申请时如果被驳回，应当允许当事人向上诉审法院再次提出上诉许可申请。
审判权对上诉权的制约，除了实行上诉许可制度并使部分案件经过一次审理即告审结之外，基于诉讼经济的目的，还应考虑严格限制上诉审理中新证据的使用。在美国，上诉法院不会考虑新的证据，当事人在上诉中不得提出新的证据，不得传召证人作证。上诉法院通常遵循一审法院作出的事实认定。（注：参见汤维建主编：《美国民事诉讼规则》，中国检察出版社2003年版，第359页。）美国《联邦民事诉讼规则》第52条第2款规定：“对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予初审法院判定证人可信度的机会。”（注：Federal Rules of Civil Procedure,Rule 52(a):Findings of fact,whether based on oral or documentary evidence,shall not be set aside unless clearly erroneous,and due regards shall be given to the opportunity of the trial court to judge of the credibility of the witnesses.）在德国，修正前的民事诉讼法原则上允许当事人在第二审中提出新的攻击或防御方法（包括事实与证据）。只要法官依自由心证，认为不致拖延诉讼的终结，或者当事人非因过失而逾期时，即准其提出（见第528条）。依2002年1月1日起施行的新民事诉讼法第531条，因当事人之过失而未于第一审提出的攻击或防御方法，当事人在第二审中不得提出。据此，新法对第二审中提出新证据的限制比旧法更为严格，只要当事人因过失而未于第一审提出即已失权，不必考虑是否有延滞诉讼的可能性。（注：参见姜炳俊：《2002年德国民事诉讼法改革——上诉制度》，载台湾《月旦法学教室》2002年创刊号。）
而在我国，民事诉讼法对当事人在二审中提出新证据并没有任何限制。（注：《民事诉讼法》第十二章（第一审普通程序）第125条第1款规定：“当事人在法庭上可以提出新的证据。”在第二审程序中虽无类似的明文规定，但由于第二审程序准用第一审程序的规定（见第157条），故当事人在第二审的法庭上依法仍然可以提出新的证据。据此，学界普遍认为，我国民事诉讼法采取的是“证据随时提出主义”。参见程春华主编：《民事证据法专论》，厦门大学出版社2002年版，第102页。）作为近年来民事证据制度改革的重要成果，2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《民诉证据规定》）第41条第2款规定，二审程序中的“新的证据”包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许当事人之申请而调取的证据。第42条第2款规定了二审中当事人的举证时限：“当事人在二审程序中提供新的证据的，应当在二审开庭前或者开庭审理时提出；二审不需要开庭审理的，应当在人民法院指定的期限内提出。”应当肯定，《民诉证据规定》对二审中当事人提出新证据范围和时限的明文限制，对于提高二审程序的效率，防止当事人利用上诉制度进行诉讼投机具有积极的意义。然而与德国在二审程序中原则上不接受新的证据相比，我国的上诉程序仍给当事人“更新权”的行使留下了过于宽泛的空间。（注：以是否允许当事人在二审（含再审）中提出新证据为标准，诉讼法学理论界形成了“辩论更新说”与“限制更新说”两种观点，现代各国基本上采用后一种观点。参见冯仁强：《司法公正与民事上诉制度改革》，载张卫平主编：《民事司法改革评论》（第一辑），中国法制出版社2001年版，第317页。）因此，有必要借鉴德国上诉制度的改革经验，对某些上诉案件禁止当事人以任何理由提出新的证据，而只依据一审的诉讼材料进行审理并直接作出裁判。这些案件可以包括：(1)一审就不予受理、驳回起诉和管辖权作出裁定的案件；(2)当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件；(3)原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件；(4)原判决认定事实清楚，但适用法律错误的案件。同时，鉴于《民诉证据规定》第42条第2款的规定过于简略，弹性过大，故可参考台湾地区2003年1月通过的“民事诉讼法”修正案，（注：参见台湾地区“民事诉讼法”2003年1月最新修正条文，第447条。）对许可当事人在第二审中提出新的攻击或防御方法的情形作更加明确的限定，即：(1)有关证据材料系因第一审法院违背有关法律规定而未能提出的；(2)事实发生在第一审法院言词辩论终结后的；(3)新的攻击或防御方法系作为第一审已提出的攻击或防御方法的补充的；(4)有关事实对法院而言显而易见或属于法院依职权应当进行调查取证的；（注：这一规定主要针对法官未能善尽职责的情形，防止将事实与证据提出作为完全的风险分配给当事人承担。）(5)其他不可归责于当事人的事由，（注：所谓不可归责于当事人的理由主要是指当事人对未能在第一审提出证据没有过失，如果当事人对此有过失，则丧失在第二审提出新证据的权利。）致使未能在第一审提出的；(6)如不允许当事人提出则显失公平的。
（二）上诉权对审判权的制约
在我国民事上诉制度中要实现上诉权对审判权的制约，使当事人的诉权真正得以实现，首要的一点是应该改变我国法院现在的行政化体制，落实独立审判原则，废除下级法院的请示报告制度。（注：有学者认为，我国现行司法体制的最大弊端就是司法权的行政化。见张守增：《司法改革成功的标准是什么——访全国人大代表、中国政法大学教授徐显明》，载《人民法院报》2003年3月12日第4版。最高人民法院肖扬院长指出：“审判独立也包括审级独立。要正确处理上下级人民法院的关系……各个审级的人民法院都应当依照法律独立地对案件进行审理和裁判，除适用法律的问题之外，不得就证据、事实等问题向上级人民法院请示。”见肖扬：《在第十八次全国法院工作会议上的报告》，载《人民法院报》2002年12月23日第4版。）这主要是因为“设置上诉制度的目的在于防止一审法院在认定事实、适用法律方面出现错误，是一种纠错机制，如果允许上级法院直接干预下级法院对案件的具体审理，必将架空审级制度，使审级制度徒有虚名。”（注：张卫平：《论我国法院体制的非行政化——法院体制改革的一种基本思路》，载《法商研究》2000年第3期。）不过，此方面的问题更多地牵涉到我国法院体制的整体性改革，远非上诉制度改革所能解决。对民事上诉制度而言，当务之急是以确立禁止不利益变更原则为中心，将第二审审理的范围严格限制在上诉请求的范围之内。
为尊重与保障当事人诉权的行使，必须将第二审审理的范围限定在上诉请求的范围之内。为此，应当取消最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》（下称《适用意见》）第180条的规定，（注：《适用意见》第180条：“第二审人民法院依照民事诉讼法第151条的规定，对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查时，如果发现在上诉请求以外原判确有错误的，也应予以纠正。”）并将《民事诉讼法》第151条修改为：“第二审人民法院的审理范围以当事人的上诉请求为限。当事人未声明不服的事项，第二审人民法院不予审查。”作为该规定的配套规则，还应考虑在我国民事上诉制度中确立禁止不利益变更原则。所谓禁止不利益变更原则，是指上诉审法院对上诉案件的审理，不管上诉人的上诉请求全部或部分地被支持，其判决既不能加重上诉人的民事责任，也不能减损上诉人应得的利益，其负担不得因上诉而超过原判决。在我国理论界，除了极个别学者外，（注：关于否定民事上诉不利益变更原则的理由，详见冯仁强：《评“民事上诉禁止不利益变更原则”》，载《法学》2001年第8期。）绝大多数人主张应该在我国民事上诉制度中确立禁止不利益变更原则。笔者之所以对确立这一原则持肯定态度，除了考虑到“允许二审法院作出不利于上诉人的判决，在一定程度上影响了当事人上诉权的行使，抑制上诉制度发挥作用”（注：许俊强：《民事二审程序应确立禁止不利变更原则》，载《人民司法》2000年第1期。）之外，还因为如果不确立该原则（一般说来上诉人是不可能提出减损自己利益的上诉请求的），那么要将二审审理的范围限定在上诉人上诉请求的范围之内就无法真正得到实现。当然，禁止不利益变更原则的适用亦应当有例外的情形，这主要包括：(1)诉讼要件欠缺；(2)被上诉人提出上诉或附带上诉；（注：所谓“附带上诉”，指当事人一方提起上诉之后，被上诉人在已开始的上诉程序中提出上诉。德国、日本、法国的民事诉讼法均有关于附带上诉的规定。我国台湾地区民事诉讼法第460条规定：“被上诉人于言词辩论终结前，得为附带上诉。附带上诉，虽在被上诉人上诉期间已满，或曾舍弃上诉权或撤回上诉后，亦得为之。”我国民事诉讼法未有附带上诉的规定。根据最高人民法院1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第36条：“被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。”有学者认为，与德、日关于“附带上诉”的规定相比，我国的做法似稍欠周全。参见尚万增：《民事上诉审审理范围的确定》，载《法律适用》2003年第3期。）(3)原审判决违反了法律的禁止性规定或损害了社会公共利益、他人合法权益。
（三）对发回重审制度的限制
为提高第二审程序的效率，避免反复审理给当事人增加的不必要的诉讼成本，有必要对我国的“发回重审”制度进行限制。一方面，应明确规定即使原审判决存在认定事实错误或认定事实不清、证据不足等情形，但第二审法院可以自行调查的，应避免将案件发回重审，而由第二审人民法院查清事实后改判。另一方面，应以“第一审诉讼程序存在重大瑕疵”取代“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决”作为发回重审的理由，而对于那些在第一审中存在轻微程序违法的一审裁判，第二审人民法院可以自行加以纠正或在第二审裁判中予以宣告。至于何谓“第一审诉讼程序存在重大的瑕疵”，笔者认为可以将其界定为第一审违反法定程序的情形与第一审错误判决的形成有直接的因果关系。另外，即便第一审存在重大的程序瑕疵，基于尊重当事人的考虑，亦可以允许双方当事人通过协议由第二审法院依法改判。（注：参见台湾地区“民事诉讼法”2003年1月增订条文第451条规定：“第一审之诉讼程序有重大之瑕疵者，第二审法院得废弃原判决，而将该事件发回原法院。但以因维持审级制度认为必要时为限。前项情形，应予当事人陈述意见之机会，如两造同意愿由第二审法院就该事件为裁判者，应自为判决。”另请参见刘敏：《论我国民事诉讼二审程序的完善》，载《法商研究》2001年第6期。）
值得欣喜的是，最高人民法院已注意到原有发回重审制度的弊端，并着手进行了这方面的改革。有关改革的成果体现在最高人民法院2002年7月31日公布的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》。该规定明确指出：“第二审人民法院根据民事诉讼法第153条第1款第3项的规定将案件发回原审人民法院重审的，对同一案件，只能发回重审一次。第一审人民法院重审后，第二审人民法院认为原判决认定事实仍有错误，或者原判决认定事实不清、证据不足的，应当查清事实后依法改判。”（注：据统计，2002年全国各级法院共审结各类二审案件47万件，其中，维持原判26万件，占二审案件总数的55%，比1998年提高4个百分点；改判和发回重审12万件，占25%，比1998年下降近5个百分点。见《1998-2002年人民法院审判工作和队伍建设情况》，载《人民法院报》2003年3月12日B3版。上述一升一降的对比，一方面表明一审案件审判质量的提高，另一方面也反映了二审法院司法理念的某种转变。）
二、实行有限三审终审制之构想
（一）第三审审理范围的限制
在各级法院之间实现职能的分层，控制终审法院审理上诉案件的数量，排除最高法院审理事实问题的可能性，是各国实行三审终审制的一个普遍趋势。这一方面是为了克服三审终审与诉讼经济之间的矛盾，同时也是为了让终审法院把有限的资源投入到维护司法的统一性上。以德国民事上诉制度的改革为例，为实现上诉程序功能的分化，改革的措施之一是把联邦最高法院的工作重心界定在重大法律问题的厘清、发展法律以及确保法律适用的统一性上。事实上，如果说上诉制度的功能如同英国鲍曼勋爵所称，包括公共目的与私人目的两个层面（注：参见徐昕著：《英国民事诉讼与民事司法改革》，中国政法大学出版社2002年版，第364页。），那么第三审的功能就应该侧重（甚至是局限）于公共目的，也就是对法律适用的统一与法制权威的维护。在美国，1988年以前，涉及联邦法律问题的民事案件，当事人都可以上诉到联邦最高法院，而且只要当事人提起上诉，最高法院就得受理。但在1988年以后，这种做法被废止了。当事人的上诉能否启动最高法院的复审程序，主要取决于最高法院对该案件的认识。这种从“权利”向“权力”的转向，除了“减负增效”的考虑之外，也在一定程度上反映了最高法院职能定位及其司法理念的变化。（注：何家弘：《谈最高法院的定位》，载《人民法院报》2002年8月30日第3版。）在我国现行的柱形结构的审级结构下，各级法院都以追求案件的实体公正为目标，全面审查案件事实问题与法律问题，而在英美法系国家（如美国），由于上诉法院对于审理法院所决定的法律问题予以重新考虑的绝对权力与其对于事实问题极为有限的权力之间的反差，因此“事实”与“法律”的区分在上诉中至关重要。（注：［美］杰弗里·C·哈泽德、米歇尔·塔鲁伊：《美国民事诉讼法导论》，张茂译，中国政法大学出版社1999年版，第185页。）我国的上述做法无疑是与现代审级制度的建构原理背道而驰的。因此，建构我国民事第三审程序的首要问题，是严格限制第三审审理的范围，规定当事人只能就原审判决中的法律问题提起第三审上诉。这里所谓的“法律问题”，既可以指原审判决不适用实体法或适用实体法的错误，也可以指诉讼过程中存在的严重的程序违法。
（二）第三审提起条件的限制
除了将第三审审理的范围限于法律审外，为了防止当事人及其代理人滥用第三审程序，现代各国均对提起第三审的条件进行了严格的限制。（注：参见台湾地区“最高法院”编：《限制上诉第三审范围之研究》，台北1996年版，第115至208页。）这些限制总的说来包括上诉金额的限制与上诉理由的限制两个方面。
关于上诉金额的限制，以德国民事上告制度为代表，要求上诉人提起第三审的案件价额须超过一定的金额标准始得为之。但是作为此方面限制的补充，上诉案件的价额即使未达法定限额，只要案件具有重要的法律意义，法院也可以通过自由裁量权的行使许可其上诉，这就是许多国家实行的“许可上诉制”。
关于上诉理由之限制，与第三审作为法律审的性质相配合，要求当事人提起第三审上诉只能以第二审裁判违背法律规定作为理由，而不能就非法律问题提起上诉。具体而言，我国可以考虑借鉴德国民诉法的规定，对许可当事人提起第三审上诉的理由作如下规定：(1)案件的性质具有重要的法律意义。如涉及社会公共利益的案件、集团诉讼的案件、判决无独立请求权的第三人承担民事责任的案件等。(2)第二审判决违背最高人民法院的先前判决。（注：应当指出，我国并未实行判例制度，上级法院的判决对下级法院并无约束力。但是，司法实践越来越重视判例的指导作用。《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”在全面推行判例制度尚有一定难度的情况下，似可通过把“二审判决违背最高人民法院的先前判决”作为当事人对提起第三审具有上诉利益的一个理由，从而进行该制度的局部尝试。）至于上诉理由的限制，除规定当事人只能以原审裁判在适用法律上有错误作为提起第三审上诉的理由外，还应当考虑将合议庭的组成不合法、应回避的法官未回避、受理案件的法院无管辖权、审理程序违反公正原则等作为提出第三审上诉的绝对理由。(3)第二审判决涉及法的续造，需要第三审法院作出判决。
法的续造(further development of law)是法学方法论上的概念，主要是指审理具体案件时法官填补法律漏洞，发展制定法的司法行为。它大致可分为法律漏洞的填补（即法律内的法的续造）和超越法律计划之外的法的续造（超越法律的法的续造）两种。（注：［德］拉仑兹：《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司1996年版，第277页以下。）2002年1月实施的德国新民事诉讼法及2003年1月修订的我国台湾地区民诉法均把法的续造作为许可提起当事人第三审上诉的一个理由。（注：姜炳俊：《二○○二年德国民事诉讼法改革——上诉制度》，载台湾《月旦法学教室》2002年创刊号。）就我国的司法现实而言，设置这样的规定显然具有超前性。但就理论准备而言，有关法的续造问题的探讨已比较成熟。这首先表现在理论上关于法学方法论、法律解释学的论著大量问世。诉讼法学者也开始围绕“诉讼法是否为实体法发展之母体”这样的课题展开讨论。（注：参见齐树洁主编：《民事程序法》，厦门大学出版社2003年版，第2-11页。）其次表现在学者参与一些重大立法时已涉及这个问题。如在讨论制定我国统一合同法的立法方案时，即有学者建议规定：在现行法虽有具体规定，而适用具体规定所获结果违反社会公正时，法院可以不适用具体规定而直接适用诚实信用原则；但这种情形应报最高法院核准。（注：《中华人民共和国合同法立法方案》第一章之说明，转引自梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年版，第312页。）鉴于提交全国人大常委会审议的我国民法草案已将诚实信用确立为民法的一项基本原则，（注：《中华人民共和国民法（草案）》第6条规定：“民事主体在民事活动中应当遵循诚实信用原则。”全国人大常委会法制工作委员会办公室2003年1月14日印发。）我国在建构第三审上诉制度时宜作前瞻性的规定，把第二审判决涉及法的续造作为当事人申请许可第三审上诉的一个理由。
第二审法院有权对是否许可上诉进行审查，第三审法院受第二审法院上诉许可的约束。如果第二审法院驳回当事人许可上诉的申请，当事人可以向第三审法院提出上诉申请，由第三审法院决定是否许可上诉。
（三）第三审程序规则的限制
第三审程序的存在以牺牲诉讼的效率作为代价，并且其核心的机能在于确保法律适用的统一。为体现第三审程序的法律审性质，提高第三审程序的诉讼效率，有必要使第三审程序的具体规则与一、二审程序有所区别。根据各国的理论与实践，至少应包括以下两点：
1.实行律师强制代理制。律师强制代理制，与当事人本人诉讼制相对，要求当事人在诉讼中必须委托律师作为诉讼代理人。这种制度的优点主要表现在以下两个方面：一是有利于当事人组织攻击与防御方法。在现代社会里，社会分工引起了法律活动的专门化，司法活动也因之成为一个程序复杂、高度专业化的活动，“司法场域是一个围绕直接利害相关人的直接冲突转化为由法律规制的法律职业者通过代理行为进行的辩论而组织起来的社会空间。”（注：［法］布迪厄：《法律的力量——迈向司法场域的社会学》，强世功译，《北大法律评论》第2卷第2辑，北京大学出版社2000年版，第518页。）由于在这种司法场域中，律师和律师的经验和手段起一定的甚至重要的作用，因此，对于当事人而言，比起一、二审，在纯粹涉及法律适用的第三审更加依赖律师的专业知识，更有聘请律师的必要。二是有利于诉讼效率的提高，这种效果是显而易见的。不过与本人诉讼制相比较，实行律师强制代理制却也存在增加当事人诉讼费用、妨碍当事人接近司法以及违背“私法自治”精神的缺点。（注：张卫平、陈刚编著：《法国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。）笔者之所以主张在第三审中实行律师强制代理制，其主要理由在于，“第三审作为法律审，其诉讼程序当非一般人民所能胜任，为使诉讼程序能迅速有效及公平之进行，应改采律师代理诉讼制度。同时法院受理事件时，如发现代理律师有滥行代理上诉之情形时，应将该律师移付惩戒，……则显无上诉理由之当事人，当听律师之劝告，打消滥行上诉之意念，甚或因无律师愿代理其滥行上诉而停止上诉。”（注：陈计男著：《程序法之研究（一）》，台北1986年版，第75页。）为弥补因实行律师强制代理制而致当事人诉讼费用增加的缺陷，可考虑由民诉法明确规定对第三审代理律师酬金实行最高限额。
2.以书面审理为原则。所谓书面审理，与开庭审理相对，指第三审法院在审查下级法院的判决时只以该判决及当事人在原审提出的各种证据作为依据，而不要求当事人出庭进行口头辩论，也不允许提出新的证据。第三审采用书面审理的理由是，第三审与第二审的关系为事后审的关系，因为第一审和第二审均为事实审，第三审则为法律审，在这个阶段已没有考虑新事实、新证据或新请求的必要。从法院的角度看，采书面审有助于减轻第三审法院的负担；从当事人的角度出发，则可使当事人无须为第三审花费过多的时间与精力，并可防止当事人利用第三审进行证据的突然袭击。
（四）实行飞跃上诉制度
上诉制度的本质在于赋予当事人以程序选择权，即尽管在审级上实行三审终审制，但并非每个案件都必须经历三次审理才能获得终审判决，对是否进入第二审或第三审程序的选择应由当事人自主决定。未来改造我国的民事上诉制度时，应当允许当事人在对第一审的事实认定没有争议，只是对法律的适用存在异议的情况下，达成不经过第二审程序而直接向第三审法院上诉的书面协议，当事人直接进行三审上诉，由第三审法院进行审查，作出是否许可的决定。如德国民事诉讼法第566条之1规定：“对于州法院所为的第一审终局判决，可以依照本条规定，越过控诉审，直接提起上告。越过控诉审，须经对方当事人同意。表明同意的书面陈述，应附于上告状中；这种陈述也可以由第一审的诉讼代理人为之……提起上告和表明同意，视为舍弃控诉审的上诉。”我国台湾地区2003年1月修订“民事诉讼法”时，为发挥第三审法律审的功能，增设飞跃上诉制度，明定当事人对于第一审法院依通常诉讼程序所为之终局判决，就其确定之事实认为无误者，得合意迳向第三审法院上诉，以节省劳费，使案件得以迅速确定（见增订第466条之四）。如果第三审法院不受理当事人的飞跃上诉，是否应当允许当事人重新向第二审法院提起上诉呢？笔者认为应当允许。因为，实行飞跃上诉是当事人之间合意放弃诉讼权利的一种做法，如果基于这种做法所作的程序选择未获许可，而又不允许其重新提起第二审上诉，势必妨害当事人就争议案件要求复审的权利的行使，使其审级利益受到损害。因此，以允许当事人提起第二审上诉为妥。还有必要指出的是，基于当事人自由行使诉讼处分权的理由，应当赋予当事人合意放弃提起第三审上诉的权利；同时，对于当事人合意放弃二审上诉的案件，第三审法院不得以第一审法院判决认定事实违反法律为由撤销该判决。
三、民事再审制度之重构
整个司法制度犹如一部构造精密的机器，任何局部的改革必然引发相关领域配套改革的要求，正所谓“牵一发而动全身”。在对我国未来实行有限三审制进行规划的同时，也应注意，目前民事审判实践中普遍存在的再审启动随意性过大的问题如果得不到有效的解决，势必制约三审终审制功能的正常发挥。事实上一旦三审终审制得以确立，作为支撑我国再审程序存在的现实理由已大为削弱，因此再审程序的启动应该受到严格的限制，以保障诉讼程序的安定性与生效裁判的权威性。而要达成此目标，必须在深刻反思我国再审程序理念的基础上，重构我国民事再审程序规则。（注：有学者指出，在我国民事司法体制下，重构再审程序必须探讨的理念问题包括“再审制度与实事求是原则”、“再审制度与程序安定”、“再审制度与法院裁判的终局性”、“再审制度与司法的权威性”等。具体论述见常怡、唐力：《民事再审制度的理性分析》，载《河北法学》2002年第5期。）关于如何改造我国的民事再审程序，学界的探讨已颇为深入并取得了某些共识，这里只提出一个基本的思路：
（一）变申请再审为再审之诉
诉是当事人因民事权益发生争议而向法院提出司法保护的一种请求。诉是民事主体获得司法保护的一种请求，是法院行使审判权的前提和起点，“没有诉即没有判决”。一般认为，诉的要素包括当事人、诉讼标的及诉讼理由。严格地说，按照诉的构成要素，我国并不存在再审之诉，也就不存在与再审之诉相适应的再审程序。虽然法院主动提起、检察院抗诉以及当事人申诉能够引起案件再审（对当事人的申诉而言，只是可能启动再审程序），但是，这种再审是以审判监督权为基础的，因此民诉法将这种再审程序称为审判监督程序，使它有别于外国民事诉讼制度中的以当事人行使再审诉权为基础的再审程序。以审判监督权为基础的再审程序的弊端表现在：(1)在我国，当事人申请再审是引起再审程序启动的一个重要途径，但是当事人却没有启动再审程序的权利。根据最高人民法院《适用意见》第206条，法院接到当事人再审申请后应当进行审查，再根据审查的结果决定是否再审。由于现有的法律与司法解释对法院的审查程序缺乏具体的程序约束，当事人的权利难以得到有效的保障。(2)民事纠纷属于私人领域，当事人是自我利益的最佳判断者。作为裁判者的法院实施过多的干预，容易导致自身定位的不明确；而作为法律监督机关的检察院实施过多的干预，则容易破坏当事人双方平等的诉讼地位。(3)尽管当事人申请再审有时间上的限制，但是法律并未规定法院、检察院启动审判监督程序的期间，因此，当事人在申诉期间届满后仍可千方百计地促使法院对案件进行再审，导致生效裁判处于一种不确定的状态。有鉴于此，笔者建议借鉴德国、日本等国立法例，变申请再审为再审之诉。对当事人提起再审之诉的条件、法院审查再审的程序、时限和次数、当事人在再审之诉中的权利与义务做出明确的规定。再审程序以当事人行使再审诉权为前提，因此，它首先不存在以审判监督权为基础的审判监督程序产生的前两个弊端，至于第三个弊端，则应通过规定明确的再审条件予以克服。因为，就具体的案件而言，作为要求法院行使司法裁判权的一种请求的诉，只能行使一次，不能反复行使。再审之诉也是如此，一旦提起了再审之诉，再审法院以再审之诉不符合条件或再审请求不能成立而驳回时，当事人便不能再次提起再审之诉。这就避免了当事人纠缠再审的问题。（注：参见张卫平：《民事再审：基础置换与制度重建》，载《中国法学》2003年第1期。）
在德国、日本等国家，再审程序是由再审之诉引起的，当事人提出再审之诉，是发动再审的唯一途径。再审之诉具有双重目的性，首先是请求撤销原判决，使案件重新进入诉讼程序再次得到审理；其次请求法院在审理中按照起诉人提出的实体方面的主张，作出有利于他的裁判。再审之诉具有两个诉讼标的，一是再审之诉本身的诉讼标的，二是原诉的诉讼标的。前者为诉讼法上的形成权，后者依原诉的性质而定。（注：参见杨建华：《民事诉讼法问题研析》（二），台北1987年版，第312页以下。）再审之诉与原诉虽有密切的关系，但与原诉并非一种承接关系。原来的诉讼程序已因裁判发生法律效力而终结。相对于原来的诉讼程序而言，再审是一个新的诉讼程序，所以当事人要求再审须以提起诉讼的方式进行。
（二）变无限再审为有限再审
为维持裁判的终局性和司法的权威性，各国都对改变生效裁判的再审设定了严格的条件和程序。而在我国，由于民诉法规定的再审事由过于原则，可操作性差，再审程序极易被发动。例如，民诉法规定的再审事由中，“已经生效的裁判、调解确有错误”包含“原判决、裁定认定事实的主要证据不足的、适用法律确有错误的”的情形。但是，诉讼法和相关司法解释并没有就如何判断认定事实的证据不足、适用法律确有错误规定明确的标准。就适用法律而言，由于语言的不确定性，立法者在制定法律条文时不可避免的认识上的局限性，以及条文制定者有意识地适用模糊含混的语言，又由于社会生活的变化使法律条文的实体内容过时，加之法官基于不同的知识水平对法律产生不同的理解，导致法律运行的不确定性，使得对具体案件的判决很难达到惟一正确答案。（注：王晨光：《从“错案追究制”谈法律运行中的不确定性》，载梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第255-256页。）因此，“适用法律确有错误”这种要求显然过于空泛，随意性太大。再如，关于“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”再审理由，显然是实行证据随时提出主义诉讼立法的产物，尽管《民诉证据规定》确立了举证时限制度，并把“新的证据”界定为“原审庭审结束后新发现的证据”，但是这种限定并没有充分考虑由于当事人的过错导致所谓的“新证据”在原审审理时未被发现的情形，因此《民诉证据规定》与民诉法相关规定的综合适用仍不足于严格限制再审程序的启动。其他有关民事再审事由的规定也都存在或多或少的缺陷。（注：关于这一问题的详细分析，可参见张卫平：《民事再审事由研究》，载《法学研究》2000年第5期。）
关于再审程序的有限性，有学者认为应当包括：再审主体有限；再审理由有限；再审时间（即提起再审的期间）有限；再审管辖有限；再审范围有限；再审结果有限；再审次数有限。（注：参见虞政平：《再审程序有限性之法律表现》，载《人民法院报》2001年9月24日B2版、2001年10月1日B2版。）还有的学者提出，应当对再审作如下的必要限制：第一，对一审判决，当事人未提起上诉的，一审判决生效后，不得申请再审。第二，再审后发现新证据的，不得申请再审。第三，已经经过再审程序的，不得申请再审，即同一案件只能再审一次。第四，最高人民法院终审的案件不得申请再审。第五，对无纠正可能的判决、裁定不得申请再审。第六，无纠正必要的不予再审。（注：参见景汉朝、卢子娟：《论民事审判监督程序之重构》，载《法学研究》1999年第1期。）笔者认为，上述关于再审程序有限性的认识应当通过在诉讼法中规定严格的再审理由加以实现，因此限制再审程序的启动，变无限再审为有限再审的根本途径在于确立合理的再审理由。对此，德国、日本等国民诉法对再审事由的规定可供借鉴。
以德国民诉法为例，该法不但规定了再审之诉的种类（取消之诉和回复原状之诉）以及提起再审之诉的理由和条件，而且对再审之诉的起诉和受理作了明确的规定。取消之诉的提出以原审判程序违反程序上的规定为理由，包括以下四种：(1)为判决的法院不是依法律组成的；(2)依法不得执行法官职务的法官参与审判；(3)法官因有偏颇之虞应自行回避，并且回避申请已经宣告有理由，而该法官仍参与裁判；(4)当事人一方在诉讼中未经合法代理。在第1项和第3项的情形，如果可以通过上诉而主张判决无效时，不能提起取消之诉。回复原状之诉则是以原审判损害了当事人实体上的权利为理由提出的，其理由有以下七种：(1)对方当事人宣誓作证，判决即以其证言为基础，而该当事人关于此项证言犯有故意或过失违反宣誓义务的罪行；(2)作为判决基础的书证是伪造或变造的；(3)判决系以证言或鉴定为基础，而证人或鉴定人犯有违反其真实义务的罪行；(4)当事人的代理人或对方当事人或其代理人犯有与诉讼有关的罪行，而判决是基于这种行为作出的；(5)参与判决的法官犯有与诉讼事件有关的，不利于当事人的违反其职务上义务的罪行；(6)判决是以某一普通法院或原特别法院或某一行政法院的判决为基础时，而这些判决已由另一确定判决所撤销；(7)当事人发现以前就同一事件所作的确定判决，或者发现另一种证书，或者自己能使用这种判决或证书，这种判决或证书可以使自己得到有利的裁判。上述第1项至第5项的情形只有在由于犯罪行为而得到确定有罪判决，或者刑事诉讼程序因欠缺证据以外的原因而不能开始或进行时，才能提起回复原状之诉。由此可见，德国民诉法有关再审事由的规定有两个明显的特点，一是再审事由明确具体，可操作性强；二是可提起再审的事由极为有限。未来我国构建民事再审程序时，一方面也是十分重要的是应从观念上彻底破除有关“错案”（注：一个值得注意的变化是，中共1997年“十五大”提出实行“错案追究制”，到了2002年“十六大”，已不再倡导这一制度。这体现了政策制定者认识上和观念上的一种重要转变。一位资深法官指出，应当取消错案责任追究制度。司法的活动，如同医生一样是一项带有风险性的活动。对于司法者来说，已经发生的纠纷都是过去的事情，很难保证法官的每一个判断都是正确的。法官也是人，作为人总有无法克服的认识能力不足的问题，而如果因此办错了案件，都要追究错案责任，恐怕没有人能够胜任法官。见李修源：《司法公正理念及其现代化》，人民法院出版社2002年版，第345页。）的提法；另一方面是应当借鉴具有上述特点的立法方式，明确列举再审事由，使有关再审事由的规定体现相对的封闭性而非开放性，避免因法律规定富于弹性可以作扩大解释而导致再审程序的随意启动。2002年8月召开的全国审判监督改革经验交流会，从程序和实体角度提出了应予再审的13项事由：(1)裁判法院无案件管辖权；(2)审判组织不合法；(3)审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避；(4)依法应当公开审理而未经公开审理即作出判决；(5)未经合法传唤当事人而作出缺席判决；(6)遗漏必须参加诉讼的当事人；(7)办案人员犯有与案件有关的职务犯罪；(8)对与本案有关的诉讼请求未予裁判；(9)超越诉讼请求事项作出裁判；(10)足以影响裁判公正或者定罪与量刑的证据，后经司法认定系虚假、伪造或变造；(11)裁判生效后发现的新证据，足以撤销或者变更裁判，或者足以改变定罪与量刑；(12)裁判与就相同事项或同一法律关系作出的另一生效裁判相互矛盾，或者作为裁判援引基础的另一生效裁判已被撤销、变更；(13)适用法律、法规错误，且足以影响裁判公正。（注：陆永棣：《程序冲突映照下的制度困境：现行民事抗诉制度考察》，载《中外法学》2003年第3期。）上述司法见解作为审判实践经验的总结，值得立法机关在将来修订《民事诉讼法》、重构我国再审制度时参考采纳。
（三）取消法院自行再审制度
法院依职权主动发动再审是我国再审程序启动的主要方式之一。从民诉法颁行十余年来的司法实践看，保留法院发动再审权弊端很大。只要法院有这种权力，又没有相应的制约措施，那么它就很容易被滥用，最终将是以法院为主而非以当事人为主发动再审。（注：李浩：《民事诉讼检察监督若干问题研究》，载《中国法学》1999年第3期。）
取消法院主动再审的主要理由是：首先，法院主动再审不符合民事诉讼的处分原则。法院裁判生效后，如果当事人未申请再审，说明双方当事人均认可了裁判的结果。民事权利属于私法上的权利，当事人可以自由处分。在当事人未要求再审的情况下，法院主动再审有悖于处分原则。其次，法院主动再审不符合诉审分离的原则。司法权是一种被动性的权力，实行不告不理，诉审分离。法院的审判权受到当事人诉权的制约。在当事人未起诉的情况下，法院不得主动介入纠纷的处理。在当事人已提起诉讼的情况下，法院的审判不得超出当事人诉讼请求的范围。与此同理，法院的审判终结后，除非当事人要求再审，法院也不得自行再审。再次，法院主动再审不利于民事法律关系的稳定。法院裁判生效后，发生争议的民事关系因确定裁判的效力而趋于稳定，法院主动再审不但动摇当事人之间的民事关系，而且也可能影响基于生效裁判的当事人与第三人的关系。（注：参见李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。）法院作出判决后，其效力不仅拘束当事人，而且对法院也产生羁束力。“所谓判决之羁束力，乃指判决有使为判决之法院，在同一审级内，不得任意将已宣示或送达之判决，自行撤销或变更而言。判决为基于两造当事人之辩论，经由法院慎重之审理与考虑，认为诉讼达于可为判决之程度，始予判决。如判决宣示或送达后，任意撤销或变更者，不但损害判决之安定性，且影响法院之威信，故判决有此羁束力。”（注：王甲乙、杨建华、郑健才：《民事诉讼法新论》，台湾三民书局2001年版，第485页。）判决一旦作出，即产生既判力，即具有在诉讼程序上拘束后诉的法院和当事人的效力，而且这种效力不因为当事人双方合意而变更或废除。对当事人而言，双方不得就权利存在与否再行争议；对于法院而言，不得受理与已判决事件相冲突的诉讼，亦不得作出与前诉判决相矛盾的判决。（注：参见常怡主编：《比较民事诉讼法》，中国政法大学出版社2002年版，第46页。）还应指出的是，当我国最终确立起三审终审制度时，正常的审级制度已经为法院纠正自己的错误裁判提供了足够充分的机会，法院理应把精力集中在审级体系内的“错误控制”，而不是依靠附生的机制来为自己的疏失寻找“补台”。基于尊重当事人的诉权、提高诉讼效率的考虑，同时为了避免上诉制度改革的努力流于形式，理应在我国取消法院自行再审制度。
（四）限制检察机关抗诉范围
关于检察机关的民事抗诉权，近年来在我国法学理论界引发了诸多争论。代表性的观点有四种：一是取消说。这种观点认为，应当把当事人申请再审作为发动再审的唯一途径，取消检察院的抗诉监督。理由是，检察院提起抗诉与民事诉讼的性质、特点不符，干预了属于私法的民事关系，与处分原则相抵触。而且检察机关参加诉讼支持一方当事人，也必然造成当事人诉讼权利和诉讼地位的不平等。（注：景汉朝、卢子娟：《论民事审判监督程序之重构》，载《法学研究》1999年第1期。）此外，检察机关抗诉出庭的身份、调查取证的权力、抗诉与申诉及申请再审的关系在当前司法实践中未能得到妥善的解决，也是取消检察院民事抗诉的一个重要理由。二是完善说。这种观点认为，检察机关的抗诉监督在现阶段不仅不能取消，而且需要进一步加强和完善这一制度，使之在程序上更合理，更具有实效性。因为检察机关的抗诉是一种制度化的审判监督，它具有当事人申请再审无法比拟的作用。同时，它与处分原则并不冲突，因为从抗诉的实践看，几乎百分之百的抗诉案件均起源于当事人的申诉。（注：李浩：《民事再审程序改造论》，载《法学研究》2000年第5期。）三是强化说。这种观点认为，检察机关应当按照《民事诉讼法》总则的规定，对民事审判活动实施全面的监督。这种全面的监督，不仅仅包括审判监督程序的抗诉，也不仅仅包括上诉程序的抗诉，还应当包括对起诉至判决、裁定执行的全部的监督活动，以及对于涉及国有资产权益和社会公益的案件的起诉权。（注：杨立新：《新中国民事行政检察发展前瞻》，载《河南省政法管理干部学院学报》1999年第2期。）四是限制说。这是目前多数学者的主张。这种观点认为，司法独立应以理性的法院、清廉公正的法官、完善的诉讼程序为前提，在中国目前的条件下，保留检察机关的民事抗诉权是必要的，但应将检察机关抗诉的范围限于涉及国家利益、公共利益或社会利益以及法官枉法裁判的案件，以免造成对当事人诉权的侵蚀和对法院审判权的不当干预。
笔者认为，由于国家利益和社会公共利益概念在内涵和外延上的模糊性，在司法实践中难以把握，因此，应当尽可能对检察机关就涉及国家利益和社会公共利益的民事案件的范围加以明确界定，使检察机关提起民事抗诉成为一种非常情况，而不是一种通常情况。