摘要：随着经济社会的迅速发展，我国的建筑科技也蓬勃发展起来。随着信息时代的来临，建筑企业也越来越多的开始从事了建筑工程的总承包。但是，由于企业自身或是其所在环境的原因，企业在从事总承包活动中往往会出现一些问题。所以，如何正确的认识企业从事工程总承包面临的法律问题，以及如何正确、有效的将这些法律问题予以解决，才是我们要讨论的重点。
关键词：工程总承包；模式；法律问题
引言
在当今社会，随着经济社会的不断发展，工程总承包的模式逐渐变多。自1984年工程总承包模式从国外引入30余年，工程总承包模式已渐趋成熟，随着2017年国务院明确要求建筑业加快推行工程总承包模式，铁路建设项目已开始试点，但目前国内很多企业在实施工程总承包模式以来屡屡遇到法律障碍。从法律实务角度，分析工程总承包模式遇到的法律瓶颈和解决思路，以期引起政策制定部门的关注，解决工程总承包法律法规问题，推动工程总承包模式在我国建设工程领域的快速发展。
1工程总承包概述
工程总承包是指从事工程总承包的企业按照与建设单位签订的合同，对工程项目的勘察、设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的承包，并对工程的质量、安全、工期和造价等全面负责的承包方式。按其组合方式，主要包括设计施工总承包DB和设计采购施工总承包EPC模式。设计采购施工总承包EPC模式是我国目前推行总承包模式最主要的一种，也是铁路行业主要推广的模式，其核心目标是控制造价和工期。
2工程总承包实践中遇到的法律问题
2.1工程总承包企业资质的问题
根据我国《建筑法》的规定，对建筑工程实施承包的企业需要依法持有资质证书，并在资质证书等级许可的范围内进行工程承包。所以，企业在进行工程总承包时，如果不能够具有勘查、设计、施工等全部的资质，一般来说应该联合其他单位一起进行总承包，也可以对暂不具有的资质进行申请。虽然现在很多的总承包项目都会要求进行投标的企业具有总承包的资质，但目前大多数的工程设计与施工都是分别招标，因为同时具有设计、施工、采购资质的企业较少。所以就目前的形势来看，企业若是想从事工程总承包，就应该尽快的申请不具备的资质证书，从而解决现实中总承包资质的问题。
2.2关于总承包企业主体与资质问题
原建设部《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》（建设〔1992〕805号）对工程总承包资质进行了明确规定，随后国务院出台相关文件取消了工程总承包资格核准的行政审批。之后，原建设部《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市〔2003〕30号）的出台则为建筑行业管理总水平的提高提供支撑和依据，相关的企业可以在既有的勘察、设计或施工总承包资质等级许可的范围内承接工程总承包业务，这也是建筑行业创新改革的新体现。随后原建设部《关于加快建筑业改革与发展的若干意见》（建质〔2005〕119号）又对专业工程等项目的承包建设方式进行明确的规定[6]，将以工艺为主导的专业工程、大型公共建筑和基础设施等项目纳入到工程总承包模式中，并大力推行。鼓励大型设计、施工企业通过兼并重组方式成为全过程服务能力的综合性工程公司。
2.3工程总承包风险的防范问题
从事总承包的企业，若将项目进行分包，应该签订好与分包企业的合同，利用合同中的条款对分包的企业进行约束，使分包企业严格按照合同履行约定。在总承包企业与分包企业的合同条款中，从事工程项目总承包的企业一定要要求分包企业全面、充分的履行合同，严格遵守约定，将各项后期的服务工作全部做好。需要注意的是，在分包的合同中，应该有针对性的将相对薄弱和容易被忽视的环节一一列明，以免出现问题难以划分责任。
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2.4关于工程总承包模式中的专业分包问题
如果工程总承包模式由设计单位承担，而设计单位又不具备施工资质时，施工部分由具备施工资质的施工单位进行施工总承包，该施工的发包就存在应该认定为施工总承包还是认定为分包的问题。如果认定为施工总承包，施工总承包单位能否将施工的专业工程进行再分包就会遇到法律上的障碍，因为《中华人民共和国建筑法》第29条规定“禁止分包单位将其承包的工程再分包”。为了解决这个问题，设计单位可以通过和施工单位组成联合体进行工程总承包投标，这样可以回避再分包的问题。2016年上海市发布了《上海市工程总承包试点项目管理办法》（沪建建管〔2016〕1151号），明确提出了再发包的概念。但是毕竟地方政府法规的效力低于国家法律，为了更好地解决这个问题，还需要将此概念进一步上升为建设主管部门规章，并且做好和国家法律的有效衔接。
2.5工程总承包企业地位的问题
一般来说，企业进行了工程的总承包之后，依旧是需要将其中的部分项目对外进行分包。那么在此时，该工程的总承包商处于怎样的地位呢? 我国的《建筑法》中有明确规定，建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责，分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。由此可见，在企业从事总承包的模式之下，业主并不与分包企业发生法律关系，进行分包的企业也没有权利绕开该工程的总承包商直接与业主接触。所以我们可以知道，在企业从事工程总承包的模式之下，该工程的总承包企业对自身所签订的合同是承担独立的责任的，也就是说，工程的总承包商，并非处于代理人的地位，在工程中，设计、施工、采购，或是其他某一环节出现问题，都视为工程的总承包企业出现违约的情况。
2.6关于监理设置问题
在FIDIC的EPC银皮书合同条件中没有设置工程师，而在橘皮书DB合同本中则设置了工程师，由此可知，FIDIC合同对于不同的合同管理模式的项目管理理念是不同的，并且与其风险的分担也十分地吻合，强调了EPC模式中发包人较少参与项目管理，同时不承担项目管理风险的合同管理理念。但是国务院2000年1月30日起实行的《建设工程质量管理条例》第12条第2款明确规定了必须实行监理的建设工程范围。在此基础上，《建设工程监理范围和规模标准规定》（2001年建设部令第86号）则对必须实行监理的建设工程作出了更具体的规定。因此在法律规定应当实行监理的工程总承包项目中，还需要根据国内的法律规定，由发包人委托监理单位进行工程监理。在2012年版《标准设计施工总承包招标文件》的通用合同条款中，针对监理人专门作出了如下定义：监理人是指在专用合同条款中指明的，受法人委托对合同履行实施管理的法人或其他组织。属于国家强制监理的，监理人应当具有相应的监理资质。
结语
企业的工程总承包，因为其具有较强的综合性，所以会给该工程的业主和承包商带来相当可观的经济效益，但带来效益的同时也很有可能带来一定的风险。所以，企业从事工程总承包应该能够高瞻远瞩，从大局的角度出发，对工程项目进行综合性的管理。目前，我国的工程总承包的风险管理的环境和条件尚未完善，因为经验的缺乏，容易引发较大的风险，但企业不应该因噎废食、故步自封。有志于建筑工程总承包的企业应该努力做好风险防范的各项措施，追赶潮流，将企业做强、做大。
参考文献：
[1]GB/T50358—2017住房和城乡建设部.建设项目工程总承包管理规范[S].2017
[2]建设部.关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见（建市〔2003〕30号）[Z].北京：建设部，2003
[3]住房和城乡建设部.关于进一步推进工程总承包发展的若干意见（建市〔2016〕93号）[Z].北京：住房和城乡建设部，2016
[4]国务院.国务院办公厅关于促进建筑业持续健康发展的意见.（国办发〔2017〕19号）[Z].北京：国务院，2017
[5]铁道部.铁路建设项目工程总承包办法（铁建设〔2006〕221号）[Z].北京：铁道部，2006
论文作者:吕刚
论文发表刊物:《基层建设》2018年第25期
论文发表时间:2018/10/1
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