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中图分类号：DF524 文献标识码：A
海峡两岸同宗同源，继承法具有共同的文化基础；两岸民法都属于大陆法系，自1956 年中国大陆开始制定《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)以来都将我国台 湾地区民法典继承编作为重要的参考对象，继承法律术语大多可以互相引用，故两者具 备共同的制度基础。基于此，两岸继承法存在诸多相似之处，(注：大陆继承法的渊源 主要包括《中华人民共和国继承法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承 法>若干问题的意见》。此外，《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于适 用<中华人民共和国民法通则>若干问题的解释》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《 公证暂行条例》、《遗嘱公证细则》也有一些涉及继承的法律规定。台湾地区继承法以 台湾地区民法典继承编为主，此外还包括《土地法》(规定了继承登记制度)、“民法典 ”继承编施行法、涉外民事法律适用法、国籍法、户籍法、民事诉讼法、破产法、公证 法以及习惯法与判例。关于台湾地区继承法的法源问题请参见戴炎辉、戴东雄：《中国 继承法》，台北三民书局1998年版，第15页。本文的内容以《继承法》与台湾地区民法 典继承编的比较为主。)其较明显者如下：(1)均废除身份继承，坚持财产继承原则。(2 )均坚持当然继承原则。即继承因被继承人死亡而开始，继承开始后，继承人当然承受 遗产。而不必象英美法系，被继承人死亡后，遗产先归管理人(信托)所有，待遗产清算 、清偿完债务后，再转归继承人所有。(3)在共同继承中，均坚持遗产在分割前归继承 人共同共有原则而非按份共有。(4)均坚持概括继承原则，承认遗产是被继承人生前享 有的财产权利与义务的综合体。(注：参见《继承法》第3条、第33条；台湾地区民法典 第1148条。)凡继承遗产权利者须同时承担遗产债务。(5)均建立了遗嘱制度与法定继承 两大基本制度，都以法定继承为原则，且法定继承人的范围限于近亲属，以既尊重被继 承人的生前意志，又保障基本的家庭伦理、社会秩序。(注：按照立法上对遗嘱继承与 无遗嘱继承(法定继承)的重要性、必要性的看法之不同，继承立法可分为法定继承原则 与遗嘱继承原则。遗嘱继承原则在罗马法上长期占主导地位，并为英美法系接受，按这 一原则，遗嘱是继承活动的一般依据；继承立法的重点是遗嘱法。相反，法定继承原则 调强法定继承的重要性，而承认遗嘱继承的补充地位。其具体表现包括：通过特留分制 度使遗嘱继承为法定继承留有必要的余地；遗嘱无效时按照法定继承进行；遗嘱继承的 主要对象是法定继承人等。参见陈棋炎：《亲属、继承法基本问题研究》，台湾三民书 局1980年版，第314页。)除上述共同特点外，两岸继承法制度尚存在诸多差异，这些差 异有的是中国大陆特色的体现；有的则属于大陆继承法上的漏洞，此外还存在更多的具 体制度差别。研究两岸继承法上的差异对于大陆整合已有的继承法制及制定民法典有着 重要的参考价值。需要指出的是本文涉及的每个专题都可以写成一长篇大论，但限于篇 幅，考虑到立法的紧迫性，相信一篇全景式的比较研究更有实质意义。
一、《继承法》上的中国大陆特色
(一)无条件的限定继承原则
以继承人对遗产债权人承担责任的性质为标准，继承可分为限定继承与无限继承。台 湾地区同时承认限定继承与无限继承，并以无限继承为原则。[1](P309)[2](P243)继承 开始后，由继承人在限定继承、无限继承、抛弃继承权中进行选择，维护了继承人的选 择自由。无限继承要求继承人以所继承遗产及固有财产清偿遗产债务，更大限度地维护 了债权人的利益，但对继承人而言则不若限定继承公平[3](P225)。《继承法》坚持无 条件的限定继承原则，(注：《继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应 当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价 值部分，继承人自愿偿还的不在此限。)所谓无条件的限定继承原则指继承人无须具备 呈交遗产清册等条件只要承认继承就只能是限定继承，即使继承人有隐匿遗产、旨在诈 害债权人的遗产处分行为等也不论。(注：参见台湾地区民法典第1163条。)无条件的限 定继承原则打破了“父债子还”的传统观念，被视为社会主义优越性的体现，而为广大 社会成员接受。无条件的限定继承维护了继承人的利益，有利于提高遗产利用效率，[4 ](P38)[5](P10)却显然无法对债权人进行最大限度的保护。再者，在无条件的限定继承 原则下，由于继承人即使承认继承也只有限定承认，对继承人是有益无害的事情，加之 如果在规定的时间内，继承人不作出放弃的意思表示视为接受继承，从而导致继承的承 认与放弃制度流于形式。考虑到已有的传统问题，未来民法典继承编可以坚持限定继承 原则，但需建立完善以下制度，以使无条件的限定继承转变为有条件的限定继承：(1) 遗产清算为继承的必经程序。在无限继承情形，继承人与被继承人的遗产混同，继承人 对被继承人的债权人承担无限责任，清算对遗产债权人而言无实质意义。而在限定继承 中，包括强制的编制与呈交遗产清册制度、遗产管理人制度在内的遗产清算程序能够实 现遗产与继承人固有财产的分离，否则将无法确保债权人的利益。(2)明确规定共同继 承人对外承担连带债务(参见本文第二部分的研究)。(3)明确规定在限定继承情形，被 继承人与继承人之间的债权、债务关系视为不消灭(参见本文第二部分的研究)。
(二)重视扶养关系在继承活动中的作用
继承人一般与被继承人存在血亲、姻亲关系。除此以外，大陆《继承法》高度重视扶 养关系在继承活动中的作用。(注：这一特点被有的学者称为“当代世界各国继承制度 的新倾向”之一。参见李志敏：《比较家庭法》，北京大学出版社1988年版，第316页 。)
(1)扶养关系与姻亲关系结合可以成为获得继承权的根据
其一，尽了主要赡养义务的丧偶儿媳(或女婿)可成为第一顺位继承人。《继承法》第 十二条规定“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为 第一顺序法定继承人参加继承。”这被认为是我国《继承法》在继承人顺序上的一个重 要特色。[6](P114-115)尽了赡养义务的丧偶儿媳和丧偶女婿与被继承人之间形成扶养 关系，在继承中对这种扶养关系给予考虑直至将原本属于法定继承人之外的儿媳和女婿 列为第一顺序继承人，而在台湾地区法上，扶养关系不能成为继承权的根据，而仅可成 为遗产酌给请求权的理由。大陆法上的这一制度无疑可以达到鼓励扶养老人、提倡家庭 内部互助友爱、和睦团结的作用，[6](P115)也充分符合权利义务相统一的原则。[7](P 244)未来民法典继承编可以继受这一做法，但必须协调该制度与代位继承之间的冲突： 除了丧偶儿媳与丧偶女婿可以成为第一顺序继承人外，他们的子女(被继承人的孙子女) 又可以因被继承人的子(或女)死亡而发生代位继承，这不仅与我国按支继承的传统相悖 ，(注：按支继承指在子女及其直系卑亲属这个亲系之中，按照子女的人数划分为若干 支，每个子女及其后裔为一支。遗产在这个亲系中按支分配而不是按人分配，每一支当 中按亲等近者优先原则继承。如果某一支中亲等近者先于被继承人死亡或丧失继承权， 则由其晚辈直系血亲代位继承。一般地认为，按亲系继承或按支继承是代位继承的制度 基础。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第324页。)而且在 被继承人有多个子女的情况下可能会因为其中一个子女死亡，而侵害到其他继承人的利 益。(注：如被继承人某甲，有子乙、丙二人，现乙在甲死亡前已去世，乙有一子戊， 乙的配偶丁对于甲照顾备至，形成扶养关系，甲死亡后，第一顺序继承人：丙、丁、戊 (代位继承)三人各得遗产的1/3。反之，如果不承认丧偶儿媳有继承权，则参加第一顺 序继承的仅有丙、戊，丙可得遗产的1/2。)比较合理的做法是：丧偶儿媳对公、婆，丧 偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，没有代位继承人的，作为第一顺序法定继 承人参加继承；有代位继承人的，应当分给适当的遗产。
其二，形成扶养关系的继子女对继父母、继兄弟姐妹之间享有继承权。而台湾地区继 承法上认为，继子女与继父母、继兄弟姐妹之间是姻亲关系，相互不能享有继承权。( 注：关于继子女与继父母，继兄弟姐妹之间的继承权问题参见本文第三部分的研究。)
需要强调的是，在大陆单纯的扶养关系必须与姻亲关系相结合，才能成为获得继承权 的根据。至于不具备姻亲关系而对被继承人扶养较多的人，只能享有遗产酌给请求权。 (注：参见《继承法》第十四条。关于遗产酌给请求权参见本文第三部分的研究。)
(2)扶养义务的履行情况是遗产分割的重要依据
在大陆，同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。对被继承人尽了主要扶养 义务者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条 件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。(注：参见《继承法 》第十三条。)
(3)承认遗赠扶养协议的优先效力
遗赠扶养协议是自然人与扶养人(包括集体组织)订立的，以被扶养人的生养死葬及其 财产的遗赠为内容的协议。(注：参见《继承法》第三十一条。)《继承法》第五条规定 ，继承开始，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养 协议的，按照协议办理。该规定明确承认遗赠扶养协议在继承活动中的优先性，是我国 大陆继承法高度重视扶养关系对继承活动的作用的体现。遗赠扶养协议是我国继承立法 的一个创造，具有明显的中国大陆特色。[7](P490)[8](P284)公民或者组织与老年人签 订遗赠扶养协议受到法律的明文鼓励。(注：参见《中华人民共和国老年人权益保护法 》第24条。)未来民法典继承编也应该继续规定遗赠扶养协议。遗赠扶养协议是在总结 我国农村五保制度的基础上形成和发展起来的，(注：五保协议指农村的老年人、无劳 动能力人、无生活来源、无赡养人和扶养人的，或者其赡养人和扶养人确无赡养能力或 者扶养能力的由农村集体经济组织负担保持、保穿、保住、保医、保葬的五保供养，并 由“乡、民族乡、镇人民政府负责组织实施的协议。五保协议不同于遗赠扶养协议的特 点有：五保协议是农村社会保障体系的一个重要环节。五保协议仅仅涉及老年人生养死 葬，并不明确涉及遗产赠与问题。由于五保协议由“乡、民族乡、镇人民政府负责组织 实施”，故五保协议是强调监督、管理的合同；五保协议具有较强的社会福利性，按照 《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十三条的规定，农村集体组织甚至有与那些 缺乏劳动能力又无生活来源的鳏寡孤独者签订遗赠扶养协议的强制缔约义务。此外，按 照《中华人民共和国老年人权益保障法》第二十四条、《继承法》第三十一条的规定五 保协议也可以转化成遗赠扶养协议。)其不同于德国法上的两个或两个以上的家庭成员( 主要是夫妻或未婚夫妻)之间所订立的关于遗产继承的继承契约；(注：二者的区别如下 ：继承契约订约的相对人虽可为任何人，但以法定继承人为常。遗赠扶养协议中的受扶 养方往往是缺乏劳动能力的鳏寡孤独者，而扶养方可以是其他自然人，也可以是集体组 织。扶养人如果是自然人，则往往是法定继承人以外的其他人。继承契约的受益人取得 继承或遗赠一般是无偿的，不以一定的义务履行为对价，而遗赠扶养协议则属有对价的 合同。)也不应按照字面理解为扶养和遗赠的结合，因为遗赠以遗嘱为基础，而遗赠扶 养协议是协议而不是遗嘱。遗赠扶养协议也不是《中华人民共和国合同法》第二条意义 上的“身份关系的协议”，而是合同法所规范的“合同”。(注：《中华人民共和国合 同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变 更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其 他法律的规定。《合同法》上的合同指身份协议之外的民事合同。身份协议是与财产协 议相对应的概念，二者的划分标准是协议的客体是财产利益，而不是身份利益。财产利 益主要包括物权、债权、知识产权等，身份利益主要包括亲子利益(亲权)、配偶权、亲 属权。前者可以用金钱衡量价值、后者则不可；前者坚持等价交换原则，后者则无；前 者反映对人身之外的客体的支配，后者则体现为对人伦亲情利益关系的支配；前者为现 代社会关系的常态，后者在现代法制社会里逐渐萎缩。遗赠扶养协议内容主要有二：抚 养人生前扶养及死后送葬，受扶养人死后财产归扶养人所有，此两项内容不涉及身份权 益的创设而仅是一种财产关系。故遗赠扶养协议不属于身份协议。)之所以将遗赠扶养 协议规定在继承编而不规定于合同法编则是民法立法技术使然：在五编制或以五编制为 基础的其他编制模式下，亲属编、继承编独立成编的理由与物权编债权编不同，前者采 用生活事实类似原则(Einander aehnliche lebenssachverhalte)，后者采用法律效果 类似原则(aechnlichkeit auf der rechtfolgenseite)为指导。[9](P20)[10](P16-17) 考虑到遗赠扶养协议涉及一个人死后在财产法上的后果，尤其是原先属于死者之权利与 义务的重新安排，因此遗赠扶养协议才得以归入继承编。
以上三点反映了继承法对于扶养被继承人的人的特殊照顾。第(4)点则体现了对于需要 依赖被继承人扶养的人的特殊照顾。
(4)对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人(双无人员) ，可以分给他们适当的遗产。(注：参见《继承法》第十四条。关于遗产酌给请求权参 见本文第三部分的研究。)
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第61条的规 定，继承人中有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，即使遗产不足清偿债务，也应为其 保留适当遗产，然后再按继承法第三十三条和民事诉讼法第一百八十条的规定清偿债务 。据此，缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人享有优先于遗产债权人的特权。
(三)重视被继承人生前所在单位，村委会、居委会在继承活动中的地位
继承活动是民事活动，理应以当事人自决为原则，但民间自决需要当事人足够的参与 ，而其弊端则是一旦民事主体不能及时参与继承活动或因种种原因缺位，则会影响遗产 管理、流转秩序的连贯性。为此，在适当时候，由外来力量干预继承活动就是必要的。 这种外来力量，在台湾法上主要是亲属会议与法院。台湾地区民法典亲属编第七章规定 亲属会议制度，(注：台湾地区民法典第1130条：亲属会议，以会员五人组织之。第113 1条亲属会议会员，应就未成年人、禁治产人或被继承人之左列亲属与顺序定之：一直 系血亲尊亲属。二三亲等内旁系血亲尊亲属。三四亲等内之同辈血亲。前项同一顺序之 人，以亲等近者为先；亲等同者，以同居亲属为先，无同居亲属者，以年长者为先。依 前二项顺序所定之亲属会议会员，不能出席会议或难于出席时，由次顺序之亲属充任之 。)亲属会议在继承活动中的作用包括具体实施遗产酌给请求权(台湾地区民法典第1149 条)；在无人承认的遗产的继承程序中担当遗产管理人的选定者、监督者、非诉程序的 启动者(台湾地区民法典第1177条、1178条、1180条)。口授遗嘱的认定人、遗嘱执行人 的选定人、监督人(台湾地区民法典第1211条、1218条)、遗嘱提示的对象、开视的监督 者(台湾地区民法典第1212条、1213条)。新中国成立后，大陆彻底废除了家制及亲属会 议制度，学者通说认为亲属会议是封建制度的产物，许多原规定亲属会议制度的现代国 家(如德国)现已废除此制度，因此未来我国民法典不应该采纳亲属会议制度。[11][12] 台湾地区法院在继承活动中具备多种职能：(1)主持涉及重大利害关系的程序，在这些 程序中法院的介入程度深，介入时间早的特点：如在限定继承程序，继承人须向法院呈 报遗产清册(台湾地区民法典第1156条)，并由法院公示催告债权人(台湾地区民法典第1 157条)；在无人承认的遗产的处理程序，继承开始以及遗产管理人的选定情形须向法院 报明(台湾地区民法典第1177条)公示催告有关当事人(台湾地区民法典第1178条)、管理 人选定前法院对遗产临时处理行为的决定权(第1178-1条)。(2)抛弃继承的相对人(台湾 地区民法典第1174条)。(3)凡属于须经法院认定或裁定的事项，往往事先都可以先由亲 属会议裁决。亲属会议不能解决的事项由利害关系人申请法院指定或裁定(台湾地区民 法典第1177、1197、1211、1213、1218条)。上述职能一般应按非诉程序，[1](P580)由 专门的家事法院来审理、执行。现阶段人民法院非诉程序机制不发达且诉讼审判负担过 重，不可能过多介入继承活动。与台湾地区重视亲属会议、法院的参与不同，我国大陆 继承法重视被继承人生前所在单位、村委会、居委会在继承活动中的地位。具体表现在 ：(1)继承开始后，继承人中无人知道被继承人死亡或者知道被继承人死亡而不能通知 的，由被继承人生前所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会负责通知。(注： 参见《继承法》第二十三条。)(2)被继承人生前所在单位、村委会、居委会可以起到遗 产管理人或遗嘱执行人的作用。(3)无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所有；死者 生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。(注：参见《继承法》第 三十二条。)之所以由被继承人生前所在单位担当上述职责，是因为长期以来我国大陆 存在企业办社会的状况，被继承人生前所在单位负担职工的生养死葬被认为是天经地义 的事。随着企业改革的深化，公民不再需要对单位有太多依赖，[13](P34)[14](P5)企 业、事业法人的社会职责将逐步转交给社会，他们将不适宜继续在继承活动中承担上述 职责。由于我国民事生活组织化程度高，而群众自律组织(村委会、居委会)职能发达， (注：按照《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村委会是村民自治组织，负 责办理本村的公共事务和公益事务调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映 村民的意见要求和提出建议。实践中，村委会参与调解继承纠纷是广大农村的传统。在 这种基础上，村民对村委会有相当大的依赖心理，村委会担当上述职责就有一定的道理 。当然，由于村委会的法律地位并不明确，法律上也不明确村委会在担当上述职责时， 享有何种权利，需要履行何种义务，在违反相应的义务时需要承担何种责任。)由死者 生前所在的村委会、居委会担当上述职责是合理的，对此未来民法典继承编应予保留。
二、《继承法》的漏洞
《继承法》制定于改革开放之初，当时人民的私有财产并不多，继承法律关系并不复 杂，加上立法上坚持“宜粗不宜细”的原则，与台湾地区法相比，《继承法》存在很多 漏洞或者规定不详尽之处，关于《继承法》规定不详尽的地方下文进行研究，此处集中 研究《继承法》的漏洞。
(一)归扣
归扣是现代继承法中的重要制度。所谓归扣就是归入和扣除的简称，指在共同继承中 为达到公平的目的，在一定条件下，继承人依法将从被继承人生前特种赠与价额归入到 现存遗产中作为应继财产，并在遗产分割中从该继承人的应继份中扣除。归扣打破了遗 产必须是死者身后财产的限制，扩张了实质意义上遗产的范围，对维持共同继承人间的 公平，具有重要的意义。我国民间长期存在父母生前将重要财产在主要继承人之间分配 ，父母死亡后已分得财产的继承人就不能或应该少分遗产的习俗，这种习俗其实就是归 扣制度。[1](P233)[8](P155)对此习俗，台湾地区民法典第1173条予以法定化，而《继 承法》则并未规定，显属法律漏洞。未来我国民法典继承编应该规定归扣制度，并注意 以下几点：(1)正确确定归扣客体范围。首先，必须坚持被继承人生前意愿优先原则。 按照这一原则，不仅被继承人生前可以明确表示免除归扣的范围，而且不应该扩大归扣 的范围，以免严重限制被继承人生前处分财产的自由。其次，按照传统习惯及现实国情 确定归扣客体范围。这一范围应该包括被继承人因继承人婚嫁、分居、营业(注：参见 台湾地区民法典第1173条。)给予的特殊赠与以及超出正常限度的教育、培训开支。其 中特殊赠与是归扣的客体较容易理解，需要讨论的是超出正常限度的教育培训开支。我 国宪法赋予了公民的义务教育权，因而被继承人对继承人的义务教育年限内的开支不仅 不能视为遗产预支，还应该是父母的法定义务。然而为公平起见，超出法定义务的限度 ，特别是因出国、加入贵族学校等过多的额外教育、培训开支都应该列为归扣的客体。 (2)有归还之义务者限于继承人相互之间。(3)归还方法采取价额充当主义。(注：归扣 的方式有两种：其一，相关继承人不得保留受赠物，而按原物返还。这种需要所有权转 移的做法被称作现物归还主义(Realkollation)；其二，被继承人生前赠与者应存留于 继承人，但应扣除其价额，这被称作价额归还主义或充当计算主义(Idealkollation)。 近现代民法绝大部分采取价额归还主义(《日本民法典》第903条、《德国民法典》第20 50条以下、台湾地区民法典第1173条)。其原因大概在于生前赠与历经数年，财产或许 已几易其主或毁损、灭失，如此一来，硬要返还原物将会造成整个社会财产秩序的造成 混乱。)(4)除有害于其他继承人之特留份外超过应继份之部分，继承人无须归还。(注 ：台湾地区民法对此无明文规定，学说意见也并不统一，肯定说参见史尚宽：《继承法 论》，中国政法大学出版社2000年版，第233页；否定说参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐 ：《民法继承新论》，台湾三民书局2000年版，第183页。)
(二)继承人对被继承人的权利义务关系视为不消灭
被继承人与继承人之间的债权债务关系视为不消灭是限定继承的本质使然。如果允许 因继承而继承人之一对被继承人负有债务消灭，则其他继承人的利益将受损害。[1](P2 28)在限定继承中继承人以遗产为限对外承担物上有限责任，如果前述债权债务关系因 继承而消灭，则继承人的责任财产范围就无法确定，也将损害遗产债权人(包括继承人 是债权人的情形)的利益。坚持继承人对于被继承人的权利、义务不因继承而消灭的原 则会产生以下两项必然结果：第一、分割遗产时，如继承人对于被继承人负有债务，应 从该继承人之应继份内扣还(台湾地区民法典第1172条)。第二、当继承人是被继承人的 债务人时，遗产额加上继承开始时继承人对被继承人所附债务额为实质遗产。除了应该 做债务扣除外，如果被继承人的债务超过应继份，继承人也应当清偿超过数额。当被继 承人是继承人的债务人时，被继承人应该与其他遗产债权人一并参与分割遗产求偿。由 于共同继承人应该对外承担连带责任，所以此时继承人具有遗产债权人与连带债务人的 双重身份。[1](P229)我国大陆坚持无条件的限定继承原则，却无此相应规定作配合， 应为法律漏洞。
(三)遗产分割的效力
继承的终点是遗产分割。遗产未分割前共同继承人对全部遗产共同共有，而遗产分割 后，遗产往往为各继承人分别所有。这就涉及到遗产分割的效力问题。关于遗产分割的 效力，计有移转主义与宣言(或溯及)主义两种立法例。(注：宣言主义认为因遗产分割 而分配给继承人的财产视为继承开始时业已归属各继承人单独所有，遗产分割不过是宣 告已有的状态而已。因此遗产分割的效力应溯及到继承开始时。法国、日本等采此主张 ；移转主义认为遗产分割为一种交换，各继承人因分割而互相让与各自的应有部分，而 取得分配给自己的财产的单独所有权。换言之，遗产分割具有转移的效力或创设的效力 ，而不应溯及既往。德国、瑞士民法采此主义。)《继承法》对此没有规定。台湾地区 民法典原于第1167条规定：遗产之分割，溯及继承开始时发生效力。后1985年“民法典 ”修改时，对该条的合理性提出质疑，修改委员会认为，该规定与共同继承为共同共有 之原则(台湾地区民法典1151条)抵触，修正时乃予以删除。[15](P379)经过这一制度变 迁，台湾地区民法典对遗产分割效力问题从宣言主义过渡到移转主义。我国大陆学者对 上述两种立法例各有所持，但以宣言主义为通说。我们主张未来民法典关于遗产分割的 效力应该采取移转主义，台湾地区立法修法的经验值得我们学习，理由为：第一、移转 主义更能说明共有物分割中权利变化的实质。无论是实物分割、作价补偿还是变价分割 ，分割后共有人享有的权利都是对新的标的物的所有权，而不是对原共有物的权利。[1 6](P437)大陆学者普遍承认共有物分割具备移转主义的效力，(注：中国人民大学主持 起草的《中华人民共和国物权法建议稿草案》第178条；中国社会科学院主持起草的《 中华人民共和国物权法建议稿草案》第188条。)遗产分割也是共有物分割，故为协调物 权法、继承法的关系，也应该在遗产分割的效力上主张移转主义。(注：陈棋炎先生正 确地指出台湾地区民法典在未修改这一规定前，一方面在一般的共有物分割方面，采取 移转主义(台湾地区民法典第825条)，另一方面又在遗产分割时，则不依一般原则，而 改采宣言主义，从而使分割效力溯及于继承开始时发生，二者存在矛盾。)第二、宣言 主义主张因分割而分别归属于各继承人之物视为自继承开始时业已归各继承人单独所有 。由此以来，在继承开始后遗产分割前遗产上新产生的各种负担也无须其他继承人分担 ，而这显然不公平。[17](P405)第三、采用移转主义，除在单独继承时由继承人直接承 受被继承人的瑕疵外，在共同继承，因分割而移交动产或不动产于继承人时，如继承人 于受交付或移转登记时为善意则可取得所有权。如果采取宣言主义则不问共同继承人或 单独继承人均因继承被继承人之瑕疵，不能适用善意取得或公信力保护之规定。[1](P2 48)因此移转主义更能起到保护交易安全的目的。[3](P195)第四、宣言主义与遗产分割 中的瑕疵担保责任相矛盾。瑕疵担保移转主义承认遗产分割的过程，就是各继承人相互 交换(潜在的)应有部分，以达到各个所有的过程，其过程类似买卖或互易，故买卖法中 的瑕疵担保责任也有适用余地。而宣言主义则主张继承人溯及继承开始即取得权利，而 根本无须上述类似买卖或互易的过程，如此则瑕疵担保无以适用。
(四)共同继承人的瑕疵担保责任
遗产分割中的瑕疵担保责任分为针对实物的瑕疵担保责任与针对债权的瑕疵担保责任 两种。针对实物的瑕疵担保责任，由各继承人按照份额承担，(注：参见台湾地区民法 典第1168条。)因为遗产共有是针对遗产所有标的而享有的，并无特定部分限制的所有 ，所以一旦实际分到继承人手中的财产存在瑕疵，则所有的共同继承人按其所得部分负 担保责任，即使是持有瑕疵财产的继承人也不例外；针对债权的瑕疵担保责任，(注： 参见台湾地区民法典第1169条。)继承人为分摊其因债务人支付能力不足，而受到的损 失，则由所有的继承人分担这种损失，如果有的继承人对这种分担没有支付能力的话， 则由除他之外的全体继承人再进行分摊。这一做法已经与连带之债的规定相似。[1](P2 54)我国未来民法典继承编应规定共同继承人间的瑕疵担保责任。
(五)共同继承人承担遗产债务的形式
共同继承人承担遗产债务的责任形式有连带责任、按份责任、介入两者之间的责任三 种形式，台湾地区民法典承认连带责任，(注：参见台湾地区民法典第1171条。)这种连 带责任具备如下几个特点：(1)遗产分割前，继承人对债权人承担连带责任，相互间按 应继份比例负担责任。(2)在遗产分割后，继承人仍然对外承担连带责任，该连带责任 可由债权人免除，而由各继承人分别承担债务；如果债权人未免除继承人的连带责任， 则自遗产分割时起，如债权清偿期在遗产分割后者，自清偿期届满时起，经过5年而免 除。(3)在限定继承中，这种连带责任为连带的有限责任。[1](P257)我国大陆继承法未 规定共同继承人承担遗产债务的责任形式。有的学者认为“无论是按份责任、连带责任 还是介入二者之间的责任，其都是针对无限继承进行的划分，而在有限责任继承的情况 下，债务清偿应按有限责任继承时债务清偿的法定程序办理，不涉及继承人的连带责任 问题。”[8](P162)我们不赞成这种观点，理由为：首先，遗产分割前继承人基于共有 关系承担连带责任，[17](P406)与有限责任继承还是无限责任继承无关其次，继承人承 担责任的方式与遗产清算程序不冲突。遗产清算是清理遗产偿还债务的外在形式。继承 人承担责任的形式决定了和界定了继承人与遗产债权人的责任关系，二者分属不同领域 ，如果不规定在限定继承中继承人承担责任的方式，则不仅债权人无法正确的对继承人 求偿，就连债权人应以哪些人为被告提起什么样的诉讼的基本问题都无法解决。我们主 张未来民法典继承编应参照台湾法的规定明确共同继承人对外承担连带责任，连带责任 不仅有力地保护了债权人，而且在限定继承原则下继承人对债权人仅以自己应继财产为 限承担连带责任，因而即使让继承人承担连带责任，也不涉及到继承人自己的财产，因 而也不会损及继承人的利益。需要指出的是，尽管我国大陆《继承法》并未明确规定共 同继承人对外承担连带责任，但根据《最高人民法院适用<中华人民共和国继承法>若干 问题的意见》第60条，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又 不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人 。这一规定仅涉及继承人、受遗赠人作为共同原告的情形，按照扩张解释，如果债权人 在继承开始后，诉讼请求继承人清偿债务，继承人、受遗赠人也应该是共同被告，也应 该对外承担连带责任。(注：学者认为在涉及多子女继承父母遗产的诉讼中，共同继承 人属于基于同一事实和法律上的原因而承担共同的权利义务的当事人，这种诉讼属于必 要的共同诉讼。其理由在于他们需要承担共同的权利义务，诉讼标的同一，这就可以推 断出司法实践中，我国大陆地区也是承认共同继承人对外承担连带责任。参见韩象乾、 葛玲：《关于完善我国共同诉讼制度的一个理论前提——兼论民事审判方式改革》，《 政法论坛》2001年第1期。)
三、两岸继承法的具体差异
上文研究的大陆特色的制度以及大陆《继承法》上的漏洞均属于两岸制度上明显的差 异，为“有或无”的问题。体现大陆特色的制度我们应该保留，而大陆《继承法》上的 漏洞则需要通过立法进行填补。下文研究的是两岸继承法的具体差异，研究这些差别， 有利于修改完善大陆《继承法》的已有制度。
(一)遗产的范围
1985年颁布实施《继承法》时，大陆尚未确立发展市场经济的方针，社会财富大多由 国家、集体控制，公民的私有财产种类有限。为此《继承法》采取了原则性规定加列举 相结合的立法例规定遗产的范围。(注：《继承法》第三条规定，遗产是公民死亡是遗 留的个人合法财产，包括：1.公民的收入；2.公民的房屋、储蓄和生活用品；3.公民的 林木、牲畜和家禽；4.公民的文物、图书资料；5.法律允许公民所有的生产资料；6.公 民的著作权、专利权中的财产权利；7.公民的其他合法财产。这种立法模式已经成为我 国大陆财产立法的传统并为学者所接受，除了继承法采用列举式规定遗产范围外，《担 保法》34条、37条从正反两方面规定了可抵押财产的范围。对抵押财产的范围的这一立 法例也为《中国人民大学物权法草案建议稿》385、386条；《中国社会科学院物权法草 案建议稿》295条、298条采取。)台湾地区民法典继承编对遗产范围则采用原则性加排 除式的规定，其民法典第1148条规定继承人自继承开始时，除本法另有规定外，承受被 继承人财产上之一切权利、义务。但权利、义务专属于被继承人本身者，不在此限。学 者认为不仅非人身专属性的财产权、义务，而且财产法律关系也是遗产。[3](P115)[18 ](P109)两相比较，大陆采用列举式规定遗产的范围，难以做到周延。随着市场经济体 系的完善，考虑到维护继承人身后财产秩序的稳定，未来民法典继承编应该抛弃列举式 的规定，如果一定要采用列举式规定遗产的范围，则应该学习台湾地区民法典的做法列 举规定遗产的消极范围，即不属于遗产的权利义务。消极范围外的权利义务都属于遗产 。
(二)继承权丧失制度
两岸继承权丧失制度存在以下差别：(1)大陆继承权相对丧失范围窄。大陆继承权绝对 丧失的原因包括：故意杀害被继承人的；为争夺遗产而杀害其他继承人的；遗弃被继承 人的，或者虐待被继承人情节严重的；伪造、篡改或者销毁遗嘱，情节严重的。(注： 参见《继承法》第七条。)其中继承人有虐待、遗弃被继承人行为的可导致继承权的相 对丧失。(注：参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见 》第13条。)学者普遍认为大陆法上的继承权相对丧失的范围太窄，[4](P63)而且不尽 合理，比如遗弃、虐待行为的恶性甚至比伪造、篡改遗嘱行为还大，但遗弃、虐待能导 致继承权相对丧失，而伪造、篡改行为则为绝对丧失，这不符合立法上的平衡原则。台 湾法上继承权丧失的原因包括：故意致被继承人或应继承人于死或虽未致死因而受刑之 宣告者；以诈欺或胁迫使被继承人为关于继承之遗嘱，或使其撤回或变更之者；以诈欺 或胁迫妨害被继承人为关于继承之遗嘱，或妨害其撤回或变更之者；伪造、变造、隐匿 或湮灭被继承人关于继承之遗嘱者；对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承 人表示其不得继承者。(注：参见台湾地区民法典第1145条。)其中继承权绝对丧失的原 因只有继承人有严重杀害行为这一种，其他均为继承权的相对丧失。继承权相对丧失范 围的宽窄是立法政策的产物，如果重视法律的惩诫功能则继承权绝对丧失的原因应该占得比重大，如果重视法律对当事人的意志的尊重，则继承权相对丧失的原因应该多。考虑到继承法的私法性格，我们建议未来大陆继承法应该扩大继承权相对丧失的范围，规定除了被继承人有杀害行为时继承权绝对丧失外，其他情形都为相对丧失。(2)继承权相对丧失的继承人重新获得继承权的理由不同。大陆法上，继承人欲重新获得继承权必须同时符合以下两个条件：继承人有悔改表现，被继承人生前表示宽恕，而台湾地区法上仅需一个条件被继承人宽恕。(注：台湾法上“对于被继承人有重大之虐待或侮辱情事，经被继承人表示其不得继承者”也属于继承权的相对丧失。学者认为也可以因继承人的宽恕而回复继承权。参见戴炎辉，戴东雄：《中国继承法》，台湾三民书局1998年版，第80页。)大陆法上规定的条件有以下不合理之处：首先，继承权相对丧失表明继承人的行为恶性不大，因此只要被继承人宽恕即可使继承人重新获得继承权，似乎没有必要强调继承人必须有悔改行为；(注：参见《瑞士民法典》第540条、《德国民法典》第2343条。)其次，被继承人必须生前宽恕继承人的要求排除了被继承人通过遗嘱宽恕继承人的可能。(注：被继承人的宽恕行为法律上并无形式要求，被继承人明知继承人有导致相对丧失继承权的行为，但是仍通过遗嘱对其指定应继分或者遗产分割方法之指定，也可视为宽恕。参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾三民书局2000年版，第85页。)(3)大陆未规定欺诈、胁迫被继承人订立遗嘱的行为是丧失继承权的原因。大陆继承法规定被继承人受欺诈、胁迫而订立的遗嘱无效，(注：参见《继承法》22条。)但并未将上述事由列为继承权丧失的情形，应该说遗嘱的效力与继承权的丧失分属两个制度，而不能互相代替，欺诈胁迫被继承人的行为以及伪造篡改遗嘱的行为都属于严重违法行为，凡是有这种行为的继承人都应该丧失继承权，对此未来民法典继承编应该做明确规定，以免出现虽然遗嘱无效，但是实施了欺诈、胁迫行为的继承人仍可以依法继承遗产的矛盾局面。
(三)继承回复请求权
《继承法》第8条从诉讼时效的角度规定继承恢复请求权，并以“继承权纠纷”字样代 替台湾法上的继承回复请求权。这一做法导致了司法实践中将继承回复请求权与确认继 承权纠纷相混淆。(注：最高人民法院关于印发《民事案件案由规定(试行)》的通知认 为继承纠纷包括：法定继承纠纷(1)转继承纠纷(2)代位继承纠纷；遗嘱继承纠纷；继承 权确认纠纷；被继承人债务清偿纠纷；遗赠纠纷；遗赠扶养协议纠纷。其中继承回复请 求权纠纷被用继承权确认纠纷代替。)事实上，继承回复请求权是兼有确认资格与请求 权性质的权利，其与继承权纠纷存在明显的差异，继承权纠纷除了可以包括确认继承权 之诉外，也可以包括继承回复请求权之诉、侵害继承权的侵权之诉等其他诉讼，含义比 继承回复请求权广，而且也不是一个规范的法学概念，故未来民法典继承编应明确采用 继承回复请求权代替继承权纠纷。此外，为了从速确定继承财产关系，各国一般规定继 承回复请求权的诉讼时效比一般的诉讼时效短，[1](P140)台湾地区民法典也不例外， 按其第1146规定，继承回复请求权的诉讼时效为2年，而其第125条规定一般的诉讼时效 为15年。我国大陆《民法通则》规定一般诉讼时效为2年，短期诉讼时效为1年。考虑到 大陆《民法通则》规定的一般诉讼已经很短，继承回复请求权的诉讼时效不必再采用短 期时效。
(四)法定继承人的范围及其顺位
法定继承人的范围及其顺位最能反映出一国传统的伦理亲缘观念，两岸文化同宗，本 来在此问题上不应有太大差别，但实际上两岸法定继承人的范围差异明显，可以说两岸 法定继承人的范围及其顺位问题上的差别集中体现了《继承法》的立法者对传统的抛弃 以及对新制度的追求。(1)法定继承人范围上存在的差异。在大陆法定继承人包括配偶 、子女、父母；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。(注：《继承法》的法定继承人的范围 立法理由如下：(继承法立法)最大问题就是如何确定继承人的范围和顺序。而在比较了 德国和苏俄的立法模式后，认为德国过宽的和苏俄过窄的法定继承人范围都不值得学习 ，也不符合中国习惯，影响家庭成员间的团结和互助。因为苏俄民法典中法定继承人只 有配偶、子女、父母、兄弟姐妹(《苏俄民法典》418条)，因而要不要规定祖父母是一 个致的争论的问题，最后考虑到中国的传统习惯，祖父母与孙子女间的抚养有深厚的历 史原因，如果不把祖父母列为继承人，则在孙子女死后没有其他继承人时易将遗产收归 国有，这容易引起群众不满。故规定祖父母。参见《关于继承问题向彭真同志的报告》 (1956年9月27日)，何勤华、李秀清、陈颐编：《新中国民法草案总览》(中卷)，法律 出版社2002年版，第456页。)而台湾法上法定继承人有：直系血亲卑亲属、父母、兄弟 姐妹、祖父母、配偶。与台湾法相比，大陆继承法未规定除子女外的其他直系血亲卑亲 属如孙子女等。此外，丧偶儿媳及丧偶女婿在一定的条件下可以成为继承人而成为比较 有大陆特色的制度。大陆学者普遍认为，法定继承人的范围过窄，建议将四亲等以内的 近亲属等都列为法定继承人的范围。[4](P63-69)(2)继承顺位不同。台湾法上的法定继 承人包括四个顺位，其中第一顺位的直系血亲卑亲属是采用了亲系继承制度，而其他顺 位则是采用了亲等继承，[1](P50)按照这一规定，继承开始后，首先由直系血亲卑亲属 继承，没有直系血亲卑亲属时，才由第二顺序的父母继承。而直系血亲卑亲属的继承则 以亲等近者优先。(注：台湾地区民法典第1139条。)大陆法上的法定继承人只有两个顺 位，每个顺位都有三类继承人，此三类继承人平等地继承遗产，这一做法降低了孙子女 等直系血亲卑亲属的继承地位，抬高了父母的继承地位，加之孙子女也并未列入第二顺 序的继承人，从而使孙子女只能进行代位继承而不能进行第一顺位的继承。(3)非婚生 子女及继子女的地位不同。大陆《继承法》第10条第三款规定，本法所说的子女，包括 婚生子女、非婚生子女、养子女和有收养关系的继子女。其中非婚生子女并不需要经过 认领或准正程序就平等地与婚生子女享有继承权。而台湾地区非婚生子女对于生母享有 与婚生子女平等的继承权，而对于非经认领或自幼抚育而被视为认领者不享有继承权。 对继子女而言，台湾法上认为继子女与继父母不享有继承权，而大陆法上则认为如果继 子女与继父母间形成抚养关系，则两者之间互享继承权。(4)养孙子女的继承地位。大 陆收养制度实务上及司法解释上均接受隔代收养，在大陆，养孙子女不仅可以代位继承 ，按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第22条，收 养他人为养孙子女，视为养父母与养子女的关系的，可互为第一顺序继承人。在台湾则 无此规定。[19]配偶的法定继承地位不同：首先，大陆法上，配偶与子女、父母同为第 一顺序继承人。根据台湾地区民法典第1144条，配偶不属于几个法定继承人的顺序系列 ，当有第1138条所列的四个顺序的继承人时，配偶按照一定的比例继承遗产，无四个顺 序的继承人时，由配偶继承全部遗产。相比之下，大陆的做法更为先进、合理。(注： 某种程度上，台湾地区民法典1144条的规定实际上体现了维护封建夫权和限制寡妇改嫁 的倾向。因为习惯上，妻子死亡，其所遗财产娘家的父母、兄弟姐妹等绝少提出与丈夫 共同分析遗产的，故实际上妻子死后所遗财产全部是由他的丈夫所继承。但在相反的情 况下，丈夫死了，在没有其他继承人时，丈夫家的兄弟姊妹、祖父母等都有可能与他共 同分析遗产。这样的规定实际上限制了妇女的继承权。在旧社会内，甚至为了限制寡妇 的继承权和携产出嫁，家族中甚至有强迫过继的恶习，这些都是封建家庭、男系中心社 会的继承法的反映，也是我们继承法所坚决反对的。配偶是被继承人家庭的重要成员， 经济上的联系比其他人更为密切，假如不固定在一个顺序，容易产生被继承人死亡后， 在没有子女、父母时，所遗留下来的财产便由配偶与被继承人经济联系不很密切的兄弟 姊妹共同继承，虽然也可以规定彼此间继承份额的不同，但是终究不很合理。参见《关 于继承问题向彭真同志的报告》(1956年9月27日)，何勤华、李秀清、陈颐编：《新中 国民法草案总览》(中卷)，法律出版社2002年版，第456页。)其次，两岸对待事实婚姻 的态度不同，由此导致事实婚姻中的配偶继承权的规定也不同。台湾地区学理上认为， 配偶欲获得继承权，必须以被继承人死亡时婚姻关系存在为要件，配偶继承权的规定， 于事实上夫妻应无适用余地。[3](P48)在大陆，按照上述规定，如果1994年2月1日前符 合结婚实质要件的夫妻即使未完成登记手续，夫妻一方死亡，配偶享有继承权；1994年 2月1日后男女双方符合结婚实质要件，但是未补办手续其中一方死亡的，相对方不享有 配偶继承权。(注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题解释》( 一)第五条规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女， 起诉到人民法院要求离婚的，应当区别对待：1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例 》公布实施以前，男女双方已经符合结婚实质要件的，按事实婚姻处理；1994年2月1日 民政部《婚姻登记管理条例》公布实施以后，男女双方符合结婚实质要件的，人民法院 应当告知其在案件受理前补办结婚登记；未补办结婚登记的，按解除同居关系处理。第 六条规定，未按婚姻法第八条规定办理结婚登记而以夫妻名义共同生活的男女，一方死 亡，另一方以配偶身份主张享有继承权的，按照本解释第五条的原则处理。)
(五)胎儿的继承能力
罗马法上有“胎儿其利益为问题时，视为既已出生”的法谚，现代民法为保护胎儿利 益计有两种立法例：概括主义与特殊主义。[3](P34-35)所谓概括主义指在民法总则规 定“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护视为已出生。”台湾地区民法典 第7条为这一立法例的典型。(注：概括主义并不绝对排斥特殊主义，如台湾地区民法典 除在总则统一规定胎儿的能力外，其第1166条又对遗产分割中胎儿利益的保护作出特殊 规定：胎儿为继承人时，非保留其应继份，他继承人不得分割遗产。胎儿关于遗产之分 割，以其母为代理人。)所谓特殊主义指仅在具体事项上规定胎儿享有相应的能力而不 作统一规定。大陆《继承法》第28条是特殊主义的典型：遗产分割时应当保留胎儿的继 承份额，胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。由于我国大陆继承法仅 仅在继承法中规定胎儿的利益保护，且仅规定于遗产分割部分，这就无法明确胎儿究竟 有没有继承权，这对于胎儿利益保护很不利。继承法制定之时，我国尚未制定民法典及 民法通则，关于胎儿的能力问题无法作出统一的规定。为对胎儿利益保护，将来制定民 法典可以考虑接受台湾地区的经验，在民法总则部分统一规定“为保护胎儿利益之时视 为已出生”，再在遗产分割问题上作个别规定。
(六)代位继承
代位继承是法定继承中一项重要制度。两岸在这项重要制度上从设计理念到具体制度 都存在一定的差别。首先，代位继承的原因不同，大陆《继承法》仅以“法定继承人中 的子女死亡”为限。(注：《继承法》第十一条规定，被继承人的子女先于被继承人死 亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。《最高人民法院关于适用<中华人 民共和国继承法>若干问题的意见》第28条规定，继承人丧失继承权的，其晚辈直系血 亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或对被继承人尽赡养 义务较多的，可适当分给遗产。)我国台湾地区民法以继承人死亡及丧失继承权为限。( 注：台湾地区民法典第1140条第一千一百三十八条所定第一顺序之继承人，有于继承开 始前死亡或丧失继承权者，由其直系血亲卑亲属代位继承其应继份。)大陆之所以认为 丧失继承权不能成为代位继承的事由，与传统继承法学对代位继承权的性质理解有关， 关于代位继承权的性质向来有代表说与固有权说两种，按照代表说，代位继承人的代位 继承权来自于被代位继承人，被代位继承人丧失继承权，则代位继承人也就不可能代位 继承。现在学者通说采固有权说。[1](P86)[4](P78)按固有权说，即使继承人丧失对被 继承人的继承权或代位继承人丧失对于继承人的继承权也可以主张代位求偿。因此未来 民法典因借鉴台湾地区民法典规定继承权丧失时，也可以发生代位继承。
其次，因为法定继承人的范围不同而导致两岸代位继承制度的差异。比如在大陆丧偶 儿媳或女婿可以成为代位继承人；由于大陆继承法规定第一顺序继承人只限于子女，而 台湾地区则规定第一顺序继承人为直系血亲卑亲属，这样相比较而言，大陆代位继承适 用范围窄；由于台湾法上第一顺序继承人直系血亲卑亲属可能存在很多代，当较近的直 系血亲卑亲属全部死亡时，丧失继承权时，不发生代位继承，而是本位继承。[18](P58 -59)在大陆当第一顺序继承人全部死亡，同时存在代位继承人与第二顺序继承人时，只 能发生代位继承，而无本位继承可言。
(七)遗产酌给请求权
为避免将继承活动仅仅限定在一定的血缘关系、姻亲关系内造成的不公平局面，法律 应当允许继承人之外的人，特别是与被继承人形成扶养关系的人可以在一定条件下享有 依法获得适当遗产的权利，这一权利在台湾地区被称为“遗产酌给请求权”，在大陆地 区学者称之为“可分得遗产的人(的请求权)”，[4](P128)或“酌情分得遗产权”。[20 ](P939)从遗产酌给请求权的构成要件上看，两岸继承法都要求请求权的主体是被继承 人生前扶养人或者扶养被继承人的人；(注：台湾地区民法典第1149条被继承人生前继 续扶养之人，应由亲属会议依其所受扶养之程度及其它关系，酌给遗产。《继承法》第 十四条对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继 承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。)均需被继承人未为 相当的遗赠；(注：1937年渝上字第59号判例认为“如果被继承人对上述对象有遗赠， 应该视为被继承人已经对于身后扶养或者对于扶养自己的人给与部分遗产，只要这一遗 赠不超过继承人的特留分范围，并且数量上相当，就没有必要再赋予这些特殊主体遗产 酌给请求权。”判例并未指出何为相当的遗赠，立法上并不便于做统一的规定，参照国 外立法例，《瑞士民法典》第606条规定，被继承人死亡时，受其抚养的继承人得请求 自被继承人死亡后继续给予1个月的生活费。这一规定表明，扶养请求权的请求标的是 很低的。)但是在以下两方面存在差异：(1)台湾地区法上对遗产酌给数额并无明文规定 ，但通说及判例均认为该数额不得超过法定继承人的应继份，[1](P169)而其具体数额 由亲属会议决定。在大陆，根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法> 若干问题的意见》第31条，依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗 产时，按具体情况可多于或少于继承人。上述规定的缺陷是立法并未给出一个较为明确 的数额，由于酌给数额可高于或低于应继分，使数额呈现较高弹性空间，此外，大陆欠 缺亲属会议这样一个机构来执行遗产酌给请求权，这使遗产酌给请求权难以得到合理执 行。我们建议未来大陆民法典继承编应该规定遗产酌给请求权的请求范围不得超过继承 人的应继份。(2)遗产酌给请求权人是否必须缺乏劳动能力又没有生活来源。台湾地区 的学者对此形成两派对立的观点，有的认为遗产酌给请求权主体必须是缺乏劳动能力又 没有生活来源的人；通说认为台湾地区民法典既然未作明文限制，则不应该对遗产酌给 请求权人做出这种要求。大陆《继承法》第十四条对继承人以外的依靠被继承人扶养的 缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以 分给他们适当的遗产。可见大陆继承法对于遗产酌给请求权是区别两类主体来对待的， 对于被继承人所扶养的继承人以外的人要求其必须缺乏劳动能力又没有生活来源才能成 为遗产酌给请求权的主体。对于对被继承人扶养较多的人(其含义与台湾法上的继续抚 养关系一致)，并无此项限制。这种区分被继承人抚养的人与扶养被继承人的人而异其 遗产酌给请求权的做法是比较合理的。(3)遗产酌给请求权的优先效力。对此问题，台 湾地区民法并无明文规定，但从救济社会弱者的角度考虑，遗产酌给请求权无疑应享有 优先受偿效力，由于通说认为遗产酌给请求权具有法定遗赠的效力，因此该请求权在遗 产分割时自然优先于受遗赠权、继承权，而其与被继承人的债权之间何者优先，实值深 思。对此，史尚宽先生认为“酌给遗产”应由遗产除去债务后的积极财产中酌给，不能 谓为有优先于其他遗产债权人的权利。(注：共同继承人分割遗产时，应先抽出酌给遗 产。当遗产不足以清偿债务、交付遗赠及酌给遗产时，受酌给遗产应在继承债权人之后 而在受遗赠人之前。理由是遗赠是单纯受益，而酌给遗产即使不是法律上权利也是道义 上权利。遗赠不得侵害法定特留分而受酌给遗产则无此问题。参见戴炎辉、戴东雄：《 中国继承法》，台湾三民书局1998年版，第124页；史尚宽：《继承法论》，中国政法 大学出版社2000年版，第172页；陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾 三民书局2000年版，第136-137页。)在大陆法上对此未作规定，未来民法典继承编应结 合台湾地区学说上的见解规定“遗产酌给请求权应于清偿遗产债权后，优先于受遗赠权 、继承权获得清偿。”(注：大陆有的学者认为，遗产酌给请求权不得优先于继承人的 权利。参见郭明瑞、房绍坤、关涛：《继承法研究》，中国人民大学出版社2003年版， 第162页。)
(八)遗嘱的形式
两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面：
(1)共同遗嘱
共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的 一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意 愿，应禁止一切形式的共同遗嘱。[3](P308)(注：史尚宽先生对此持反对意见，其认为 ，由于第一次民律草案有禁止共同遗嘱的明文，而现行台湾地区民法典并无这种禁止性 规定，尤其是内容完全独立的共同遗嘱不在禁止之列。)大陆《继承法》对共同遗嘱也 未作禁止性规定，而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条规定：两个以上的遗嘱人 申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共 同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定，原 则上共同遗嘱不被承认，但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力，除此之外的共同遗嘱 不应该被承认。
(2)公证遗嘱
比较起台湾地区法，大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上 的公证遗嘱不需要见证人，而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人，而按照《 台湾地区公证法》第25条，法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在 于确保遗嘱人确系其人，精神状态，真实成立，此外还能起到防止公证人滥用职权的作 用；[3](P319)大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以，而台湾法上公证 遗嘱则坚持口头原则，要求遗嘱人必须有相应的语言能力，而且遗嘱人口述遗嘱内容是 公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构，还可以公证人员前往遗嘱人住 所进行公证，以体现便民原则，而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续， 为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，侨民在中华民国领事驻 在地为遗嘱时，公证人为领事。(注：参见台湾地区民法典第1191条第二项。)
(3)密封遗嘱
密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式，并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密 封遗嘱，(注：参见台湾地区民法典第1192条规定，密封遗嘱，应于遗嘱上签名后，将 其密封，于封缝处签名，指定二人以上之见证人，向公证人提出，陈述其为自己之遗嘱 ，如非本人自写，并陈述缮写人之姓名、住所，由公证人于封面记明该遗嘱提出之年、 月、日及遗嘱人所为之陈述，与遗嘱人及见证人同行签名。前条第二项之规定，于前项 情形准用之。)密封遗嘱具备下列特点：1.须遗嘱人于遗嘱上签名；2.须将遗嘱书密封 于密封处签名；3.须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出；4.须由公证人 遗嘱人及见证人于封面同行签名。[1](P448-449)密封遗嘱的优势是，比起公证遗嘱密 封遗嘱具有保密性，比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略 式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现，(注：《遗嘱公 证细则》第二十一条遗嘱公证卷应当列为密卷保存。遗嘱人死亡后，转为普通卷保存。 公证遗嘱生效前，遗嘱卷宗不得对外借阅，公证人员亦不得对外透露遗嘱内容。)因而 在大陆，密封遗嘱似乎没有规定的必要。
(4)口头遗嘱
台湾法上称为口授遗嘱，两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别：首先，口头遗嘱的效 力期间不同，大陆继承法规定危急情况解除后，口头遗嘱即失效力，而台湾地区则规定 口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力。(注：参见 台湾地区民法典第1196条。)承认口头遗嘱的效力期间，充分尊重了遗嘱人意愿，给遗 嘱人更多考虑时间，显然更为合理。其次，台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。 (注：台湾地区民法典第1197条口授遗嘱，应由见证人中之一人或利害关系人，于为遗 嘱人死亡后3个月内，提经亲属会议认定其真伪，对于亲属会议之认定如有异议，得声 请法院判定之。口头遗嘱的认定)目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意 ，并非终局确定遗嘱的效力，避免了事后勾结串通作弊，为此，除了台湾法外，日本、 韩国继承法上都有明文规定。[3](P342)最后，台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一 种，而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。
(5)代书遗嘱
两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三 个以上见证人，见证人之一可以作为代书人，我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人 ，见证人之一可以是代书人，这种规定难以避免代书人与见证人串通作弊的可能，不符 合见证人至少要两个以上的传统规定。
(6)录音遗嘱
台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定，后来修改继承编增设录音遗嘱，但是 认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为，台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的 一种，其方式本应该较普通遗嘱简便易行，但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格，这在 立法论上不无疑问。[3](P340)录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首 创(韩国民法典也承认录音遗嘱)，继承法颁布以来，录音遗嘱得到广大群众认可。因此 ，我国未来继承法应该继续保留录音遗嘱。
上述比较研究表明，大陆继承法遗嘱形式简单，具备高度的灵活性，这一特点方便了 民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响，立法者敢于破旧立新，如有条件地承认 共同遗嘱，承认录音遗嘱，口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。(注： 意思表示的构成要件包括：客观要件与主观要件，客观要件指意思表示的外在形式，主 观要件指内心意思，又包括行为意思、表示意识、效果意思三部分，而学理上认为表示 意识欠缺属于意思表示错误，可以由当事人撤销，但对第三人应给予保护。参见王泽鉴 ：《民法总论》(增订版)，中国政法大学出版社2001年版，第336-338页。按照大陆有 关规定表示意识的欠缺也可以构成有效的遗嘱，这与上述通说不符。如《最高人民法院 关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第40条公民在遗书中涉及死后个人 财产处分的内容，确为死者真实意思的表示，有本人签名并注明了年、月、日，又无相 反证据的，可按自书遗嘱对待。按照上述规定即使被继承人没有订立遗嘱的表示意思， 只要其具备效果意思、行为意思也应该推定自书遗嘱成立。)然而这一特点与遗嘱方式 法定的目的存在一定的冲突，(注：某种意义上讲，为防止遗嘱被伪造、篡改，确保遗 嘱人的真意能在其死后被正确理解，提醒遗嘱人慎重其事，遗嘱方式应该具备要求严格 、程序复杂的特点。遗嘱形式要求越严格，经验上越认为其具备较强的公信力。反之， 遗嘱方式越简单，则遗嘱越容易被伪造、篡改，遗嘱人的真意无法被确保，遗嘱的严肃 性、公信力大大下降。)这在遗嘱不为广大群众采用时，尚可应付其事，(注：我国传统 法上认为遗嘱是非要式行为。参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾 三民书局2000年版，第305页。大陆制定《继承法》时曾对遗嘱问题进行过调查，大部 分人不知道或不熟悉遗嘱问题，也许正是在这一现状的驱使下，《继承法》关于遗嘱形 式的规定才呈现简要、灵活的特点。)随着公民对遗嘱的重视，遗嘱在继承活动中的广 泛采用，遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现。[21]为此完善遗嘱方式是 未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点：其一，继续承认录音遗嘱为一 种独立的遗嘱方式；其二，详细规定各种遗嘱方式的成立要件，要求公证遗嘱需要增加 见证人；公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则；增加口头遗嘱的效力期间及认定程序 ；规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。
(7)不同遗嘱形式之间的效力
台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力，(注：台湾地区民法典第1220条：前后 遗嘱有相抵触者，其抵触之部分，前遗嘱视为撤回。)而不承认不同形式的遗嘱之间的 效力层次，公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的公信力仅仅是一项经验法则，当不同形式 的遗嘱并存时，是法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内 容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以 最后所立的遗嘱为准。(注：参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若 干问题的意见》42条。承认公证遗嘱的效力优先的原因大概有两个：(1)公证证据的优 先效力，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第67条认为：经过法定程序公证证明的法 律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的依据。但有相反证据足以推翻 公证证明的除外。(2)公证机关的准官方性质。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定》第七十七条人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定( 一)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。)我们认为 大陆继承法上这种规定是不合理的，理由为：《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证 据的推定优先效力，而并不具备绝对的效力，换言之，即使承认公证遗嘱的优先效力也 应该仅限定在证据法上，而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外，承 认公证遗嘱的绝对优先效力，排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护 遗嘱人的意思自由。为此，未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验，仅承认遗嘱先后的 效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。
(九)遗嘱见证人
遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要 求，不符合数量上要求者，遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者，则构成见证人 缺格。关于见证人缺格的问题，《继承法》第18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人 ：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关 系的人。台湾地区民法典第1198条左列之人不得为遗嘱见证人：未成年人；禁治产人； 继承人及其配偶或其直系血亲；受遗赠人及其配偶或其直系血亲；为公证人或代行公证 职务人之同居人、助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了 一般条款，而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定，类推适用 最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条， 此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外 祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可 见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外，还包括所有与继承人、受遗赠人有 民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台 湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性 ，以及减少法律适用的不确定性角度而言，大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导 致遗嘱的效力，台湾地区民法典未作规定，学者通说认为凡除去缺格者，计算见证人之 人数尚无不足，则遗嘱之要件已具备，自应有效；反之，无效。受遗赠人或其配偶或直 系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效，还是全部无效?台湾地区学者认 为仅对此等人的遗赠无效，其它部分仍属有效。(注：持肯定说的学者有史尚宽、陈棋 炎、郭振恭、黄宗乐。参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾三民书 局2000年版，第311页；戴炎辉、戴东雄则持否定说。参见戴炎辉、戴东雄：《中国继 承法》，台湾三民书局1998年版，第263页。)大陆学者一般地认为，见证人缺格属于瑕 疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其近亲属和其他重大利害 关系人虽不能担任遗嘱见证人，但其若作为见证人，并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表 示的，也不应当就认定无效，除非其他人主张撤销该遗嘱。[4](P128)我们认为，从见 证人是遗嘱成立的要件角度讲，见证人缺格遗嘱不应该成立，但是考虑到遗嘱与继承人 、受遗赠人的利害关系，承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。
(十)遗嘱能力
无行为能力人订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例，(注：参见《继承法》第二十二 条；台湾地区民法典第1186条。)对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较 大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力，而台湾法上则认为已满16岁的限制 行为能力人无须经法定代理人之允许得订立遗嘱。应该说，按照民法原理(民法总则的 规定)原则上限制民事行为能力人的单方行为无效，以保护限制民事行为能力人的利益 以及保护交易安全，但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标 准，[22](P325)以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分，因而遗嘱应该属于 财产行为，但是遗嘱又与行为人的身份密不可分，属于身份法上的行为，故应该特别规 定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之，遗嘱自由是现代法的一项基本自 由，而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡，没有补救的机会。考虑到我国《 民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来 源的，视为安全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定 的情况下，招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力 人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行 为能力方面的严格要求，规定年满16周岁以上的未成年人，具备遗嘱能力。
(十一)特留份
自由不能没有限制，遗嘱自由如不加以限制，任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继 承人之外的他人，会影响到亲情伦理关系的稳定，而为社会善良风俗所不容。为此台湾 地区法上规定了特留份制度，以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必 要的份额，以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡。(注：台湾地区民法典第1 223条继承人之特留份，依左列各款之规定：一、直系血亲卑亲属之特留份，为其应继 分二分之一。二、父母之特留份，为其应继分二分之一。三、配偶之特留份，为其应继 分二分之一。四、兄弟姊妹之特留份，为其应继分三分之一。五、祖父母之特留份，为 其应继分三分之一。)大陆《继承法》第十九条：遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活 来源的继承人保留必要的遗产份额。该条建立了所谓的必留份制度。其立法宗旨与特留 份制度不同：立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必 要的遗产份额外，在社会主义条件下，凡有劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动， 以保障自己的基本生活需要，因而没有规定特留份制度。[23](P673-674)比较起特留份 制度，必留份制度还存在如下缺陷：首先，必留份的主体范围窄且难以认定。必留份主 体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，双无人员的规定不仅限制了必留份权 利主体，将大部分法定继承人排除在外，而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来 源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”(《最高人民法院关于适用<中华人民共 和国继承法>若干问题的意见》第37条第二项)这一规定欠缺具体的标准，赋予了法官较 大的自由裁量权。其次，必留份数额只需“必要”即可，而何为“必要”又是一个模糊 的概念，不如特留份人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后，必留份权的保护制度 不健全。在大陆，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗 产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配 原则处理。(《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第37 条第二项)该规定并未明确侵害了必留份的遗嘱的效力，以及必留份权人的救济措施， 而特留份制度不仅规定特留份扣减权以确保其实现，而且一旦特留份权被他人侵害，特 留份权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前，我国大陆司法实践上已出现很 多难以判定的疑难案件，(注：如广为学者关注的四川泸州遗嘱人将全部遗产遗赠给情 人案；杭州某画家将全部遗产遗赠给情人案。目前司法实务届倾向于认定这样的遗嘱违 反善良风俗而无效。这种做法尽管可以保护法定继承人的利益，但却严重违背了遗嘱人 的意愿。)迫切地需要建立特留份制度以取代必留份制度。
(十二)被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力
遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度，其中遗嘱生效继承 法规定的重点在于完善遗嘱形式，对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁 迫而订立的遗嘱的效力。大陆地区法上认为，受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。(注：参 见《继承法》第22条。)而台湾地区通说承认民法总则关于可撤销行为的规定应适用于 遗嘱。(注：史尚宽先生认为遗嘱原则上不适用民法总则，但是关于错误、欺诈、胁迫 的规定对于以财产为目的的遗嘱应有适用。参见史尚宽：《继承法论》，中国政法大学 出版社2000年版，第16页；陈棋炎认为以财产上事项为内容的遗嘱适用民法总则关于撤 销的规定。参见陈棋炎、郭振恭、黄宗乐：《民法继承新论》，台湾三民书局2000年版 ，第368-369页。)故受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。大陆地区之所以认 为受欺诈、胁迫而订立的遗嘱无效，是因为传统大陆法律上认为，受欺诈、胁迫的法律 行为是无效的，(注：参见《民法通则》58条第(三)项。)现在，这一规定的不合理性已 为大陆学者所公认，1999年制定的《合同法》也规定，受欺诈、胁迫而订立的合同一般 是可撤销的合同。由此可见，未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可 撤销的遗嘱。撤销权首先是归遗嘱人所有，但遗嘱人行使撤销权的必要性不大，因为遗 嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡，则该撤销权 可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益，应允许在继承开始后一段时间内由继承 人或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是，继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱 ，继承人丧失继承权，这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。
(十三)遗赠
两岸遗赠制度存在较大差别：
(1)遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对，指遗嘱人对法定继承人之外的 他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产，而不是对遗产权利义务的概括 赠与，即便是附义务或附负担的遗赠，遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。正是因 此，大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式 赠与他人的都称为遗赠，而无论他人是否为法定继承人。[15](P367)而台湾法上则承认 包括遗赠。(注：与包括遗赠相关联的指定继承人制度已经在1986年修改“民法典”时 被废除。)
(2)遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月 内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。(注：参见《 继承法》第25条第二款。)台湾法则认为继承人或其它利害关系人，得定相当期限，请 求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。 (注：参见台湾地区民法典第1207条。)存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继 承人有关，因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人，故法律推定遗赠为继 承中的例外，故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承人也 可以是法定继承人以外的人，遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外，故到期 不承认受遗赠的推定为接受。
(3)受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人，其认为 即使是包括受遗赠人，他也不与继承人具同一的法律地位，因为继承人的地位具有身份 性。[18](P292-293)而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性：对外承担债务上与 遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应 当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意 见》第62条遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先 由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠 人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比 例用所得遗产偿还。(注：针对这一规定，大陆学者认为，该规定将遗赠和遗嘱继承人 的应继分被同等对待，实际上将遗嘱继承人和受遗赠人放到同样的法律地位。这在理论 上是说不通的但却符合实际情况，因为在我国遗嘱继承和遗赠除权利主体不同外无实际 的区别。这一规定也间接地表明最高法院主张遗赠应于清偿被继承人的生前债务后执行 。参见张玉敏：《继承法律制度研究》，法律出版社1999年版，第172页。)诉讼地位的 一致性，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实 体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。(注：参见 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第60条。)
我们认为，大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的，未来民法典继承 编应该承受这一做法，[4](P136)但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分，将 受遗赠人纯化为单纯接受利益的人，而只有继承人需要对外承担债务，对外担当诉讼当 事人。
(4)附负担遗赠
附负担(义务)遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此 ，大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正 当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗 产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产。( 注：参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第43条。 )对此台湾地区法上并无明文规定，参考台湾地区学说，大陆附负担遗赠制度在以下几 个方面值得完善：完善救济途径，台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时 ，应该准用民法典第412条第一项，[18](P300)[3](P441)当事人得请求义务人履行义务 ，如果其拒不履行义务，则撤销遗赠；或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤 销遗赠的主体，对此应坚持下列原则：如果遗嘱有指定按照指定执行，没有指定则继承 人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请 求权人；[3](P438)正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定，其他继 承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利，从而变相获得对此遗产的继承 权或受遗赠权。事实上，遗赠被撤销后，其遗赠之财产应仍属于遗产，该遗产应该按照 法定继承分配；除负担之履行为客观的不能外，因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其 负担以贯彻遗嘱人之遗志。
(十四)无人承受的遗产的处理
继承开始后因为种种原因而出现表面上无人承受的遗产的状态不为罕见，[18](P214-2 15)无人承受的遗产，不一定没有其他利害关系人，比如遗产酌给请求权人、债权人等 ，也不一定真正没有继承人或受遗赠人。可以这样说，最终确实无人继承又无人受遗赠 的遗产归国家或集体所有制组织所有是无可厚非的，但是其前必须经过无人承认的遗产 的处理程序。(注：《继承法》第三十二条：无人继承又无人受遗赠的遗产，归国家所 有；死者生前是集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。归集体所有制组 织所有是我国大陆继承法上的独特作法，体现了企业或组织办社会的特点。)参照台湾 地区民法典的有关规定，未来民法典继承编应从以下几个方面完善无人承认的遗产的继 承制度。
(1)为避免无人管理遗产以及无人来发动无人承认的遗产的处理程序，必须建立完善的 遗产管理人制度。在大陆的无人承认的遗产处理程序中，被继承人生前住所地的村民委 员会或居民委员会为当然的遗产管理人。(注：台湾地区民法典第1177条继承开始时， 继承人之有无不明者，由亲属会议于一个月内选定遗产管理人，并将继承开始及选定遗 产管理人之事由，向法院报明。我国大陆地区法律上并不承认亲属会议，因而不能采纳 用由亲属会议制定遗产管理人的方法。况且亲属会议一般的由被继承人的近亲属组成， 而这些仅亲属往往都是被继承人的法定继承人，换言之，如果存在这些近亲属，往往就 不是无人承认的继承。)
(2)为使程序法定化，遗产管理人必须向法院提起非诉程序。该程序可以比照破产或法 人清算程序进行设计：[1](P382)法院应在受理之后，确定6个月以上的期限公告通知继 承人，命其于期限内承认继承；通知同时要求被继承人的债权人及受遗赠人于上述期限 内向法院为申报、登记。遗产管理人于公告期间届满前，可以对依本法规定进行遗产管 理并为必要的处分，但不得对被继承人的债权人或受遗赠人，进行清偿债务或交付遗赠 物。被继承人之债权人或受遗赠人，不于所定期间内为申报或声明者，仅得就剩余遗产 ，行使其权利。公告期满，无继承人承认继承时，其遗产于清偿债权并交付遗赠物后， 如有剩余，由遗产管理人转移权利给国家或集体。(注：参见台湾地区《土地登记规则 》第27条第17项。)