评析波斯纳的《刑法经济学理论》，本文主要内容关键词为：波斯论文,刑法论文,经济学理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF0-059 文献标识码：A 文章编号：1000-0208（2007）05-172-10
波斯纳的刑法思想散见于其繁多的著作和论文之中，比较集中的是他的法律经济学教科书《法律的经济分析》第7章“刑法”和《正义经济学》第7章第6节“刑法”及第8章“报应刑以及一些相关的惩罚概念”。完整表达了他的刑法经济学理论，则是他1985年发表在《哥伦比亚法律评论》上的《刑法经济学理论》①。本文就是以这篇学术论文为中心，适当参照他的相关理论，归纳和适当评论波斯纳的刑法经济学理论；在此基础上，将该理论与西方刑法的道德理论和政治学理论比照，从而发现刑法经济学在西方刑法思想史中的得与失。
一、刑法经济学解释的两套思路
我们一般把贝卡利亚的《犯罪与刑罚》视为现代刑法学的起点，经过二百多年的发展，可以说，西方社会有着一套占主流的刑法理念，这个理念我们可以称之为“正统刑法理论”②。这套正统的刑法理论以如下的刑法命题得以支撑：法无明文不为罪、犯罪表现为外部的有形的和客观的行为、无犯意不为罪、犯罪行为与犯罪意图之主客观统一、危害性等等。③ 其中，罪刑法定与危害性是政治社会对犯罪的一种评价，我们可以理解成刑法的一种政治因素；而犯罪表现为外部的有形的和客观的行为、无犯意不为罪、犯罪行为与犯罪意图之主客观统一，则是考察犯罪人个体的行为性质。按照这个理论，一个人的行为是否构成犯罪，实质上是要考察犯罪人是否将其可谴责的主观罪恶付之于实践。从这个角度讲，正统刑法理论的核心在于政治社会对犯罪人道德的一种否定性的评价，是刑法政治解释与道德解释的一个合体。
波斯纳的刑法经济分析，与正统刑法理论的不同之处在于，他完全采用了一种不同的视角，他不再考察刑法的道德层面，不太重视刑法的政治层面，而是考察刑法的经济意义。
从思想史的角度来说，刑法的经济学解释存在着两套不同的思路。其一，继19世纪法律的生物学和人类学解释之后，法律的经济学解释得以产生。这种理论以我们熟知的政治经济学来解释法律的现象，刑法是特定经济关系下的上层建筑和意识形态。不同的经济关系产生不同类型的法律制度，经济上占统治地位的阶级将自己的意志制定成法律，法律是主权者或者说统治阶级推行其利益的工具。这种理论以马克思《政治经济学批判导言》为起点，以恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》为标志[1]（P.88-90）。在19世纪最后10年，这种理论盛行于德国和意大利，④ 在20世纪前10年的罗斯福年代，这种理论在美国也盛行一时[1]（P.89）。由于这套理论以政治经济学为解释的根据，法律的解释最终以“政治的”解释取代了“经济的”解释，在欧洲，结构主义和西方马克思主义延续了这种方法[2]，而在美国，批判法学运动则直接将法律解释成了政治[3]。20世纪60年代以后，对刑法的这种解释，与其说是经济解释，不如说是政治的解释，因此不是本文想要讨论的问题。其二，20世纪60年代以来，新古典经济学、制度经济学和福利经济学等新经济学逐渐渗透到了法律学领域，学者们以供求—价格关系的假定、经济理性人的最低成本—最高收益假定和有限资源的合理配置假说等解释法律的现象。法律的这种解释源于科斯的《社会成本问题》和卡拉布雷西的《关于风险分配和侵权法的一些思考》，而在刑法领域则追溯到贝克的《犯罪与刑罚：一个经济学的路径》。⑤ 这种刑法的经济分析，思想的渊源不再是马克思和恩格斯，而是贝卡利亚和边沁。贝卡利亚说，每一个人的气质都与其体质和感觉相关，刑讯的结局正体现着个人气质的计算状况。因此，一位数学家会比一个法官把这个问题解决得好：他根据一个无辜者筋骨的承受力和皮肉的敏感度，计算出会使他认罪的痛苦量[4]（P.37-38）。他认为，从全面计量生活的幸福和灾难来讲，立法是一门技术，它引导人们去享受最大限度的幸福，或者说最大限度地减少人们可能遭遇的不幸[4]（P.119）。边沁则说，人类受制于“苦”与“乐”的统治[5]（P.57），盗窃行为是否是一种犯罪，就要看盗窃行为带来的苦与乐的比例。苦大于乐，该行为就是一种犯罪；乐大于苦，该行为就不是一种犯罪。因此，“惩罚之值在任何情况下，皆须不小于足以超过罪过收益之值”[5]（P.225），尽管犯罪能获得很大的快乐，但是，惩罚所造成的痛苦超过实施犯罪获得的快乐[6]（P.26-27）。正是这种蕴涵在功利主义之中的苦与乐计算和罪与罚计算，启迪了经济分析法学的基本思考方向，当经济学大举进攻人文社会科学的时候，刑法的经济学才得以产生。
选择波斯纳的刑法经济分析，基于如下的考虑：第一，与其他刑法经济学家不同，波斯纳不仅仅关注刑法细节问题的经济学分析，而且他试图用经济学的原理对刑法的基本内核，比如犯罪和刑罚提供经济学的理论基础；第二，与科斯和贝克等学者相比，波斯纳属于法律经济学的“后起之秀”，正是在前人研究成果的基础上，他提出了比较系统的刑法经济学理论；第三，波斯纳并不喜欢用纯粹经济学的模型来解释刑法，他同时是一个法官。丰富的司法实践活动，使他的理论与法律的实践融为一体。他对刑法的经济学解释，更容易为法律人所接受。
二、犯罪与刑罚的“成本—收益”计算
成本—收益分析模式是法律经济学的基本前提，也是刑法经济学的前提性预设。从成本—收益的角度看待刑法，那么：当犯罪的收益大于犯罪成本的时候，罪犯才从事犯罪的活动；刑罚是利用刑事的制裁加大犯罪的成本，使犯罪人的处境恶化，从而威慑或者预防犯罪。
以成本—收益角度看待刑法，刑法经济学因此既不同于18世纪古典刑法理论所考察的犯罪人“自由意志”，也不同于19世纪社会学派所考察的“社会防卫”，也不同于功利主义所考察的犯罪所获得的“乐”与刑罚所带来的“苦”。
在经济学家们看来，犯罪与刑罚只是一个成本/收益或者说风险/收益的对比而已。任何一个犯罪人都是一个“理性”的计算者，在实施犯罪行为之前，他会将犯罪的预期成本与预期犯罪收益进行比较，从而决定是否从事具有风险的犯罪行为。犯罪收益是罪犯通过犯罪所获得的金钱收益或者情感上的满足；犯罪成本则主要包括准备犯罪工具的金钱支出、犯罪时间的机会成本和刑事处罚的预期成本。犯罪成本中的前两项相对较小且较为客观，后一项则具有可塑性，它决定于罪犯与国家刑罚体系之间的博弈，因此是刑法经济学解释的核心所在，波斯纳归纳为“机会成本、查获几率、惩罚的严厉性和其他相关变量”[7]（P.293）。设定A有一个珠宝，他估价是1000美金，而B的估价为10000美金。B想得到该珠宝，他至少有两种选择，第一，B与A交易。交付A1500美金可得到该珠宝，此交易对A和B都产生净收益，因为A收益500美金，而B收益9500美金。此种交易可以达到资源的有效配置，因为财产归为估价较高者，这是财富的一种最大化；第二，B从A那里盗窃该珠宝。对B而言，盗窃成功后的收益为10000美金，盗窃的成本分为两个部分，一是为盗窃所做的装备成本和时间成本，这个部分的成本假定为1000美金，二是如果他被抓获并处于刑罚，比如处以罚金。这样，B是通过正常交易获得该珠宝，还是通过盗窃获得该珠宝，就要依赖于两个方面的因素，其一，B被抓获的几率有多高？其二，法院判处的罚金有多高。如果被查获的几率高而且罚金很高，两者相加大于9001美金，那么B就不会实施盗窃；反之，如果被查获几率低而且罚金数很低，两着相加小于8999美金，那么B就会实施盗窃。因为在第一种情况下，B的预期成本（10001美金）大于他的预期收益（10000美金），而在第二种情况下，B的预期成本（9999美金）小于他的预期收益（10000美金）。
刑罚的作用是威慑或者预防犯罪，刑罚的强度应该使罪犯因为犯罪而处境恶化。波斯纳提供的公式是D=L/P，其中，D是判定犯罪人所受到的刑事赔偿额（罚金或者监禁或者死刑），L是受害人受到的损失（财产或者人身损失），P是犯罪人被查获和被惩罚的几率。⑥ 如果P=1，那么L和D相等。如果L=100000⑦ 而P=0.1（也就是罪犯逃脱惩罚的几率为90％），那么合适的刑事惩罚应该是100000。这个公式理论上同时适用于侵权赔偿和刑事惩罚，不同的是，侵权赔偿强调的是赔偿与损害之间的对称（这里不考虑惩罚性赔偿的因素），因为侵权赔偿的原则是“恢复到侵权行为发生之前的状态”；而刑事制裁应该在赔偿数上加上适当的数额，以此发挥刑事处罚的威慑力。
如果刑法的经济分析仅仅局限于犯罪成本与犯罪收益的比较，那么这种经济分析并不能够超越功利主义“苦与乐”的计算。为了使刑法的经济分析超越简单的功利主义的“功用”或者“效用”，波斯纳引入了经济学的名词术语和相应的方法，也就是，除了使用“效用”（utility）概念之外，他还应用了“价值”（value）与“效率”（efficiency）的概念。为此，在方法论上，波斯纳提出了“人是自利的理性最大化者”经济学前提，以及三个经济学的基本原理[7]（P.4-13）。其一，价格与需求的反比关系。如果犯罪的成本低，那么犯罪的数量就会上升。提高刑事惩罚的严厉性和增加犯罪的成本，就会提高犯罪的价格，从而降低犯罪的发生率，使罪犯从事其他的替代活动。其二，机会成本与边际成本。机会成本指罪犯将资源用于一种犯罪行为，因而放弃从事其他行为所得的收益。机会成本越大，价格越低。当价格高于机会成本的时候，更多的资源会投放到该产品的生产之中。边际成本则是指单位产量的变化所引起的总成本的变化。其三，自愿交换或者说市场交换有助于资源最有价值的使用。当资源被最有价值使用的时候，他们所产生的效率就最高。合同关系是一种典型的自愿交换，犯罪行为则是一种非自愿的交换，或者称之为强制的交换，或者说是一种规避市场的行为。犯罪行为会导致资源的浪费和效率的减损，刑法的目的则正是要遏制这种市场的规避行为。以这样的方式来看待犯罪与刑罚，波斯纳的犯罪概念就转化成这样的经济学定义：当罪犯行为的预期效用大于任何一种合法的替代行为的预期效用的时候，罪犯就选择从事犯罪的活动。⑧
三、犯罪与刑罚的经济学原理
在资本主义的经济制度下，市场交换的成本较低，因此它可以最有效地配置资源，使社会的财富达到最大化。犯罪却是一种规避市场的行为，有损于经济的效率。因此，从经济学的角度来看，犯罪是一种规避市场的无效率行为，刑法的作用就是要遏止这种规避行为，以使社会资源配置最佳并使财富最大化；为了达到这个目的，刑罚的强度要保持在适当的水平上。
举例来说，A想得到他的邻居B的汽车，他可以，其一，A与B讨价还价，最后按照双方协商的价格完成交易。当A对汽车的判定价值高于B对该车的判定价值的时候，该交换才能够实现。汽车从B转到A手里的过程，也就是该汽车从低价值到高价值的增殖过程，汽车的价值增高，而交易成本很低。这可以称之为“自愿交易”的行为，这种行为可以增加社会净价值，它是一种效率最大化的行为。其二，A不想与B交易，而是盗窃了B的汽车，A的行为就规避了市场。在这里，A对该车的判定价值不一定高于B对该车的判定价值，汽车从高价值转为低价值，就是一种财富浪费的行为。另外，A为了顺利地盗窃成功，他要提高盗窃的成本，而B为了不让A之类的人盗窃该车，他也要加大防止汽车被盗的成本。两种成本的增加，并没有创造出新的社会财富。因此，市场规避的行为，实际上是一种资源浪费的行为。从交易的角度理解，犯罪行为实际上就是一种“强制交易”的行为，而非“自愿交易”的行为。
这里的关键之处，在于如何证明犯罪行为是一种“市场规避”的行为。波斯纳进行了详细的分析。传统上，犯罪分为财产类的犯罪和激情类的犯罪。财产类的犯罪，能够较为容易地用经济学的原理来解释。上述的例子可以发现这一点，自愿交易是一种市场行为，强制交易是一种市场规避的行为。但是，激情犯罪不易被经济学来解释。谋杀、伤害和强奸等等，我们很难把行为人从犯罪行为中的所得与受害人因犯罪之所失进行比较。谋杀一个人是因为恨他而不是想从他那里得到财产，强奸是因为没有合法的替代行为或者为了满足特殊的需求而与受害人发生的“强制交易”行为。从纯粹功利主义角度来说，犯罪人从犯罪中得到的快乐，可以与受害人因犯罪而忍受的痛苦进行比较。但是，这种比较不能够代替经济学对等计算，因为犯罪人情感所得或者对犯罪人的刑罚，并不对等于受害人受到的伤害，比如在谋杀案中，受害人不会同意失去自己的生命而得到法院判定给他的死亡赔偿，因为这个死亡赔偿费对他来说是没有意义的。这个现象，波斯纳称为经济学上的“相互依赖的负效用”（interdependent negative utility）。⑨ 传统的经济学并不能够解释这个现象，要解决这个问题，就必须扩展经济学的适用范围，采用一种可以称之为“非市场行为经济学”的方法。⑩ 这个方法的基本假定是：当人们失去某种有价值物的时候，他们应该得到赔偿。（11）
以强奸为例，假定强奸可以给罪犯带来特别的满足，而且强奸没有可替代的合法产品，因为嫖娼和卖淫的行为都是非法的行为，而婚姻和性爱却是自愿的性行为。没有了可交易的对象，强奸就不是典型意义上的“交易”，因此就不能够用严格的经济学进行分析。这是强奸罪经济解释的难处。但是，如果我们将“交易”的含义予以扩展，也就是说，除了可数字计算的财产交换之外，爱、友情、家务劳动、隐私等同样具有可交换的价值。这种非市场行为的可交换性，就为广义上的经济学提供了分析的可能性。在这个意义上，强奸之于婚姻和性的隐性“市场”关系，（12） 就如同盗窃之于产品和服务的显性市场的关系。这样，就有了两种强制交易：其一，不存在两厢情愿替代品的强制交易，其二，克服两厢情愿交易成本的必要强制交易。理论上讲，只有第二种交易能够增加财富，才是有效率的。波斯纳的结论是，虽然双方愿意的性关系并不能够满足强奸者的特殊需求，但是，这并不意味着不存在可以满足强奸者需求的其他通道。比如，不再偷偷摸摸地追随女性，而是代之以生产性的活动，在生产性的活动中，其他的人也可以从中得赔偿，因此产生收益。（13） 结论是，财产类型的犯罪是一种规避显性市场的行为，而激情犯罪则是一种规避隐性市场的行为。但在这里，波斯纳只是指明了分析的方向，却没有明言强奸与婚姻性行为或者其他强奸替代行为的经济学差异。
为了阻止犯罪，就需要有刑罚。在适用刑罚的时候，要考虑到一系列的要素。其一，并非所有的犯罪都能够被刑罚所遏制。当犯罪预防成本过高，远远大于犯罪造成损害的情况下，刑罚没有威慑力，紧急避险就属于这种情况。一个快要饿死的罪犯，偷了他人的食品以维持生命。为了维持生命，他可以忍受盗窃罪的刑罚，除非盗窃罪的刑罚是死刑。（14） 其二，刑罚处罚过重，也会遏制有益的社会行为。如果交通肇事导致他人伤害就对肇事人处于死刑，或者车速超过55英里就处死刑，那么人们就会非常缓慢地开车甚至不去开车。（15） 这里要考虑预防事故的注意成本、当事人的风险好恶偏向、预防成本与实际损害之间的比例、法律错误的风险等等。其三，刑罚同样存在着社会成本，从这个意义上讲，罚金比徒刑更能够创造效益，因为监狱的建造、维修和维持都要投入资源。比较而言，罚金可以增加国家的岁入，而徒刑不增加岁入。但是，当罚金不足以遏制富人犯罪的时候，徒刑才成为必要。比较罚金而言，徒刑加大了罪犯的犯罪成本，因为监狱里的人不仅为已经实施的犯罪行为付出了代价，而且还不能工作因而减少了他的预期收益，再，刑罚的侮辱性质也加大了刑罚的威慑力[7]（P.297-298）。其四，刑罚还存在着边际威慑力的现象。如果所有抢劫都处死刑的话，那么抢劫者就没有激励机制在抢劫的时候不去杀人，因此抢劫与抢劫杀人的刑罚就应该不同。刑罚的强度除了比较犯罪预期所得和实际受惩罚额之外，还要考虑犯罪被查获的几率。查获几率越低，刑罚就越严厉，古代社会投毒杀人所受到的处罚比普通杀人所受到的处罚更为严厉，就是这个道理[7]（P.300）。
四、刑罚制裁与侵权赔偿相互转化的经济学理由
古代社会并没有刑法与侵权法的明确区分，“一直到19世纪，在很大程度上，刑事领域仍然是私人性的”。（16） 直到公共权力兴起的时候，严格意义上的刑法才得以产生，侵权与犯罪才区分开来。在这个问题上，波斯纳的看法与法律历史学家们的看法是一致的，（17） 不同的是，历史学家更多的是从“君主权威不可侵犯”的政治角度进行解释，而波斯纳则是从经济学上进行解释。其一，古代社会的公共报应刑比私人报复更有效率，刑罚因此取代了报复。在现代社会，侵权法的制裁成本比犯罪的制裁成本低，因而更为有效；但是，当私法性质的侵权法不足以威慑规避市场的犯罪行为的时候，当损害赔偿数额超出侵权人财力支付能力的时候，刑事制裁就成为必要。其二，主权者把私人之间的侵犯当作是对自己的冒犯，是因为犯罪减少了主权者可以征得的税收。主权者与臣民的经济关系是，臣民提交税款并从主权者那里获得保护。杀人和伤害减少了主权者从受害人那里所获得的税收，因此给主权者增加了费用。也就是说，主权者在臣民那里有一种利益，而损害臣民利益的行为因此也损害了主权者。（18）
古代侵权法到刑法的发展，也可以称之为从私人报复到公共报应刑的过渡，其中也存在着经济学的根据。报复，要么基于基因，要么基于文化，但是，不管从哪个方面来讲，报复都是不计成本和预期收益的，因此，报复者不是一个理性的计算者，报复者（受害人）与被报复者（侵犯者）之间发生“相互依赖的负效用”。公共报应刑取代私人报复的经济学理由在于，把报复的私人成本转给公共的警察和司法机构，可以减少个人的财力负担。另外，古代社会的报复与反报复，很难做到侵犯与惩罚的对等，纯粹的报复体系会导致惩罚过度，而报应刑则限制了纯粹报复体系下惩罚的严厉性。（19） 如此看来，在古代社会中，公共刑罚的制裁的效率高于私人之间的报复，刑法优于私人救济。但是，当从古代社会过渡到现代社会的时候，新的因素开始出现且应予以考虑。第一，刑罚的成本。将受害人与公共执法机关比较，刑法减少了私人的成本，同时增加了社会成本。如果将社会公共成本考虑在内，刑罚的成本收益计算会发生变化；第二，犯罪被查获和惩罚的几率。古代社会下，人与人之间关系紧密，属于所谓的熟人社会，其中个人隐私很少，因此，侵犯者隐瞒犯罪逃脱惩罚的几率很小，罪和刑能够相当。而当现代社会到来的时候，个人隐私增大，罪犯隐瞒自己罪行从而逃脱惩罚的几率增大。在这样的情况下，报应刑却又开始衰落，侵权法的优势又开始显现。
波斯纳称，在现代社会，不管采取的是罚金，还是徒刑或死刑，刑法制裁的成本是很昂贵的，比较而言，侵权法的制裁则接近于无成本。（20） 应该说，这个观点与波斯纳的理论前提是相呼应的。刑法经济学适用于是资本主义的市场经济，在市场经济条件下，自愿交易成本最低，收益最高。当我们把侵权法当作私法救济方式的时候，侵权法仅仅涉及到侵权者与受害者之间的个人关系。损害赔偿的目的，就是要使侵权当事人回到侵权行为发生之前的状况。因为只涉及到私人之间的损害赔偿，公共权力只起到评判的功能，所以侵权行为法成本比刑法低，也更有效率。尽管如此，侵权法也不足以完成社会控制的任务，因为在对侵犯者的惩罚体系中，侵权法存在着制度上的缺陷。在这个时候，刑法有着不可替代的作用，或者说，当侵权法不足以威慑市场规避行为的时候，刑法就成为必要。
具体而言，在财产侵犯的案件中，侵权法的威慑力与刑罚的威慑力差别不大，适当的罚金和损害赔偿都可以威慑侵犯者。但是在暴力犯罪的案件中，罪犯行为所得与受害人所失并不对等，甚至无法计算。特别是在故意杀人的案件中，如果要问受害人可以以多少赔偿来换取他的生命的时候，他所要求的数量接近无穷大，因为再大的赔偿对他来说已经失去了任何的效用。这是一种非线性的数量比例，这个特点就决定了，在较小死亡风险的情况下，比如交通事故死亡，侵权法足以应付，但是在较高死亡风险的情况下，比如暴力犯罪，侵权法则不足以抵御风险。如果再加入查获和惩罚的几率因素，可以更清楚得得出刑法不可或缺的结论。以D=L/P公式来计算，当查获和惩罚几率等于1的时候，也就是每次犯罪都可查获和惩罚的时候，侵害人的赔偿和受害人的损失相等；当几率小于1的时候，侵害人的赔偿额就趋向于无限大。在多数情况下，该赔偿额远远超出行为人可以支付的限度。在现代社会中，侵权法的责任是由侵权行为人个人来承担的，如果他个人不足够富有，他将无法给予赔偿；而且，他也无法通过保险来分散他的风险，因为犯罪行为一般都是非法的行为，保险不能够为非法行为提供经济上的补救。为了解决侵害人无经济赔偿能力的问题，现代社会一般采取三种方法来应对。第一，设立非金钱形式的负效用，比如监禁或者死刑；第二，减低隐瞒的几率，也就是加大警察的查获力度；第三，加大社会防卫的力度，也就是在犯罪实际发生之前采取行动以预防犯罪的发生。（21） 每一种方式，都意味着侵权法的衰减和刑法的加强。
五、惩罚犯罪与预防犯罪的经济学机理
在波斯纳刑法经济分析的论述中，从未出现过传统刑法学中“罪刑法定”，“罪刑相适应”和“社会防卫”之类的词语。这就意味着，波斯纳研究方法与欧洲大陆的犯罪学研究方法有着完全不同的思路。为了从刑法思想史的角度评论刑法的经济学的理论，我们有必要从波斯纳的理论中找到他与刑事古典学派与刑事实证学派的相通与不同之处。
刑罚是对罪犯的一种惩罚，目的是威慑犯罪，在这里，惩罚与罪犯造成的损害相一致；预防犯罪是在犯罪未完成的情况下，采取事先措施来遏制犯罪的发生或者完成，在这里，惩罚超过了行为人的损害。两种刑事措施都有着经济学的根据，刑事惩罚是一种事后的管制，而犯罪预防则是一种事前管制。
先看惩罚犯罪。刑事的惩罚决定于犯罪损害与查获几率，因此，合适的刑罚观念与古典刑事“罪刑相适应”的观念有着形式上的一致性。在波斯纳那里，刑罚（D）是对犯罪行为的一种“定价”，其价格的高低决定于犯罪行为所造成的损害（L）和查获及惩罚几率（P）所带来的边际效用。不同的只是，古典刑事学派的罪刑法定的逻辑起点是“自由意志”与“主观罪恶”，而波斯纳的逻辑起点是“成本”与“效率”。以谋杀致人死亡和环境犯罪致人死亡为例，对前者的刑罚肯定重于对后者的刑罚。（22） 如果以犯罪行为可谴责性和社会危害性来看，那么谋杀的主观恶性与对生命权神圣性的蔑视，都要超过环境犯罪。如果从经济角度来分析，理论的结论是一样的，谋杀所受到的惩罚重于环境犯罪所受到的惩罚。但是，其论证的方式则完全不同。谋杀是剥夺一个特定人的生命，环境污染也可能剥夺一些人的生命。从损害的方面看，在谋杀罪中，受害人是特定的个人，其损失趋向于无限大，而在环境污染的案件中，受害人是非特定的，即使环境污染也肯定导致一些人的死亡，但是环境污染之“若干小额的死亡风险所带来的负功效，也比一个特定人之单一大额死亡风险小得多”。（23） 从查获的几率看，谋杀者经过精心的准备和安排，被查获的几率相对较低，而环境污染隐瞒很难实现，被查获的几率相对高得多。两个方面决定了谋杀罪所得惩罚大大超过环境污染犯罪所得的惩罚。
刑罚的边际威慑力与罪刑相一致原则也相吻合。抢劫与抢劫杀人惩罚程度不一样，如果将抢劫直接判定死刑，那么抢劫者就没有激励不去杀人，而且杀人还可以减低被查获的几率，这样，抢劫者一般都会去杀人。古代社会死刑的各种执行方式，也符合了罪刑一致的原则。现代社会的死刑是最高的刑罚，但在古代社会却并不如此。因为古代人和中世纪的人相信来世，剥夺罪犯的生命并不具备现代死刑那样大的威慑力，这就需要古代死刑的各种方式具备边际威慑力，从而以不同严厉程度的刑罚来威慑不同危害性的犯罪；而且，古代社会查获能力有限，惩罚成本因此也高。在这样的情况下，古代的死刑存在着更多的形式，除了简单的绞刑和断头之外，还有更可怕的死刑方式，比如溺死、肢解、油锅等。（24）
再看预防犯罪。犯罪预防有两个方面的含义。一般地讲，刑罚的目的有二，一是惩罚，二是预防。这里，惩罚针对行为人，而预防则针对不特定的潜在犯罪人。但在波斯纳那里，预防却有着特定的含义。他的“预防”不仅仅是指刑罚的一般预防作用，而是指对特定的犯罪采取积极的干预方式，以阻止特定犯罪的发生或者犯罪的完成。波斯纳的犯罪预防概念已不同于古典学派的一般预防概念，而与19世纪刑事实证学派的特定预防概念相一致。为此，波斯纳以经济分析的方法分析了累犯、未遂、共谋、帮助和教唆，以及引诱犯罪的经济学理由，但他没有专门探讨实证学派所关心的“未成年人犯罪”、“劳动教养”和“保安处分”等问题。
按照波斯纳的思路，累犯比初犯要受到更严厉的处罚，这意味着加重惩罚累犯的目的“是预防犯罪，而非为犯罪定价”[7]（P.303）。其经济学的理由在于，对偏好犯罪的人（累犯）收取更高的“费用”，可以使犯罪量减少，严厉的惩罚会减低惩罚的成本。而且，累犯所感受到的耻辱效应低于初犯，因此也应该适用重刑。未遂犯未发生损害的结果，但是仍然要受到惩罚，因为对未遂犯予以惩罚会增加犯罪的预期成本，这样，“惩罚未遂罪就像维持着一支警察力量”[7]（P.304），另外，对未遂犯的处罚比既遂犯要轻，其经济理由是给罪犯改变主意的激励和减少其犯罪的预期成本。波斯纳对“引诱犯罪”的分析，可以更为典型地说明犯罪预防的经济学根据。所谓引诱犯罪是指警察引诱或者帮助某人从事犯罪，并给予惩罚，典型的例子是警察派卧底与毒品贩子“交易”，从而抓住毒犯并提起诉讼。引诱犯罪并没有损害的结果（L），“毒品交易”也只是模仿市场的行为而非真实的犯罪行为，惩罚一种“无害”的行为，这与罪刑法定和罪刑相一致原则不符。但是，惩罚这种被引诱的犯罪同样有着经济学上的理由，“其理论基础依然是预防犯罪。”[7]（P.307）警察与毒犯的“交易”行为本身并无害，但是，如果不抓获毒犯，那么毒犯会继续从事真实的毒品交易。引诱其犯罪并提起诉讼，可以减低查获和惩罚实际犯罪的成本。比起毒犯真实交易来说，引诱犯罪可以达到同样的监禁收益，但是查获和定罪的成本要低得多。
刑法的古典学派到实证学派的发展，被视为一场思想史上的革命。从法哲学的角度讲，古典学派更加重视罪犯—政治社会关系中的前者，在此前提下，罪刑法定、罪刑相适应和矫正罪犯原则得以成立；实证学派则更加注重罪犯—政治社会关系中的后者，在此前提下，预防犯罪和社会防卫原则得以成立。由于刑法立意上的差异，18-19世纪的古典刑法学与19世纪的实证刑法学存在着理论上的冲突[8]。虽然李斯特时代的德国刑法试图融合两者，但是在理论上的冲突并没有得到解决，罪刑法定与保安处分一直被认为是个人主义刑法与集权主义刑法的两个极端。但是，如果我们采取经济分析的方法来看待这个问题，刑事古典学派与实证学派的冲突似乎就没有那么紧张。在刑法经济学看来，当刑事惩罚大体等于犯罪行为所造成的损害的时候，适用的是罪刑相适应原则；当刑事惩罚大于犯罪行为所造成的损害的时候，适用的是预防犯罪原则。在这里，经济分析注重的是事后管制与事前管制的成本与收益，不再探讨犯罪与刑罚的道德基础，也不截然把犯罪之罪犯—政治社会区分开来。如果说李斯特的刑法学从刑法哲学层面上融和了古典学派与实证学派的话，波斯纳则从经济学的层面消除了两者理论上的冲突。当然，经济分析并没有告诉我们：理想的刑法是应该以惩罚犯罪为出发点，还是以预防犯罪为出发点？合适的答案也许只是，经济分析的理论目的在于解释刑法的现象，而不是提供可以遵循的理论指导。
六、刑法严格责任与过错责任的理性选择
大陆法系传统的刑法学较多地探讨犯罪构成，而较少地探讨归责责任。在英美法系传统的刑法学中，学者们却对此颇有兴趣。（25） 不管哪种情形，犯罪人主观意图则是刑法不可回避的问题。严格责任与过错责任的区分，就在于对当事人主观状态的不同处理。初民社会一般采用严格责任原则，现代社会一般采取过错责任原则。从严格责任转向到过错责任，是刑法精致化的一种表现，在这里，同样存在着经济学的理由。
经济分析视野下的犯罪与惩罚，是以成本—收益为核心的，但是，犯罪人主观意图同样具有经济学的意义。设定两种情形，其一，我把他人的雨伞当作我自己的雨伞带走，其二，我想偷这把雨伞。第一种情形不是盗窃，第二种情形则是盗窃，但是，两种情形的外在表现是一样的。要区分罪与非罪的界限，就需要考察行为人的主观状态。这里，波斯纳运用了汉德公式，（26） 当B与PL接近的情况下，应该采用侵权法赔偿模式。当B与PL之间差距巨大的情况下，应该采用刑法惩罚模式[7]（P.308、312）。当我错误地取走他人雨伞的时候，我的预防成本与实际损害差距不大，而当我盗窃他人雨伞的时候，我的预防成本为负，预防成本与实际损害差距很大。在前者，不当得利规则足以解决问题，在后者，则要适用刑罚。再如，预谋杀人的惩罚重于激情杀人的惩罚，因为按照D=L/P，预谋杀人被查获的几率低于激情杀人的几率，前者的惩罚就要严厉，而且，预谋杀人是可以被威慑的，而激情杀人被威慑的成本太高。再如，精神病作为刑法的一个有力的抗辩理由，也与此相关。要威慑精神病人不去犯罪，那是不可能的，因为病人无法辨明其行为的意义，威慑精神病人本身就没有意义，或者说是一种社会浪费。而且，在英美法中，精神病是刑法的一个抗辩理由，在侵权法中它却不是一个抗辩理由。其中的原因，也可以从制裁成本和调查成本中得到解释。刑事制裁比侵权制裁要严厉，因此当发生错误的时候，刑事社会成本也相应升高。为了减低社会成本，就要加大调查的力度，这又增加了调查成本，这就决定了精神病在刑事案件与侵权案件抗辩理由中不同的地位。（27）
在初民社会，刑法与侵权法没有严格的区分，损害赔偿适用严格责任原则，在现代社会，过错责任与严格责任同时适用。初民社会与现代社会以公共权力出现为界限，前者的典型是荷马时代，古希腊社会则已经属于后者。从古代报复到报应刑的发展，实际上就是严格责任向过错责任的过渡。（28） 波斯纳对法律史的结论，与法律史学家和侵权法学家的分析结论也是一致的，不同的是，波斯纳仍然用经济学来分析这个问题。
波斯纳从如下几个方面来分析初民社会适用严格责任原则的理由。第一，不确定性与信息费用。在初民社会，人们认识能力有限，裁判者要区分行为人故意/过失，过失/不可避免存在着智力上的障碍。对事物的判定存在着不确定性，就增加了审判和处罚的信息成本，同时也增加了判定错误的社会成本。在这样的情况下，选择严格责任是一种合适的方法，因为严格责任的成本要低。第二，避免事故的预期成本。在波斯纳看来，在初民社会，伤害基本上都是故意的伤害，如果采用过错责任原则，那么避免事故的成本将由受害人来承担；如果采用严格责任原则，那么成本就由加害人来承担。比较而言，让受害人承担该成本比让加害人承担该成本，更加昂贵，因为让受害人避免不可预料的伤害成本很高，而让加害人防止自己行为带来的伤害，成本较低。在故意伤害的前提下，增加加害人的预防成本低于增加潜在受害人的预防成本。这也决定了初民社会一般采用了严格责任。第三，有效的保险机制。如果采用过错责任原则，就要求受害人为自己“购买保险”，而采用严格责任，就让加害人成为了受害人的保险人。一般而言，加害者比受害者要富裕，让富人成为穷人的保险人更符合经济效益原则。波斯纳的结论是：“在初民社会中，严格责任也许比过错责任更有效率”。（29）
在这里，波斯纳的分析前提是初民社会下的经济状况，以及由此而生的不确定性和信息成本。当社会经济状况发生了变化，从而减低了不确定性和信息成本之后，严格责任的成本相应增高而过错责任的成本相应减低，过错责任开始取代严格责任。波斯纳认为，现代刑法也存在着严格责任，他主要提到了超速驾驶、向未成年人出售酒类和食品掺假。但是，在这里，汉德公式不能够直接适用，因为该公式来源于侵权法过失的“事后管制”，也就是当损害结果发生后推定被告是否存在着过失。而在刑法的严格责任中，严格责任的采用更多地是基于“事前管制”。也就是说，立法者将预测一下“预期的事故成本”（PL），以此作为“预防成本”（B），以罚金的形式加诸超速驾驶者，从而起到预防犯罪的作用[9]（P.313-314）。
在刑法的理论中，波斯纳并没有探讨两种归责原则之间的关系和优劣的问题。不过按照他的一般思路，过错责任原则的信息成本高于严格责任的成本，但是，严格责任的低成本会刺激诉讼，最后导致更多的诉讼；同时，严格责任条件下的产业规模和经济纯利比过错责任条件下要小，因为过错责任对被告有一种激励的机制，严格责任则遏制了一些有风险却有效益的行为。（30）
七、刑法经济学解释与刑法正统理论的差异性
正统刑法理论中的政治权威至上和道德至上，与波斯纳刑法理论中的效率至上之间的冲突，使得波斯纳的理论看起来总是“奇怪”的。（31）
波斯纳的经济解释与刑法的政治解释在理论的结论方面大体是一致的，刑法的政治解释，有着几个重要的法律命题，其中典型的是：犯罪是孤立的个人反对统治关系的斗争，犯罪是产生于一定的物质生活条件[9]（P.379），法权关系反映着经济关系的意志关系[10]（P.102）。经济的贫困是犯罪重要原因，财产犯罪与生活水平相关。（32） 而法律的经济解释有着类似的刑法命题：财产犯罪的刑罚轻于暴力犯罪的刑罚，前者更多表现为白领犯罪与刑罚，后者更多表现为穷人犯罪与刑罚。富人因为富裕有足够的赔偿能力，因此广泛适用侵权赔偿和罚金，穷人因为赔偿能力不足，因此广泛适用自由刑。（33） 不同的是，两种学说的分析论证方式则截然不同。刑法的政治解释更多的是从臣民与主权之间侵犯与规训角度解释犯罪与刑罚，而经济解释则从交易/成本/收益、损失/查获惩罚几率/赔偿、预防成本/损失/几率的具体数字中解释犯罪与恰当的刑罚。刑法的政治解释着重于政治的威慑力，（34） 而经济解释则把政治的行为也当作经济现象进行解释，比如计算主权者的税收与保护成本，计算刑事惩罚的成本与收益，罚金与监禁的成本。如果说，刑法的政治解释是从政治生活的显性方面突出了犯罪与刑罚的社会现象，那么，刑法的经济解释则解释了政治现象内部所蕴涵的经济学原理。
经济分析与刑法的道德分析之间，则存在着较大的冲突。冲突的原因在于经济学并未成功地解释道德的世界，这也是波斯纳理论遭到正统刑法理论抨击的原因。为了避免空洞的说教，我们可以从一个具体的英国案件来看。1884年，一次海难之后，2位被告与一位大约18岁的受害人乘游艇逃生、漂流在离好望角1600英里的公海上。在大海上漂流20天后，由于缺水少食，两被告杀死了受害人，饮其血、食其肉维持了四天，直到他们被救。同年11月，两被告以故意杀人罪被提起诉讼。
被告方认为，在当时的情况下，除了杀死受害人以维持自己生命的方式外，被告没有其他方式能够生还。谋杀犯罪的本质在于谋杀的目的，而在本案中，被告的目的只是为了保全他们的生命。因此，被告的行为是一种紧急避险的行为，紧急避险使其杀人行为有正当性。被告方还引用了著名法学家们的意见，荷兰法学家格老秀斯（Grotius）和德国法学家普芬道夫（Puffendorf）就说过，在特别紧急状况下，衣食盗窃不是盗窃，至少不应该当作盗窃被惩罚。英国的培根勋爵（Lord Bacon）解释过这样的法律格言：紧急避险本身就是一种特权。紧急避险有三类，一为保全生命，二为服从命令，三为上帝或者第三人的行为。
但是法官并不赞成这样的看法。他说，这些法学家的看法也有道理，英国的律师们也经常使用此类的语言，但是，本案发生在英国，按照英国法律规则，这种说法是不准确的。一个人在缺衣少食的情况下，盗窃了他人的财物，按照英国法就是一种重罪，严重的可以判处死刑。极度饥饿并不能够使盗窃成为正当，也不能够成为谋杀的理由。英国法也承认紧急避险的抗辩理由，布拉克顿（Bracton）就说过，紧急避险是通过暴力的抵抗，要使紧急避险合法化，需要有一个前提条件，那就是紧急避险者面临着一个针对他的非法暴力。
法官着重探讨了法律与道德的关系。他说，法律与道德不是同一的，许多非道德的行为不必定就是非法的，但是，法律与道德的截然区分会发生不幸的结果。保全一个人的生命一般说来是一种义务，但是，最朴实和最高的义务则却是牺牲的义务。这种义务在海难案件中，表现为船长对船员和旅客的义务，士兵对妇女和儿童的义务。这种道德义务不是说牺牲他人的生命来保全自己的生命，而是强调牺牲自己来保全他人的生命。培根勋爵所解读紧急避险的法律格言，其实也是基于古希腊和古罗马的道德哲学，比如霍雷斯（Horace）、朱维内尔（Juvenal）、西塞罗（Cicero）和欧里庇得斯（Euripi des）。在一个基督教的国家里，我们更应该遵循这样的一种道德观。法官总结说，本案罪犯的行为就是一种故意的谋杀行为，不存在着谋杀的法律正当理由，法庭一致同意判定被告犯谋杀罪。（35）
此案件发生于19世纪后期，控辩双方争论激烈，基本上都围绕着道德展开。被告方的理由来自利己主义的道德观，拿康德的话来说，就是“紧急状态下没有法律”[11]（P.46-47），拿神学家的话来说，就是“一个快饿死的人为了活命，可以采取必要的行为来保存他的生命，这不是一种在道德上的罪恶”。（36） 法官的理由则来自利他主义的道德观，保全生命与其说是保全自己，不如说是保全他人勇于牺牲自己。利己主义与利他主义的针锋相对，都是在道德基础上探讨刑法的问题。而波斯纳的经济分析却完全采用了非道德主义的立场，从而几乎过滤掉了公平、正义和道德的问题。波斯纳在此案的100年后，重新评价了这个案件。他说，如果受害人所遭受的犯罪成本与加害人所得犯罪收益十分悬殊，那么被告的胜诉率还是很高的。在这个案件中，受害人20天的虚脱和喝海水导致的衰竭，使他接近于死亡，被告杀害和食用他的行为却救了三个人的命（其中一人不同意杀死并拒绝参与杀人行为，未被指控）。另外，这里还要考虑交易的成本，在受害人献出自己生命与其他三人挽救自己生命的交易之间，如果受害人同样强壮，那么他就不会出价来献出自己的生命，这样双方交易的成本就高，紧急避险的抗辩不能够成立；如果受害人知道自己快要死去，那么献出自己生命来保全他人生命就可以增加社会的福利。在后一种情况下，紧急避险抗辩成立[7]（P.314-315）。换一种表达方式，在这个案件中，如果船上的四人按照具体的情况达成协议，让最虚弱的人牺牲自己成全他人，那么就合乎最大效益原则；如果四个人抽签决定一个人的牺牲，那么会发生最强壮的人牺牲来保全最虚弱的人，最后导致无人存活的结果，如此则不合乎最大效益原则。（37）
可以说，迄今为止，我们并没有对刑法的终极性的认识。刑法的经济学解释揭示了刑法的经济意义，政治学解释揭示了刑法所表现出来的主权者意志和利益，而道德解释则揭示了刑法内在的伦理根基。刑法可能同时具备了经济、政治和道德因素，这就不难解释：在涉及财产犯罪问题的时候，刑法经济解释能够给出令人满意的答案，而在涉及犯罪道德问题的时候，经济分析显得苍白无力或者牵强附会。波斯纳也承认，他的刑法分析并不能够解释所有的刑法现象，最典型的是那些被国家法律视为非法、但双方当事人自愿的交易行为：卖淫、非正常但自愿的性关系、销售色情书刊、为收养而贩卖婴儿、私贩麻醉品等等。在波斯纳看来，这些自愿的交易行为实际上是增进效率的行为。（38） 增进效率的行为被法律所禁止，不合乎经济学的原理。这里，波斯纳似乎觉察到经济学冲击道德领域的难度，因为道德理论将刑罚适用于“道德上可谴责的行为”，因此刑法的“道德”理论是刑法经济分析的主要理论对手。（39）
对于波斯纳的刑法经济学理论，我作出如下的最后评论：
1，通过以上的分析，我们可以大致了解波斯纳刑法经济学的基本思路和大致框架。从内容上看，波斯纳偏好于细微地分析刑法的经济学原理，而不太在乎创建起具备逻辑自恰的刑法形而上学理论体系。在前一个方面，波斯纳也试图解释出刑法经济学的原理，但是，他看重的仍然是刑法所蕴涵的经济学定律，而没有提出完整的刑法经济学理论体系；在后一个方面，波斯纳将财富的最大化当作了刑法的惟一目标，因此，他的理论仍然是一种工具主义的理论，而且也无法解释犯罪和刑罚中所隐含的非市场因素。
2，刑法的经济解释与刑法的道德解释和政治解释并驾齐驱，构成当代西方刑法学的三种显著的刑法理论。用“交易／成本／收益、损失／查获惩罚几率／赔偿、预防成本／损失／几率”取代犯罪人“道德上可谴责的行为”和政治社会的“权力和惩罚”，刑法的经济解释与正统的政治解释和道德解释区别开来。不同的地方在于，刑法的道德解释和政治解释可以适用于任何一种形态的社会，而波斯纳的经济学理论只能够较好地解释资本主义社会。在这个问题上，波斯纳的理论必定只能建立在这样的理论前提下：只有在完整的自由交易的资本社会中，交易成本才为最低，刑法由此可以产生最大的效益。
3，刑法的经济分析并不能够解释刑法所有的现象。在涉及财产交易犯罪的地方，刑法经济学可以给出令人信服的说明，与刑法的政治解释和道德解释也不存在着截然的冲突；而在非财产交易犯罪的地方，刑法经济学试图扩展传统经济学予以解释，但是说服力略显不足，同时也与刑法的道德解释发生直接的冲突。从这个意义上说，刑法经济学给了我们一个看待刑法的新的视角，并没有给我们一个自足的刑法理论体系和充分的分析工具。
注释：
①Posner,An Economic Theory of The Criminal Law,1193 Columbia Law Review 85( 1985) .
②这一提法直接借鉴于[美]胡萨克的《刑法哲学》（谢望原译，第5章，中国人民公安大学出版社2004年版）。他认为，美国刑法的正统理论是刑法的一种政治与道德解释。从思想渊源上看，他追溯到古典刑事学派与功利主义（参见其《刑法哲学》第一章）。从刑法思想史的角度看，贝卡利亚、康德，以及20世纪60年代之后的罗尔斯、德沃金及弗莱彻都遵循了刑法的道德主义观；而边沁、霍姆斯、波斯纳之类的法学家都对刑法道德主义持批判的态度，他们对刑法的功利主义解释、实用主义解释和经济学的解释，也深深地影响了西方刑法思想，我们可以称之为刑法上的反道德主义，或者说一种反个人主义道德观的社群“新”道德主义。至于刑法的政治解释，我们可以从菲利的实证主义、前苏联的社会主义刑法学和美国霍维茨等人的批判法学中找到。
③[美]胡萨克《刑法哲学》第10-23页，此外，作者还列举了“因果关系”、“辩护”和“证据”。
④菲利有时候也被称之为一个“马克思主义者”，他认为经济社会状况是犯罪的一个因素。“人之所以犯罪，并不因为他要犯罪，而是由于他处于一定的自然和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽、生长。”，并参见中文版翻译者郭建安对菲利的评论，菲利《实证派犯罪学》，第17-22页，第171-182页，中国人民公安大学出版社2004年版。
⑤[美]波斯纳《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1992年版，第二章第一节注释1和2，第33页；Posner,An Economic Theory of The Criminal Law,1193 Columbia Law Review 85( 1985) 。
⑥Richard A.Posner,An Economic Theory of the Criminal Law,P1230.以下该论文的引用只注页码。
⑦这里波斯纳只是随意性地做出数字说明，他隐含地区分了当事人的主观价值和市场的客观价格，因为主观价值难以确定，所以损失数应该参考市场价格。另外一位知名的法律经济学者卡拉布雷西提出了另外一条思路，可作参考。他区分了“权利规则、责任规则和不可让与规则”，权利规则是资源配置的规则，在此规则下，双方当事人有着自己的主观估价；责任规则是出现交易或者发生侵权时的客观估价，由于当事人主观估价不同，因此，在此规则下，应该求诸于市场客观价格。[美]卡拉布雷西《财产规则、责任规则与不可让与性——一个权威的视角》，明辉译，《哈佛法律评论·侵权法学精粹》第275-324页，法律出版社2005年版。
⑧Mitchell Polinsky,Economic Analysis as a Potentially Defective Product:a Buyer's Guide to Posner's Economic Analysis of Law,1655 Harvard Law Review 87( 1974) .
⑨Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1196-1197.
⑩波斯纳的“正义的经济学”的主题就是用经济学来解释非市场行为的法律问题，其主旨和方法论可参见其《正义/司法的经济学》的“导论”，苏力译，中国政法大学出版社2002年版。该书的中文翻译本名为《正义/司法的经济学》，译者对justice在此语境下的含义犹豫不定，笼统翻译为“正义/司法”。我认为，按照“正义”与“司法”的通常理解，此处翻译成“正义的经济学”比较合适。
（11）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law,P1197.
（12）在波斯纳看来，婚姻可以比作“合伙”，家庭可以比作一个“工厂”，丈夫在劳动市场从事专职工作，妻子专职从事家务。丈夫与妻子的互补活动的专业化，促进了家庭全部实际收入的最大化。家庭“工厂”的产品，则是夫妻所生育的孩子。参见《法律的经济分析》 （上）第182-184页。
（13）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1199.
（14）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law,P1206；《法律的经济分析》（上），第293页。
（15）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law,P1206；《法律的经济分析》（上），第294页。
（16）[美]波斯纳《正义/司法的经济学》，第220页。
（17）参见[英]梅因《古代法》第十章“侵权和犯罪的早期史”，沈景一译，商务印书馆1959年版；[德]李斯特《德国刑法教科书》第二章“刑法的历史”，徐久生译，法律出版社2000年版。
（18）波斯纳《正义/司法的经济学》第210-211页。
（19）波斯纳《正义/司法的经济学》第220-222页。
（20）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1214.
（21）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1204.
（22）中国刑法的规定也是如此，比如刑法第二百三十二条：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第三百三十八条：“违反国家规定，向土地、水体、大气排放、倾倒或者处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物，造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”
（23）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1210.
（24）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1211.
（25）[美]胡萨克《刑法哲学》，谢望原译，第5章。
（26）汉德公式是波斯纳分析侵权法中“过失”的核心，公式表达为B＜PL，其中B是防止损害发生的预防成本，PL是实际所发生的损害，当预防成本低于实际损害的时候，被告的不作为就是一种过失。这里，波斯纳把侵权法中过失的标准应用到了刑法领域。
（27）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1223-1224.
（28）[美]波斯纳《正义/司法的经济学》，第235页。
（29）[美]波斯纳《正义/司法的经济学》，第207页。
（30）严格责任会遏制有风险但可以创造社会财富的行为，因此不利于财富的最大化，前文第二组命题中“合适刑罚”所提及的驾车例子可资说明。在这一点上，经济分析与批判法学的理论结论一致。在批判法学看来，过错责任原则实际上是对资本主义工业界的一种补贴。参见[美]霍维茨《美国法的变迁：1780-1860》，谢鸿飞译，第三章，中国政法大学出版社2004年版。
（31）Mitchell Polinsky,Economic Analysis as a Potentially Defective Product:a Buyer' s Guide to Posner' s Economic Analysis of Law,1655 Harvard Law Review 87( 1974) .
（32）“社会环境，尤其是经济状况对盗窃罪的产生具有不可否认的作用”，“在粮食昂贵或冬季严寒的年代中，许多人为了在监狱里维持生活而犯盗窃或者其他轻微的罪行”。[意]菲利《犯罪社会学》，郭建安译，第147页，第165页，中国人民公安大学出版社2004年版。
（33）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1204-1205,P1209-1210。
（34）“惩罚权是君主对其敌人宣战权利的一个层面”，“公开处决就具有一种司法-政治功能”，它不“仅仅理解为一种司法仪式，它也是一种政治仪式……展示权力的仪式”，[法]福柯《规训与惩罚》，刘北成译，第51～53页，生活·读书·新知三联书店，2003年第2版。
（35）Regina v.Dudley and Stephens,14 Q.B.D.273( 1884) .
（36）Vincent v.Lake Erie Transportation Co.,Supreme Court of Minnesota( 1910) ,109 Minn.456,124 N.W.211.
（37）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1230.
（38）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1200.
（39）Posner,An Economic Theory of the Criminal Law P1231.
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