银行理财产品质押的法律探析，本文主要内容关键词为：探析论文,理财产品论文,银行论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、银行理财产品性质的法律界定
银行理财产品是指商业银行接受客户的委托或授权，按照与客户事先约定的投资计划和方式进行投资和资产管理的业务活动。面对金融市场中种类繁多、关系复杂的理财产品，人们在商业活动中，通常按标价货币将其分为人民币理财产品和外币理财产品。其中人民币理财产品按投资方向又可分为：债券型、信托型、新股申购型和QDII型。然而判定理财产品法律性质并非依据以上“商业标准”，而是因理财计划形成的法律关系，主要包括理财产品持有人与商业银行的法律关系和商业银行将理财资产用于投资而形成的法律关系两大类。其中理财产品持有人与商业银行的法律关系决定了持有人所拥有的权利，进而反应了理财产品的法律性质；而因理财资产运作形成的法律关系对理财产品的影响主要表现在价值评估方面。
纵观《商业银行个人理财业务管理暂行办法》，其中并无有关商业银行理财产品的法律性质的规定。而银监会有关负责人就发布《商业银行个人理财业务管理暂行办法》和《商业银行个人理财业务风险管理指引》答记者问时，却将其界定为建立在“委托代理关系”基础之上的银行服务。然委托代理的界定，不过是我国现阶段分业经营和分业监管的结果，并未真正揭示出银行理财产品的法律性质。根据现实中商业银行理财合同及相关理财产品说明书所体现的法律关系，本文将银行理财产品分为以下两类。
（一）债权类理财产品——债权债务关系
债权类理财产品主要包括了保证固定收益率理财计划、保证最低收益率理财计划和保本浮动收益理财计划等三类具有结构性存款特征的理财计划产品。保证固定收益率理财计划是指银行按照约定条件，承诺支付“本金”和固定收益并承担由此产生的投资风险的理财产品。保本最低收益率理财计划是指银行按照约定条件，承诺支付最低收益并承担相关风险，其他投资收益由银行和客户共同承担的理财产品。保本浮动收益理财计划是指商业银行根据约定条件，向客户保证“本金”支付，且依据实际投资收益情况确定客户实际收益，本金以外的投资风险由投资者承担的理财产品。从三类理财计划的定义可以看出，各种债权类理财产品的共同特征是保证了本金不受损失。投资者购买该类理财产品，如与商业银行签订了一份事实上到期还本付息的债权合同，以存款的形式将资金交由银行运营，银行在固定期限里，将募集资金集中并开展投资活动。商业银行按照约定条件承担了主要的投资风险，而购买这类理财产品的投资者理财产品终止后，依约定取回本金和约定的收益。三类理财计划的差异主要表现在收益方面，然而不论是“固定收益”、“最低收益”，还是“浮动收益”，“计息”方式的不同不足以影响其债权属性。
商业银行通过这三类理财产品募集到的资金属于银行负债的一部分，与其他资金一样计入资产负债表，成为表内业务。其实质是“以基础资产未来现金流为基础，在资金市场上发行理财产品进行的融资……是为争夺储蓄存款市场份额而对客户进行的变相‘高息揽存’的竞争手段”。因此，各类“保本型理财计划”与储蓄存款产品并没有本质的区别，其法律性质为债权债务关系，而非委托代理关系。
（二）信托类理财产品——自益信托关系
信托类理财产品主要指非保本浮动收益型理财计划。“非保本浮动收益型理财计划”是指商业银行根据约定条件和实际投资情况向客户支付收益，并不保证本金安全，投资者承担投资风险的理财产品。在该类理财计划中，理财产品持有人基于对商业银行专业理财能力的信任，以自身作为受益人委托商业银行对理财资产进行管理和运作。其主要特征如下：一是理财资产所有权与利益相分离。商业银行享有理财资产所有权，类似于真正所有权人一样，占有、管理和处分该资产。第三人也以商业银行为该资产权利主体与其交易。但商业银行是为理财产品持有人之利益管理和处分资产，将所产生的收益交与理财产品持有人，并在理财产品期满交还本金。二是理财资产的独立性。理财资产不属于商业银行的自有资产，具有单独的资金账户，同时商业银行不可以将其清偿自身债务或与自有财产进行交易。商业银行自身的债权人也不得对理财资产主张权利。三是有限责任。在商业银行没有违反理财合同，忠实履行相关义务即使未能取得收益或造成本金损失，并不以自有资产赔偿，仅负向理财产品持有人返还本金义务。同时，理财产品持有人也仅以产品份额为限承担因理财产品运作发生的债务。四是当事人之间的信任。理财产品持有人购买理财产品是基于对商业银行专业理财能力的信任。
可见，该类理财产品已超越民法对于一般委托理财的规定，符合了“自益信托”的特征，应纳入信托制度调整的范畴。以委托之面纱掩盖信托实质的做法，不仅不利于理财产品的规范与监管，还阻碍了其质押性的分析。因此，应将非保本浮动收益型理财产品界定为自益信托关系，还其本来面目。
通过以理财产品持有人享有的权利作为标准，银行理财产品可分解为债权关系和信托关系两大类，避免了“商业分类”所带来的混乱，从而明确了理财产品包含的两类财产性权利。讨论银行理财产品的质押功能，实质上就是分析这两类权利能否成为“权利质权”之标的。
二、银行理财产品质押的法理分析
权利质权是以权利的交换价值来担保债权的履行担保方式。理财产品持有人享有的债权和信托受益权能否成为权利质权的标的，首先要看其是否具备了权利质押的实质要件：（1）须为所有权以外的财产权；（2）须为可以转让的财产权利。首先，理财产品持有人享有的“普通债权”和“信托受益权”并非所有权，都具有可用金钱衡量的财产属性。其次，虽然目前银行理财产品不存在像证券交易所那样的“二级市场”，但其仍具有一定的变现能力，如在开放式的理财产品中，产品持有人可要求银行赎回；封闭式的理财产品，产品持有人同样可以通过承担违约金以提前换回现金，以实现其交换价值保证债权。
通过以上分析可知，两类权利均符合可出质权利的实质要件，客观上具有质押的可能。但现实生活中相关的银行理财产品质押业务能否开展，是否具有法律风险，显然还要受到法定性的影响。根据《物权法》第二百二十三条规定：债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权；（六）应收账款；（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。对于银行理财产品所包含的普通债权和信托受益权是否可质押，《物权法》及其他法律法规没有给出明确的答案。但本文认为不能仅仅因为缺乏明确的规定从而否定理财产品的质押性。
首先从各国对于权利质权客体的规定来看，主要分为以德国、日本、瑞士为代表（规定可质押权利实质要件）的概括主义和以法国为代表的列举主义两种立法例。在立法实践中概括主义方式被广泛采用，因为可转让的财产权的范围将随着社会经济的发展不断拓展，越来越多的财产权能成为新的质权客体。我国《物权法》采用列举加兜底条款的方式，也体现了类似的立法目的，即为了更多的可质押权利留下空间。其次，物权法定的要求在于物权种类和设定物权的方式依法律规定，并未要求物权的客体法定。若轻率地对物权法定的内涵做扩张解释，势必压缩了当事人意思自治的空间。可见，拘泥于严格的物权法定主义不仅不符合物权法的立法精神，还忽视了经济生活中的融资需要。
因此，“关键不在于讨论权利质押是否遵循法定，而在于法定之‘法’在权利质押规定上有何缺失，在于法定权利质押依据之法的完善。”对于满足质押实质要件且存在质押需求的权利，应积极地完善相关规则，为其实现质押功能提供制度上的支持。
三、银行理财产品质押市场的制度构建
银行理财产品质押功能的实现有赖于相应的市场，而银行理财产品质押市场的培养关键在于制度的完善。下文将提供有关完善银行理财产品质押市场制度的一些建议，望其有助于解决开展理财产品质押贷款业务所带来的问题，从而更好地满足产品持有人的融资需求，推动银行理财产品质押市场的发展。
（一）质押地位的确立
在现有的法律框架下，商业银行理财产品用于质押缺乏法律依据，商业银行如接受理财产品质押，其质押权将无法得到法律的充分保障，既无法对抗司法机构的冻结和扣划，也无法对理财产品的资金享有优先受偿的权利。面对法律缺失带来的困境，金融实务界往往倾向于要求全国人大对《物权法》第223条权利质权条款进行修改，增加银行理财产品作为可质押的权利。然而这种方式值得商榷。首先“银行理财产品”并不是一个法律概念，勉强将其置于票据、债券、股票等可质押权利之后，不仅破坏了物权法的严肃性，还掩盖了其可质押的实质——理财产品持有人的权利。其次该方法看似简单快捷，实则不然。由于全国人大修改法律须严格遵循《立法法》规定的程序，高昂的立法成本和时间成本是显而易见的。另一种途径是由最高人民法院征询银监会的意见后，通过《物权法》司法解释明确，准许商业银行接受自己发行的理财产品作为质押物。但以司法解释的出台来满足不断变化发展的金融创新所带来的需求，显然是司法部门难以承受的。
本文倾向于由银监会界定各类理财合同的法律性质，以明确产品持有人享有的权利——债权与信托受益权，再通过《物权法》的司法解释明确规定可质押权利的实质要件，从而间接地肯定银行理财产品的质押功能。从短期来看，也许要比前两种方式花费更大的成本，但该方法为拓展新的“质押资源”提供了标准，避免了对“质押性”不断重复的探讨，有助于将更多的精力转向有关新型可质押权利具体制度的完善。
（二）质权设定的方式
权利质权的设定除了需要当事人之间的同意外，还需要以交付或登记为生效要件。但从现实中已发行的银行理财产品来看，理财产品持有人对商业银行享有的合同权利既无权利凭证可交付，也无特定的登记机构和登记程序完成登记，而增设“权利凭证”或委托相关的登记机构（证券登记结算公司）代为登记，无疑大大增加了发行银行理财产品的成本，不利于银行理财产品市场的发展。这样看来，银行理财产品似乎难以满足权利质押公示性的要求。
然而，实务界提出了相应的对策，“现在理财产品各银行的IT建设都比较完善，有条件实现在各自的网站上公示本行理财产品质押的情况，以符合质押担保公示方面的要求。”本文亦赞同商业银行的“网上质押公示系统”代替权利凭证的交付和管理机关的登记的做法。首先，这种办法在实务操作中最为便利，并不增加理财产品质押的成本，符合了权利质押的效率价值。其次，交付或是登记，其实质在于“权利占有”的移转①，即财产权从出质人的控制之下转入质押权人的控制之下。理财产品持有人享有的普通债权或信托受益权的行使，都须经过商业银行的协助。作为理财资产管理人，商业银行在待质押权利的控制方面，具有天然的优势，其通过冻结客户理财资金和网上系统的质押公示，足以实现“权利占有”的移转。再次，《物权法》将交付和登记作为权利质押的生效要件，目的在于实现权利质押的公示性，保护交易安全。所以，只要商业银行建立完善的公示系统便于公众查阅并配套相关的操作程序控制风险，“网上质押公示系统”未尝不可。
同时，商业银行可通过各种方式培养大众查阅网上质押公示系统的交易习惯，如在理财合同中加入“该理财产品的质押情况依公示系统之记载”等提示性条款。当这样的交易习惯被市场所广泛认可时，其公示效力也不易被司法机关所否定。
（三）质押价值的评估
银行理财产品的质押价值指的是产品持有人将其权利用以质押后可融得的最大资金。从理财产品质押贷款的操作模式来看，商业银行首先将客户账面上的理财产品进行登记冻结，再按照理财产品的市值打折（质押率），从而确定发放贷款的金额。
要评估理财产品的质押价值。首先应明确用以质押权利的范围。在债权类理财产品中，质权的效力可及于“本金”及相应的收益，对此并无争议。对于信托类理财产品而言，在银行理财产品终止时理财资产将归属于产品持有人的情形下，信托受益权的标的范围应为全部理财财产的价值，包括理财资产剩余的价值及取得的收益。可见，理财产品质押贷款是指借款人以其合法拥有的理财产品全部权益作价质押。
其次，银行应谨慎设置各类理财产品的“质押率”。债权类理财产品有银行信用作为保证且投资方向多为国债、货币型基金，价值比较稳定，适合作为短期质押融资的工具。而信托类理财产品并不保障本金，其投向通常为股票市场、股票型基金、各类信托计划、人民币结构性产品等，产品价值受市场波动影响较大。人们往往因此认定该类理财产品不具有可质押性。的确，相对于债权类理财产品，信托类理财产品的质押率不易确定。但因市场风险的存在而在法律上否定此类理财产品的质押性，从而压缩了商业银行和理财产品持有人的经济自由，无异于因噎废食。无论银行为了有效地防范放贷风险，不提供理财产品质押融资业务或将打折的幅度提高③，还是依照相关准则进行谨慎地评估后，决定以一定“质押率”发放贷款，都应属于银行“商业判断”的范畴，法律不应轻易否定其质押的效力。
（四）出质对象的拓展
在理财产品质押贷款的实际操作中，商业银行通常只接受本行发行的银行理财产品的质押。主要因为银行理财产品不像股票，有一个统一集中的登记机构，而是由各家银行各自发行。如果受理他行的理财产品质押，银行在核实质押人在他行理财产品的持有情况、产品价值稳定性等操作环节都会遇到困难。基于安全的考虑，银行不愿贸然接受他行理财产品的质押。但这无形中造成了理财产品出质对象的过于单一的局面。
从长远来看，应当将出质对象从作为理财资产管理人的银行拓展为其他银行，甚至是非银行机构或个人。因为出质对象的拓展使质押人的质押渠道更加多元化，便于其择优选择质押对象。更重要的是，该拓展过程可引入更多的竞争者。各类竞争者针对待质押的理财产品，提出不同的“质押率”，反映了自身对该理财产品质押价值的判断，竞争者同时也参照他人的判断调整自己的“质押率”。这样的竞争过程将更有利于发现理财产品的质押价值，减少估值不当所带来的风险。在价值发现的进程中，不宜质押的理财产品也将被市场所淘汰。为了吸引更多的竞争者参与理财产品质押市场，还需要建立统一集中的登记机构和实施必要的信息披露要求以缓解信息不对称的问题，从而提高“潜在的参与者”的估值能力。当更多的质押对象能成为质押权人时，就需要加强三方当事人之间的合作，如商业银行在接受他行发行的理财产品质押时，由他行办理质押登记（协助完成权利占有的移转）后，再为产品持有人办理融资。
当然，出质对象的拓展难免使理财产品质押贷款的风险有所扩散。但其毕竟增加质押人出质机会，发现理财产品质押价值和识别不适于质押的理财产品等诸多优点，仍将成为理财质押市场发展的方向。
（五）质权行使的途径
银行理财产品质押是为了满足产品持有人在产品锁定期内的短期融资要求，所以通常贷款期限应早于产品存续期限，否则债权尚未到期，质押权利已不复存在（变现），这便违背了理财产品质押的初衷。权利质权的行使，一般以债权已界清偿期而未受清偿为条件。故当理财产品持有人到期无法偿还银行贷款时，质权人（通常为商业银行）可通过行使质权以实现债务清偿。在债权类理财产品中，商业银行同时作为产品持有人的债务人，可通过抵消权的行使满足债权，并将余额退还产品持有人；在信托类理财产品中，作为理财资产的管理人的商业银行，可对理财资产折价以清偿债务。由于理财产品二级市场的缺失，信托性理财产品的动态价值无法得到客观的评估，而是由商业银行自身作为折价的对象，根据其内部的评估价值将理财产品变现以受偿，难免有流质之嫌。这一方面需要对评估过程加以必要的监管，从而保障产品持有人的利益。另一方面也突显了理财产品二级市场的重要性和必要性，并适时地使各类理财产品标准化和证券化以提高理财产品的流动性，从而丰富理财产品质权人行使质权的手段，进而使银行理财产品的功能体系趋于完整。
以上制度安排仅针对银行理财产品市场所特有的问题，理财产品的质押，即“普通债权”和“信托受益权”的质押，作为权利质押的构成部分，还应适用有关权利质押的一般规则，从而使银行理财产品的质押功能具有更为完备的制度基础。
四、结语
综上可知，银行理财产品所包含的两类权利作为具有交换价值且可变现的财产权利，完全符合可以出质的权利的实质条件，不可拘泥于严格的法定主义将其扼杀于襁褓之中。法理分析明确了银行理财产品出质的正当性和合理性，适当的制度安排则有助于消除理财产品出质的法律障碍和控制质押业务所带来的风险。一旦理财产品能够真正顺利质押，将为持有理财产品的投资者提供极大的融资便利，充分发挥理财产品的财产效用。同时也为今后拓展新的“质押资源”提供有益的经验，进而丰富我国可质押权利的种类和改善质押市场的结构。
注释：
①“权利占有”相对于“动产占有”，又被称为“准占有”，本质上是对权利的实际上的“管领之力”，其标准通常为“可行使财产权之人，为准占有人”。参见：胡开忠．权利质权制度研究[M].中国政法大学出版社，2004．
②融资成本随打折幅度的提高而增大，当达到一定程度时，理财产品持有人自将放弃质押融资。
标签：银行理财产品论文; 银行论文; 商业银行论文; 信托受益权论文; 理财论文; 信托理财论文; 银行资产论文; 质押合同论文; 存款理财论文; 法律论文; 质押权论文; 股权出质论文; 信托计划论文; 质押担保论文; 债权资产论文; 信托论文;