目的犯共犯教义学原理的再建构，本文主要内容关键词为：共犯论文,目的论文,教义论文,再建论文,原理论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 目的(犯罪目的)，是行为人主观上通过犯罪行为所期望达到的结果。“特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的认识因素与意志因素之外的，对某种结果、利益、状态、行为等的内在意向；它是比直接故意的意志因素更为复杂、深远的心理态度。”①归根结底，目的属于人的意图或者说积极的意欲。我国刑法中规定了为数不少的目的犯。对目的犯的理论探讨，多集中于目的与故意的关系、目的的本质、目的的分类等抽象问题，对目的犯共犯的专题探究，尚欠充分，更未形成相关教义学原理。一般认为，不论根据部分犯罪共同说还是行为共同说，有目的者与无目的者完全能够成立相异罪名的共同正犯。例如，具备牟利目的的甲与不具备牟利目的的乙共同实施传播淫秽物品行为的，作为共同正犯，甲成立传播淫秽物品牟利罪，乙成立传播淫秽物品罪。但是，如何处理目的犯的狭义共犯以及利用“有故意无目的的道具”问题，仍系亟待解决的难题。而教义学原理的欠缺导致对以下案件类型的认定困难： 案例一：甲具有牟利目的，乙在认识到甲的牟利目的但并不想自己获利也不具备让甲获利意图的情况下，对甲实施传播大量淫秽物品的行为进行帮助。 案例二：甲具有牟利目的，乙在自身无牟利目的也并未认识到甲的牟利目的的情况下，按照甲的授意实施传播大量淫秽物品的行为。 案例三：甲具有非法占有目的，乙在认识到甲的非法占有目的但并不想自己获利也不具备让甲获利意图的情况下，对甲实施的集资诈骗行为进行帮助。 案例四：甲具有非法占有目的，乙在并无此目的也未认识到甲的非法占有目的的情况下，按照甲的授意实施集资诈骗行为。 案例一、三涉及的问题是，如何处理其中认识到正犯甲的犯罪目的，但自身并不具备目的的乙？也就是说，在目的犯的共犯(以下所说“共犯”皆为狭义共犯)之中，是否只要共犯认识到正犯目的，就应成立该目的犯的共犯？ 案例二、四则涉及利用“有故意无目的的道具”问题，能否认为此两个案件中的甲成立间接正犯？这是此处所亟须解决的难题。以下，针对这两个案件类型所带给我们的问题逐次展开探讨，以期为问题的解决提供合理的理论进路。 二、问题核心的锁定与域外问题解决进路的演变 就目的犯的共犯问题而言，我国现有探讨尚显零散，从而并未形成完整的教义学原理。反观域外，由于德、日存在身份犯共犯的相关立法，将“目的”视为身份，从而以身份犯共犯问题的处理模式解决目的犯的共犯问题，是其判例以及通说。经过长期的探讨，德、日已在该问题上积累了大量而有益的学术资源，我国对此问题的解决，离不开对域外研究成果的比较与借鉴。 (一)问题核心的锁定 在我国，就如何处理目的犯的共犯问题，存在一定程度的观点对立。我们应当透过表面看实质，从观点对立的背后，锁定矛盾的核心，并紧扣核心矛盾层层解析问题。 1.我国现有教义学原理辨析 在我国，就如何处理目的犯的共犯问题，存在两种观点对立： 第一种观点认为，根据我国刑法规定，行为人必须具有一定的犯罪目的才能构成目的犯。对于目的犯的共同犯罪来说，具有一定的犯罪目的只是对在犯罪过程中起主要作用的共犯者即主犯是必要的，至于其他共犯者，他们可以任何别的目的参加这类犯罪，这都不影响其成立目的犯的共同犯罪。因为，共同犯罪的罪名就是主犯的罪名，若主犯具备目的，则不论从犯有无此种目的，均应按目的犯定罪；若主犯无犯罪目的，即便从犯有此目的，也都只能按非目的犯定罪。②按照此观点分析案例一、三，若甲是主犯，甲、乙构成传播淫秽物品牟利罪、集资诈骗罪，若乙是主犯，则两者只能构成传播淫秽物品罪、非法吸收公众存款罪。 这一观点的特征在于，当目的犯是主犯时，只要共犯认识到目的，就成立目的犯的共犯，即肯定了正犯目的在定罪上连带作用于共犯这一点(以下称为“目的的连带作用”)。反之，当目的犯并非主犯时，即便共犯认识到目的，也无法成立目的犯而只能成立普通犯罪，从而否定目的的连带作用而肯定其个别作用。 第二种观点认为，“无目的犯的目的者与有此目的者共同实施犯罪行为，只要其明知对方有那种目的，就应按目的犯的共犯定罪，而不论其在共同犯罪中起什么作用”。③这是因为，在我国刑法中，目的犯的目的具有特别指明行为人主观恶性及其行为社会危害性程度的作用。在共同犯罪中，不具有目的的人明知对方具有此目的还与其共同犯罪，其主观恶性大于单独实施危害行为或者虽与他人共同实施但不知对方有特定目的的情形，客观上也对犯罪起到帮助作用，应按目的犯来处罚。④此观点是我国的通说，持此观点的还有李希慧、王彦、⑤桂亚胜、⑥欧阳本祺⑦等学者。 这一观点不区分目的犯的不同类型，而是一概认为，只要共犯认识到正犯目的，目的在定罪上就连带作用于该共犯。按照此观点分析上述案例一、三，乙分别成立传播淫秽物品牟利罪、集资诈骗罪。 2.问题核心的锁定 第一种观点与第二种观点的对立，实际上是目的的连带作用与个别作用之对立，而解决问题的关键，则取决于如何妥善处理这一对矛盾。第一种观点在目的犯是主犯时，肯定目的的连带作用，但当目的犯并非主犯时，则肯定目的的个别作用，而第二种观点则不分主从，一概肯定正犯的目的连带作用于共犯。 就第一种观点而言，其最大的缺陷在于，主犯只是决定定罪之后如何量刑的标准，而在目的犯的共犯之中，应首先解决定罪问题，其后才涉及如何量刑，以衡量量刑的标准解决定罪问题，犯了裁判顺序颠倒的谬误。另外，倘若存在两个主犯，一个主犯具备犯罪目的，另一个不具备犯罪目的，以哪个主犯所触犯的罪名认定共同犯罪就存在疑问。应当说，以主犯性质认定共同犯罪的性质是已被淘汰的刑法思想。例如，1985年“两高”在《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》中，以及2000年最高法颁布的《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中，都以主犯的性质作为认定共同犯罪性质的标准。但是，这一刑法思想因颠倒了定罪、量刑的先后顺序而广受诟病，至今已不被学者所采纳。 第二种观点存在两个问题。其理论问题在于，目的是“犯罪人希望通过犯罪行为达到某种社会结果的心理态度”⑧，作为一种意图或者说积极的意欲，其属于人的意志范畴而终究不同于单纯的“认识”，为何共犯仅仅认识到他人目的但自己并无意图之时，就符合目的犯修正的构成要件继而成立目的犯的共犯？如果不说明这一疑问，恐怕存在以“认识”代替“意志”之嫌；由其理论问题引出的实践问题在于，该观点在解决目的犯的共犯问题时，会导致重刑化倾向。例如，按照该观点，在上述案例三之中，乙并不构成非法吸收公众存款罪而是构成集资诈骗罪的共犯，由于集资诈骗罪的刑罚高于非法吸收公众存款罪且保留有死刑，故而如此认定会导致乙被重罚。 由以上分析可知，我国理论界现有观点尚需完善。而要妥当解决目的犯的共犯问题，最为关键之处便是准确厘定目的所起的实质作用，即什么目的起连带作用与什么目的起个别作用这一核心问题。 (二)域外问题解决进路的演变 反观域外，在德、日漫长的刑法学发展史上，身份犯的共犯始终是其探讨的重心之一。目的犯共犯问题基本上属于身份犯的共犯大范畴下的子问题。这一问题横跨“身份”与“共犯”两个领域，因其特有的复杂性而广受争议。 1.德国的立法与学说演变 在德国，以身份犯共犯的教义学原理解决目的犯共犯问题，是现今实务界与理论界的通行做法。但梳理其立法、理论变迁可知，就目的是否属于身份这一问题，经历了由立法上的否定到肯定两个阶段，其学说发展则基本与立法变迁保持一致。 1871年颁布的《德意志帝国刑法典》第50条规定：根据法律规定，行为的可罚性因该行为的实行者一身的资格或者关系而加重或者减轻之时，这些特别的行为事由仅归责于存在此事由的共犯(共同正犯、教唆犯、从犯)。在此，显然很难认为“一身的资格或者关系”能够包含行为人所一时具备的目的。经修正后的1943年《德国刑法》第50条第二款规定：“法律规定因特别的一身资格或者关系而加重、减轻、阻却刑罚之时，此法律规定仅适用于有此资格或关系的正犯与共犯。”其后，“特别的一身资格或者关系(身份)”是否应具备一定的持续性，能否包含仅存在一时的目的，成为德国刑法学长期以来争论的焦点之一。判例和通说都认为：“特别的一身资格或者关系”应具备一定的持续性，目的不属于身份，对于目的犯的共犯，应按照共犯从属性的一般原理来解决。⑨ 其后，于1975年1月2日颁布的刑法典之中，第28条第一款规定：“当共犯(教唆犯、帮助犯)欠缺构成正犯可罚性的特别的一身要素(第14条第一款)时，其刑罚依第49条第一款减轻”。第二款规定：“法律规定因特别的一身要素而加重、减轻、阻却刑罚之时，此法律规定仅适用于有此要素的正犯与共犯。”根据该法典第14条第一款规定，“特别的一身要素”(besondere
Merkmale)是“特别的一身属性、关系或者事由”(besondere
Eigenschaften，
oder
)。判例、通说认为，“属性”是指如年龄、男女之别、怀孕的状态，以及与行为的本质密不可分的精神的、身体的、法律的要素；“关系”是公务员、裁判官、军人等资格，以及亲族关系、与他人之间的委托关系这样的与他人、单位、物之间的外部关系；“事由”是“属性”和“关系”以外的全部个人要素，包含动机、心情等主观的要素，以及营业性、常习性。⑩ 据此，目的属于“身份”这一点被立法所明确肯定，以身份犯共犯的教义学原理解决目的犯共犯问题也成为理论通说。那么，《德国刑法》第28条当然适用于目的犯的共犯。试举一例：谋杀罪中的“可能犯其他犯罪行为或者有隐藏其他犯罪行为的目的”是影响行为人不法的目的，属于“特别的一身要素”，对此，应根据第28条解决具有该目的之人与不具有该目的之人的共同犯罪问题。(11) 2.日本的立法与学说演变 《日本刑法》第65条第一款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加功的人，虽不具有这种身份的，也是共犯。”第二款规定：“因身份而特别加重或者减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚。”由于日本刑法明确将第65条的适用范围限定为“身份”，故而，在日本，对于目的是否属于身份存在肯定说与否定说的争议。 否定说的主要理由在于，根据文义解释，“身份的通常含义是有一定的继续性，例如目的这样的主观事由很难说符合其文义”。(12)持肯定说的学者认为，“身份之所以在刑法上成为问题，是由于人的要素和是否成立犯罪以及刑罚轻重有关，所以，虽说目的是暂时性的东西，但由于是和犯罪行为相关的人的关系的特殊状态，就应当说，不仅和是否成立犯罪相关的‘目的’，过去被判例所否定的、与刑罚轻重有关的‘营利目的’也应包含在身份当中”。(13)并且，由于判例、通说的身份概念并不限于男女的性别、本国人与外国人的差别，亲属关系及公务员的资格，而是指与人相关的全部特殊地位或者状态，故而，身份也能够包括行为人一时的状态。(14)肯定说随后得到了判例的确认。(15) 根据肯定说以及相关判例，以《日本刑法》第65条第二款解决不真正目的犯共犯问题的教义学原理得以确立。如此一来，不真正目的犯中的目的便起着个别作用；对于没有目的便不构成犯罪的真正目的犯而言，无论根据第65条第一款还是根据共犯从属性原理，都能得出相同的结论，即真正目的犯的目的起连带作用。 但是，真正身份与不真正身份毕竟只是基于立法而来的形式化分类，以形式上的分类决定身份于实质上所起的作用，如此的教义学原理，尚存瑕疵。近年来，在批判真正身份、不真正身份之形式化区分无法解决身份犯共犯问题的基础上，将身份实质化分类为“违法身份”与“责任身份”，并主张“违法身份起连带作用”、“责任身份起个别作用”，据此形成的教义学原理逐渐变得有力。 首先，真正身份、不真正身份的形式化区分缺乏合理的理论根据。日本学者西田典之教授认为，真正身份与不真正身份仅仅是根据法条规定而来的形式化分类，其无法决定身份应当起着什么样的实质作用。例如，同样是公务员，当普通人对公务员的受贿行为进行加功时，普通人成立受贿罪共犯，公务员这一身份发挥连带作用，而普通人加功于特别公务员暴行罪(《日本刑法》第194条规定之罪——引者注)时，普通人仅成立暴行罪，公务员这一身份具有个别作用。为何相同的身份，在加重刑罚时起个别作用，在构成犯罪时起连带作用？这显然未得到合理说明。(16) 其次，以上形式化区分会导致对普通人的处罚反而重于有身份者的不合理结论。日本学者松宫孝明教授举例道，(日本)国立医院医生因为属于公务员从而可构成制作虚伪公文书罪(《日本刑法》第156条)，而私立医院医生只能构成第160条规定的制作虚伪诊断书罪。如果普通人教唆国立医院医生制作虚假的死亡证书时，根据《日本刑法》第65条第一款，普通人成立制作虚伪公文书罪的共犯，但是，当私立医院医生教唆(日本)国立医院医生制作虚假的死亡证书时，却根据《日本刑法》第65条第二款而成立制作虚伪诊断书罪的共犯。在正犯成立相同罪名的情况下，对私立医院医生的处罚反而比普通人轻，这一结论显失均衡。(17) 最后，形式化区分会导致因普通人教唆内容的不同，而对其进行不同处罚的不合理结论。例如，《日本刑法》第217条规定了普通遗弃罪，其行为是“遗弃”(作为)，第218条规定了保护责任者遗弃罪，其行为是“遗弃”(作为)或者“不进行必要保护”(不作为)，保护责任者遗弃罪的处罚重于普通遗弃罪。当保护责任人采取作为方式遗弃他人时，其相对于普通遗弃罪而言就是不真正身份犯，采取不作为方式犯罪的，则是真正身份犯。如此一来，当普通人教唆保护责任人以作为方式犯罪时，根据第65条第二款，普通人成立普通遗弃罪，但当其教唆内容是不作为方式时，其根据第65条第一款成立保护责任者遗弃罪。在正犯触犯相同罪名的前提下，根据普通人教唆内容的不同，其刑罚也不相同，如此处理有违公平原则。(18) 在此基础上，日本学者平野龙一(19)、西田典之(20)、山口厚(21)等纷纷从实质违法性以及责任的角度考察身份，并将其分为构成、加减法益侵害性的违法身份，以及构成、加减可谴责性的责任身份，继而，立基于“违法是连带的、责任是个别的”刑法原理，以“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理解决身份犯(包含目的犯)共犯问题。这一学说不仅对相同身份时而所起连带作用、时而起个别作用的现象进行了合理解释，而且避免了以上形式化区分所导致的问题，从而已成为当今日本刑法学中的有力说。应当说，从形式化的区分到“违法身份连带、责任身份个别”教义学原理的提出，不仅反映出理论的进步，更为合理解决与“人的一身要素”(包含身份、目的)有关的共犯问题，提供了值得借鉴的理论进路。 三、我国目的犯共犯教义学原理的再建构 总结域外的立法、理论演变可知两点：一是将目的作为身份，以身份犯共犯的教义学原理来解决目的犯共犯问题是德、日的通行做法；二是在身份犯共犯领域，将身份实质化还原到违法、责任之中，据此形成的“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理变得日趋有力。但是，德、日所形成的教义学原理能否适用于我国则尚需进一步探讨。而所有的探讨，都是为了解决目的的连带作用与个别作用这一对矛盾。 (一)以违法与责任为中心划定目的的实质作用 在我国，应当以违法与责任为中心划分目的所起的实质作用。当目的属于违法要素时，目的起连带作用；当目的属于责任要素时，目的起个别作用。 首先，目的属于身份。与德、日不同，我国并无身份的相关立法，但这也为我们对身份的解释，留下了充足的理论空间。一般认为，身份是指“刑法所规定的影响行为人刑事责任的行为人人身方面特定的资格、地位或者状态。如国家机关工作人员、司法工作人员、军人、辩护人、诉讼代理人、证人、依法被关押的罪犯、男女、亲属等等”。(22)根据我国对身份的定义，行为人一时所具备的目的完全可以被包摄入身份的外延之中。 其次，“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理也逐渐得到我国学者的支持。与目的犯共犯相同，解决身份犯共犯问题，其关键在于如何处理身份的连带作用与个别作用这一对矛盾。如我国学者陈兴良教授认为，我国在身份犯共犯问题上接受两条原则：①没有身份的人可以成为身份犯的共犯(相当于德日刑法第一款的规定)；②身份的加减效力不及于没有这种身份的人(相当于德日刑法第二款的规定)，即构成身份起连带作用，加减身份起个别作用。而之所以如此，其深层次的理论根据便在于，构成的身份属于奠定违法性基础的违法身份，加减身份属于加重、减轻可谴责性的责任身份。继而，根据由共犯从属性所推导出的“违法连带、责任个别”的刑法原理，就可以为构成身份起连带作用、加减身份起个别作用的现象找到合理的理论根据。(23)我国学者陈兴良教授的观点借鉴了日本学者西田典之、山口厚等人的学说，将身份实质化还原为违法身份、责任身份，从而将身份与犯罪论体系相关联，以违法、责任为中心解决身份所应起的作用，十分有见地。无独有偶，我国学者黎宏教授也持相同观点，其认为，构成身份以对法益的侵害为内容，从而属于违法身份，加减身份与责任有关，系责任身份。当无身份者加功于构成身份时，根据“违法身份连带”原则，无身份者成立身份犯的共犯，当无身份者与有身份者共同实施不真正身份犯之时，根据“责任身份个别”原则，无身份者只能成立普通犯罪。(24) 应当说，“违法身份连带、责任身份个别”是基于“违法连带、责任个别”理论立场上的应然原理。而“违法连带、责任个别”是由限制从属性理论所导出的刑法原理。在共犯与正犯的关系之中，存在共犯从属性与共犯独立性之争。共犯独立性说认为，共犯的成立不需要以正犯着手实施犯罪为必要条件，共犯从属性说认为，要成立共犯，至少要求正犯着手实施犯罪。在我国，经过共犯二重性说与共犯从属性说的激烈争论，共犯从属性说已取得通说地位。特别是我国学者张明楷教授将《刑法》第29条第二款所规定的“罪”解释为“既遂犯罪”，为贯彻共犯从属性说扫清了立法障碍。(25)在共犯从属性说之中，根据对从属程度的不同理解，又分为最小从属性说、限制从属性说、极端从属性说以及夸张从属性说。最小从属性说认为，只要正犯符合构成要件，就能认可共犯成立；限制从属性说认为，要成立共犯，正犯必须符合构成要件以及违法；极端从属性说认为，要成立共犯，正犯除符合构成要件以及违法之外，尚需具备责任；夸张从属性说在以上共犯成立的必要条件之中另加入了影响刑罚轻重的正犯个人事由。(26)虽然我国的传统理论立场是极端从属性说，但是，极端从属性说因背离了共同犯罪是违法形态这一基本原理而遭到了学者的广泛批判。(27)正如我国学者周光权教授所言：“处于折中立场的学说即限制从属形式是合理的，因为共犯的从属性是行为的从属，而非行为人的从属，这样，采取极端从属形式或者最极端从属形式是没有道理的。”(28)此外，限制从属性说还得到了我国学者张明楷、(29)黎宏(30)等教授的支持，在我国已逐步占据通说的地位。 根据限制从属性说，由于违法就是对法益的客观侵害，只有当正犯侵害法益之时，共犯才有可能违法，故而共犯的违法从属于正犯的违法，但是，共犯的成立并不以正犯具备责任为必要条件，故而需要在正犯与共犯之间对责任进行个别判断。例如，在乙明知13周岁的甲要杀丙，而将枪支提供给甲，甲利用乙提供的枪支杀死丙的例子中，遵照限制从属性说进行分析可知，“应当肯定甲与乙的行为共同造成了丙的死亡，或者说乙通过甲的行为侵害了丙的生命。所以，甲与乙的行为都是违法的。但是，由于乙没有达到责任年龄，不承担责任；甲达到责任年龄，应当承担从犯的责任”。(31)由限制从属性说的问题分析进路不难看出，“违法连带、责任个别”是其背后的理论立场，或者说“违法连带、责任个别”是从限制从属性说所导出的应然原理。(32)立基于“违法连带、责任个别”这一原理之上，依照实质化分类而来的违法身份与责任身份，自然与违法、责任所起的实质作用相对应，即根据“违法连带、责任个别”的基本原理，我们完全可以进一步推导出“违法身份连带、责任身份个别”的教义学原理。 最后，既然目的属于身份且违法身份起连带作用、责任身份起个别作用，我们就能够以违法和责任为中心，来划分目的所起的实质作用。至此可推出的结论是：如果目的属于违法要素，那么此处的目的便起连带作用，认识到目的的参与人成立目的犯的共犯；如果目的属于责任要素，则应起个别作用，认识到目的但没有积极意欲(让自己或者他人获利的意图)的参与人，因自己不具备目的而无法成立目的犯的共犯。 (二)对目的所起实质作用的厘定 在明确目的所起的实质作用之前，应当先对刑法中的目的犯进行不同类型的划分，继而，围绕不同类型的目的犯，探讨其所应起的实质作用。 1.短缩的二行为犯与断绝的结果犯的引入与分类 在德日刑法以及我国刑法之中，对于目的犯的诸多探讨都基于一个最为基本的分类，那就是以目的和行为的关系为标准，坚持将目的犯分为短缩的二行为犯(verkuemmert zweiaktige Delikte)与断绝的结果犯(kupierte Erfolgsdelikte)两种类型的二分法。短缩的二行为犯(也称间接目的犯)的基本特点是，“完整”的犯罪行为原本由两个行为组成，但刑法规定，行为人以实施第二个行为为目的实施了第一个行为(短缩的二行为犯的实行行为)时，行为就告既遂的犯罪形态。(33)例如走私淫秽物品罪，实施了符合构成要件的走私行为即犯罪既遂，但要达到牟利或者传播的目的，只有在走私行为完成之后实施相关目的行为，才能实现。该目的行为，显然是出现于构成要件行为之后的行为；而断绝的结果犯(也称直接目的犯)，则是只要实施符合构成要件的行为，就可以(但非必然)实现其目的的犯罪形态。如高利转贷罪，只要实施高利转贷行为，就可以实现牟利目的。(34) 短缩的二行为犯与断绝的结果犯最为本质的区别在于，短缩的二行为犯是以构成要件行为之后的后行为作为目的的犯罪形态，在构成要件行为与其目的行为之间，前者只是后者的手段，两者呈现为“手段与目的”关系；与之不同的是，由于断绝的结果犯属于将结果作为最终目的的犯罪，故而，在构成要件行为与目的之间，前者是后者的结果，两者呈现为“原因与结果”关系。(35)按照断绝的结果犯与短缩的二行为犯的不同，进一步梳理我国刑法分则中的法定目的犯与非法定目的犯，可将我国刑法中的目的犯做出如下分类： 第一，短缩的二行为犯。我国《刑法》第126条违规制造、销售枪支罪前两项中的“以非法销售为目的”，第152条走私淫秽物品罪中的“以牟利或者传播为目的”，第175条高利转贷罪中的“以转贷牟利为目的”，第217条侵犯著作权罪中的“以营利为目的”，第239条绑架罪中的“以勒索财物为目的”，第240条拐卖妇女、儿童罪(拐骗、绑架、收买、接送、中转行为)中的“以出卖为目的”，第265条盗窃罪中的“以牟利为目的”，第303条赌博罪(聚众赌博)中的“以营利为目的”，第326条倒卖文物罪中的“以牟利为目的”，第366条制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪中的“以牟利为目的”。此外，伪造货币罪中的“行使的目的”应当是非法定的短缩的二行为犯。(36) 第二，断绝的结果犯。我国《刑法》第192条集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”，第193条贷款诈骗罪中的“以非法占有为目的”，第196条第二款信用卡诈骗罪中的“以非法占有为目的”，第218条销售侵权复制品罪中的“以营利为目的”，第224条合同诈骗罪中的“以非法占有为目的”，第228条非法转让、倒卖土地使用权罪中的“以牟利为目的”，第240条拐卖妇女、儿童罪(贩卖)中的“以出卖为目的”，第276条破坏生产经营罪中的“泄愤报复或者其他个人目的”，第303条赌博罪(赌博为业)中的“以营利为目的”。此外，我国刑法中还存在非法定的断绝的结果犯，例如，盗窃、诈骗等取得类财产犯罪需以“非法占有”为目的。 2.对目的所起实质作用的厘定 德国学者奥格斯特·黑格勒(Augst Hegler)与马克斯恩斯特·麦耶(MaxErnst Mayer)发现，在犯罪论中，存在一种并无客观事实与其对应的主观违法要素(subjektive Rechtswidrigkeitselemente；subjective Unrechtselemente)。因为并无客观事实与其对应，也可称为“主观的超过要素”。马克斯恩斯特·麦耶(MaxErnst Mayer)认为，在教师以对学生的父兄复仇为目的而惩罚学生之际，其行为的违法性是由该复仇目的所决定的。继而，埃德蒙德·麦兹格(Edmund Mezger)认为，除了目的犯中的目的，倾向犯中的内心倾向以及表现犯中行为人的心理经过或者状态也是主观违法要素。(37)如何看待主观违法要素，便成为刑法基本立场的试金石。如今，即便是一元的结果无价值论者，也往往有限地承认主观违法要素的存在。 首先，我国并不存在倾向犯与表现犯。如果以一定的内心倾向作为犯罪成立要件，那么当医生出于诊断治疗的目的接触妇女身体之时就不构成强制猥亵妇女罪，当医生怀着满足性冲动的内心倾向而接触妇女身体之时，就成立犯罪。(38)但是，强制猥亵罪所保护的法益是被害人性的自主决定权，行为人是否构成犯罪，应客观地判断其行为是否侵害了他人的性自由，客观危害并不会因行为人的主观心态而改变。同理，将行为人的心理过程、状态作为犯罪成立要件的表现犯也不存在。以典型的表现犯——伪证罪为例，行为人是否违背内心记忆而做出陈述与伪证罪的违法性毫无关系。这是因为，我国伪证罪中的“虚假”指的是陈述的内容在客观上与事实不相符合，如果证人违背自己记忆与体验作证，但证言符合客观真实，就不可能侵犯伪证罪的法益——司法活动的秩序，从而不违法。(39) 其次，断绝的结果犯中的目的属于责任要素。“根据我国刑法的规定，刑法的任务与目的是保护法益。反过来，对法益的侵害或者威胁，也就成为刑法禁止的根据。换言之，刑法之所以以刑罚禁止某种行为，是因为它侵害或者威胁了法益。所以，侵犯法益是违法性的实质。”(40)立足于违法性实质是侵犯法益的客观违法论的立场，违法就是客观的法益侵害，其违反的是评价规范，责任就是谴责可能性，其违反的是意思决定规范。既然如此，“违法是客观的、责任是主观的”就是客观违法论的基本教义学原理。要秉承客观违法论，就应当秉承其主、客观二元区分的教义学原理，如此一来，主观就是对客观的认识，主、客观之间在原则上应是完全对应的关系，一切描述主观思想的要素包括目的都应当是责任要素。申言之，在断绝的结果犯之中，基于主观要素能够得以客观化、目的影响的是对谴责可能性的判断、目的能够被包含于故意之中这三个理由，应当说断绝的结果犯中的目的属于责任要素。 其一，断绝的结果犯中的目的可以客观化为侵犯法益的危险，继而将该目的还原为对客观危险的主观认识。断绝的结果犯是只要实施构成要件行为，就能实现其目的的犯罪形态，其中的目的只是征表客观法益侵害性的一个构成要件要素。例如，在日本，诬告罪系一实施诬告行为即可达到“使他人受刑事或者惩戒处分目的”的断绝的结果犯。日本学者中山研一教授认为，法律规定的这一目的，实际上是对诬告行为所带来的使他人受到刑事追究之危险的主观认识，其并未超出客观的要素，从而不属于主观违法要素。(41)日本学者平野龙一教授认为，我们完全可以将“以使他人受刑事或者惩戒处分为目的，作虚假的告发”解读为“实施有让他人受到刑事或者惩戒处分之危险的虚假告发行为”，即先将目的客观化为危险，继而将目的还原为对该客观危险的主观认识。(42)反观我国，也可将断绝的结果犯中的目的还原为对客观危险的主观认识。例如，我国《刑法》第192条规定，集资诈骗罪需以“非法占有”为目的，其属于断绝的结果犯。因为集资诈骗行为本身就会给市场经济秩序以及他人财产带来客观危险，故而，这里的“非法占有目的”完全可以客观化为侵害以上法益的危险，继而将该目的还原为对集资诈骗行为所带来客观危险的主观认识。既然目的实质上仍然属于对客观构成要件的主观认识内容，遵照客观违法论所倡导的“违法是客观的、责任是主观的”教义学原理，目的就并非“主观的超过要素”。由此得出的结论是，断绝的结果犯中的目的完全能够划分入责任之中。 其二，责任属于奠定或者加减谴责可能性的要素，断绝的结果犯中的目的在实质上主要起到奠定或者加减谴责可能性的作用，其应当被划分入责任之中。例如，成立盗窃罪以具备“非法占有目的”为必要，是非法定的目的犯。对此，我国学者张明楷教授指出：盗窃罪“与故意毁坏财物罪相比，后者对法益的侵害并不轻于前者；前者的处罚之所以重于后者，是因为前者的罪过性(非难可能性)重于后者。所以，盗窃罪的非法占有目的，不是影响法益侵害性的要素，而是影响非难可能性的要素”。(43)同理，比较集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪可知，两者都对社会主义市场经济秩序以及他人财产权益造成了侵害，两者的法益侵害程度并无本质不同，之所以对前者的处罚重于后者，是因为集资诈骗罪的非难可能性重于后者。 其三，我国的故意是一种实质的故意概念，这就决定了在我国，断绝的结果犯中的目的能够内包于故意之中。如上所述，断绝的结果犯中的目的能够客观化为侵害法益的危险，从而将其还原为对法益侵害性质的认识。以此为根据，由于德日刑法理论中的故意就是对构成要件客观要素的认识，其并不包含对法益侵害性质的认识，故而，在德日，断绝的结果犯中的目的尚无法内包于故意之中，从而存在成为“主观的超过要素”的理论空间。但与德日不同，在我国，“并不是认识到行为与结果的单纯事实(外部形态)就成立故意，还必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之，成立故意要求行为人认识到法益侵犯性”。(44)也就是说，我国采取的是实质的故意概念。既然如此，断绝的结果犯中的目的就可以内包于故意之中。以销售侵权复制品罪中的“营利目的”为例，该营利目的可以客观化为“实施对他人知识产权造成严重侵犯危险的销售行为”，然后被还原为对法益侵害危险的主观认识。因为这里所说的对法益侵犯的危险，显然是达到严重社会危害程度的危险，故而，对该危险的主观认识就是对法益侵害性质的认识，而这种认识恰恰与我国的实质故意概念相吻合。 在这个意义上，我国的传统观点能够适用于断绝的结果犯。例如，我国通说认为，“犯罪目的是犯罪人希望通过实施犯罪行为达到危害社会结果的心理态度……直接故意犯罪的主观方面包含着犯罪目的的内容”。(45)而我国刑法理论也将断绝的结果犯理解为直接故意，例如，盗窃罪需要以非法占有为目的，盗窃罪的“主观方面是直接故意”。(46)姑且不论这一传统理解能否适用于短缩的二行为犯，该观点显然高度契合于我国的实质故意概念，从而完全能够适用于断绝的结果犯。因为从目的与行为的关系上来看，断绝的结果犯中的实行行为与目的之间，呈现出的是原因与结果的关系，犯罪目的的达成并不需要其他行为的实施，而是只要完成实行行为即可。如此一来，断绝的结果犯中的目的本身就是积极追求危害社会结果发生的心理态度，这一心理态度并未超出直接故意的范畴。正是在以上理解下，陈兴良教授的观点于近年来发生了变化。陈兴良教授早先认为：“无论是直接目的犯还是间接目的犯，这里的目的都是独立于犯罪故意的一种主观心理要素。”(47)但是晚近，其认为，刑法中的目的可以分为两类，一是包含在直接故意之中的目的，如合同诈骗罪的非法占有目的，二是存在于直接故意之外的目的，例如走私淫秽物品罪的牟利或者传播目的。(48)在日本，平野龙一教授也做相同理解，其认为，断绝的目的犯是将结果作为目的的犯罪，目的在此之中，起着将故意限定在确定的故意范畴之内的作用。(49)经上述论证可知，既然断绝的结果犯中的目的能够被内包于故意之中，而故意的体系地位又应当在责任之中，我们就能够得出结论认为，断绝的结果犯中目的的体系地位，处于责任之中。 最后，短缩的二行为犯中的目的属于主观违法要素。如上所述，在短缩的二行为犯之中，存在两个行为即构成要件行为与后行为，前者是手段行为，后者是目的行为，构成要件行为与目的之间是“手段与目的”关系。只要实施作为犯罪构成要件行为的手段行为，犯罪就告既遂。如此一来，短缩的二行为犯中的目的与犯罪构成客观方面就并不存在“主客观相对应”关系。我们应当例外地承认其属于主观违法要素。 尽管有些学者试图参照断绝的结果犯，也将短缩的二行为犯中的目的做客观化处理，力图将目的还原为对客观危险的主观认识，以此否定主观违法要素的存在。例如，在日本，伪造货币罪需要具备“行使的目的”。对此，日本学者中山研一教授认为，伪造货币罪中“行使的目的”实际上可以客观化为“行使的危险”，根据伪造方法、场所、规模等客观情况的不同，绝大多数情况下都可以判断出伪造行为是否具有行使的危险。根据主客观对应原则，“行使的目的”就是对该伪造行为所带来的客观危险的主观认识，其属于责任要素。(50)在此基础上，日本学者曾根威彦教授将伪造货币罪理解为危险犯，并将判断“行为的危险”的时间点往后移到能够客观感受到外在的行使危险之时，从而力图将主观要素客观化。(51) 但是，以上主观要素客观化的努力存在三个问题从而难言成功： 一是这样的理解会导致处罚范围的扩大。如果将“行使的目的”客观化为行使的危险，那么目的就是对该危险的认识。如此理解的逻辑结论是，尽管行为人不具有行使目的，但只要认识到自己所伪造的货币可能被他人使用，即只要行为人具备间接故意，就足以成立伪造货币罪。显然，这里的目的失去了限定处罚的机能，处罚的范围被扩大了；二是短缩的二行为犯中的目的无法被客观化。正如日本学者平野龙一教授所言：“从客观上来看，无法判断伪造货币行为本身是合法还是违法。如果是为给学校制作教材，就不存在任何法益侵害危险并且合法。只有根据行使的目的，伪造行为才会发生法益侵害的危险。要从客观上区分伪造行为是否有流通之虞是困难的；”(52)三是短缩的二行为犯中的目的无法内包于故意之中。“目的犯中的目的，即德语中的Absicht，是超出故意范围之外的动机、目的，”(53)在短缩的二行为犯之中，目的是与故意相并列的主观要素。以走私淫秽物品牟利罪为例，该罪的故意只是对第一个行为(走私进出境的行为)的希望，特定目的(牟利或者传播目的)则是相对于第二个行为而言的，由于第一个行为与第二个行为是并列关系，故而目的与故意也是并列关系。(54) 正因如此，就短缩的二行为犯而言，只有在具备目的而实施行为之时，我们才能得出其行为具备侵害法益危险的结论。也就是说，在判断违法之际，无法舍弃主观目的而单凭客观事实确定其行为是否违法，目的属于判断违法时所不可或缺的要素。鉴于此，我们应当承认短缩的二行为犯中的目的属于主观违法要素。就这一点，如上所述，我国学者陈兴良教授在论述目的与客观事实之间的关系时已经指出：“直接目的犯与间接目的犯在超越客观要素的程度上存在差异。直接目的犯超越较少，其目的可以通过构成要件的行为加以实现；而间接目的犯超越较多，其目的须通过进一步的行为才能实现。”(55)这显然暗含了短缩的二行为犯中的目的系主观违法要素的意思，只不过并未明示而已。我国学者付立庆博士进一步发展此观点，并对目的犯作了全面的分析，并明确指出，在断绝的结果犯中，判断违法的标准是客观行为以及结果，但在短缩的二行为犯之中，判断违法之际，必须考虑有无一定的目的，如此一来，就应当例外地承认短缩的二行为犯的目的属于主观的违法要素。(56)这些观点应当得到提倡。 (三)目的犯共犯教义学原理的提出 经过以上探讨，可以明确我国处理目的犯共犯问题的一条教义学原理——在短缩的二行为犯之中，目的因属于主观违法要素而起连带作用，认识到正犯目的的共犯参与人成立目的犯的共犯，在断绝的结果犯之中，目的因属于责任要素而起个别作用，认识到正犯目的而不具有让自己或他人获利意图的共犯参与人无法成立目的犯的共犯。 其一，短缩的二行为犯中的目的起连带作用。由于在短缩的二行为犯中，判断客观的法益侵害之时，必须考虑到目的的有无，目的就不可避免地与法益侵害紧密相连，故而，只要共犯认识到正犯的目的，共犯就认识到法益侵害的结果从而具备共犯故意。根据已经被我国大多数学者所认可的限制从属性原理(共犯从属于正犯的构成要件符合性与违法)，只要共犯参与人认识到正犯行为所造成的法益侵害结果并实施了帮助、教唆行为，其就从属于正犯的构成要件以及违法从而成立共犯。据此，在短缩的二行为犯之中，目的起着一旦被认识到就连带于共犯的作用。倘若参与人并未认识到正犯的目的，就当然不成立目的犯的共犯。 其二，断绝的结果犯中的目的起个别作用。既然断绝的结果犯中的目的属于主观责任要素，有无目的就不会影响到对客观法益侵害的判断，那么，在判断参与人是否成立目的犯的共犯时，就必须判断参与人是否具备目的(让自己或他人获利的意图)，只有当其本人具备让自己或者他人获利的意图时，才能成立目的犯的共犯。因为，只有当行为人对所实施的违法行为与结果具有责任能力以及故意、过失、违法性认识的可能性、期待可能性、目的时，才能对行为人进行非难，这是责任主义的基本原理。(57)也就是说，尽管违法是客观的，但这仅表明各个共犯参与人之间的违法应当一致，但责任是个别的，有无责任，必须在各个共犯参与人之间进行独立判断。 值得注意的是，我国学者张明楷教授认为，在短缩的二行为犯之中，不具有目的的共犯只要认识到正犯具备此目的，且与其共同实施犯罪行为的，就当然成立目的犯的共犯。(58)由此可知，张明楷教授肯定了在短缩的二行为犯之中，一旦共犯认识到正犯目的，目的便起连带作用这一点，但是对于断绝的结果犯中的目的起什么作用，却未明言。在上述讨论的基础上，本文进一步抽象出了适用于断绝的结果犯共犯的教义学原理，以期起到补充、发展张明楷教授观点的作用。当然，本文针对断绝的结果犯所抽象的教义学原理，势必要求实践中在处理断绝的结果犯的共犯问题时，审查共犯是否具备让他人或者自己获利的意图。倘若得出否定结论，就应当做出罪处理。这是刑法保障人权机能的必然要求，而非导致处罚漏洞的产生。虽然如此教义学原理会升高断绝的结果犯共犯入罪时的刑事证明标准，但这也是基于刑事理论的内在逻辑要求。 按照对目的连带作用与个别作用的厘定，在上述案例一之中，乙加功的是作为短缩的二行为犯的传播淫秽物品牟利罪，由于乙认识到甲的牟利目的，故而，乙应当成立传播淫秽物品牟利罪的共犯。与此不同，在上述案例三之中，乙加功的是作为断绝的结果犯的集资诈骗罪，乙虽然认识到正犯甲的目的，但自己并无目的(并无让他人或者自己获利的意图)，故而，乙并不成立集资诈骗罪的共犯，但有可能成立非法吸收公众存款罪的共犯。 四、利用“有故意无目的的道具”的理论困境与破解 间接正犯是自己虽未亲手实施犯罪行为，但将他人作为犯罪工具一样利用，从而获得正犯性的犯罪形态。在间接正犯之中广存争议的问题之一，是能否肯定利用“有故意的道具”问题。“所谓有故意的道具，就是指被利用者虽然有责任能力并且有故意，但缺乏目的犯中的目的，或者不具有身份犯中的身份。”(59)其包含“有故意无目的的道具”(absichtsloses doloses Werkzeug)与“有故意无身份的道具”(qualifikationsloses doloses Werkzeug)。作为此处探讨对象的是前者。需说明的是，本来，对正犯的判断应当先于共犯，但是，对目的犯间接正犯的问题解决离不开对目的所起实质作用的界定，是故，本文将该问题放置于狭义共犯之后进行专门论述。 (一)我国现有理论困境 在我国，就能否承认利用“有故意的道具”问题，存在三种代表性的观点：全面肯定说、全面否定说与折中说。 持全面肯定说的学者如陈兴良教授认为，在利用“有故意无目的的道具”之中，利用者应成立间接实行犯而不是教唆犯。例如，甲出于破坏通信设备的目的，让乙误以为电缆已经报废，欺骗其偷割正在使用中的电缆。乙构成过失破坏公用电信设施罪、盗窃罪的想象竞合犯，甲构成故意破坏公用电信设施罪的间接正犯。(60)在利用“有故意无身份的道具”之中，如国家工作人员教唆非国家工作人员盗窃自己保管的公共财物的，“就贪污罪而言，国家工作人员具有犯罪故意，可以认为是利用无身份有故意的人作为工具的间接实行犯”。(61) 持全面否定说的代表性学者是吴振兴教授，其认为：“既然被教唆者具有犯罪的故意，那就证明他在主观上是希望或放任危害结果的发生的，发生危害结果并非违背其意愿。这样一来，被教唆者的行为就不具有特殊形态的犯罪工具的特点。因此，只要被教唆者存在着犯罪的故意，无论是在缺少目的这个要件的目的犯场合，还是在缺少身份这个要件的身份犯场合，对于教唆者都不应视为间接正犯。”(62) 持折中说的代表性学者是黎宏教授，其认为，就利用“有故意无目的的道具”而言，根据目的犯的必须具备目的才成立犯罪的特点，利用有实施特定犯罪的故意，但没有该种目的的人实施犯罪的时候，就可以成立间接正犯。就利用“有故意无身份的道具”而言，如身为国家工作人员的丈夫教唆妻子去受贿的，从间接正犯是利用具有规范障碍的人实施犯罪的立场出发，由于无身份者(妻子)对受贿的事实以及违法性有足够的认识，故而能够产生抑制违法行为的动机，其属于规范障碍。据此，我们就不能一概认为国家工作人员(丈夫)属于间接正犯。在能够确定丈夫压制妻子自由意志，单方面支配犯罪实现的场合，自然可以认为丈夫构成间接正犯，但在夫妻二人对等发挥作用，互相配合实施犯罪的场合，二人成立受贿罪的共同正犯。(63) 我国的现有理论困境，表现为三种观点的纠结，根源于对“道具”的不同理解，如何既忠实于“道具”的原义，又合理解决利用“有故意无目的的道具”问题，成为我国刑法理论所亟须破解的理论困境。全面肯定说以被利用人“无目的”、“无身份”为由，肯定其道具性。但是，这种观点值得商榷。间接正犯与教唆犯的区分标准在于被利用人是否具有规范障碍，当被利用人认识到犯罪事实即具备故意时，就是一个自律的、具有自由意志的个体(规范障碍)，当其直接引起了危害结果时，不再属于“道具”，而是属于该“作品”的“第一作成人”，应当承担“第一次”的责任(正犯责任)。正是从这一朴素的道理出发，否定说全面否定了利用“有故意的道具”的存在可能性，折中说则肯定了利用“有故意无目的的道具”而否定一部分利用“有故意无身份的道具”。显然，全面肯定说并未坚守“道具”的原义。 (二)来自域外的启示与我国困境的破解 如上所述，德日刑法都是按照身份犯共犯的相关立法来解决目的犯的共犯问题。对于不真正目的犯而言，根据《德国刑法》第28条第二款、《日本刑法》65条第二款的规定，当有目的者利用无目的者实施犯罪之时，有目的者成立目的犯的共犯，无目的者成立普通犯罪的正犯，在此，不会产生处罚漏洞。但是，当真正目的犯利用无目的之人实施犯罪时，由于直接行为人欠缺目的而无法成立正犯，并且，不论按照哪一种要素从属性理论，在直接行为人不符合构成要件的基础上，都无法对背后利用人成立共犯得出肯定结论，此时，不将背后利用人认定为正犯就会导致无法处罚的漏洞。而利用“有故意无目的的工具”理论的出现，正是为了弥补这一处罚漏洞而来。 1.域外学说的昔日对立 德国对此问题的讨论，围绕德意志帝国法院(64)所判决的一个真实案例展开： 甲看到他人向矮树篱笆围成的庭院内搬红色的球状物，以为是皮球，为了拿回去给自己的妹妹，甲让乙去取回红色球状物。乙虽无自己占有的意思，但仍接受委托毁坏他人的篱笆进入他人庭院。其后，乙拿起东西来发现是木球而并非皮球就扔下离去。法院判决甲成立盗窃罪的间接正犯。(65)之所以做出如此判决是因为，当时的盗窃罪所规定的非法占有目的只能是自己占有的目的，由于乙并无该目的，从而无法成立盗窃罪的正犯，只能成立帮助犯。但在乙不满足盗窃罪构成要件的前提下，甲也难以成立盗窃罪的共犯，如果不将背后的利用人——甲解释为间接正犯，就会出现无法对其处罚的漏洞。即使勉强认为甲成立盗窃罪的共犯，也会出现整个案件没有正犯的不合理结论。 就此，德国学者汉斯·海因里希·耶赛克(Hans Heinrich Jescheck)与托马斯·魏根特(Thomas Weigend)两教授论述道：“如果在此等情况下不想完全放弃刑罚——这将有可能导致明显的不公正——就必须将幕后操纵者的在法律上具有的必要影响视为行为支配。对幕前者(直接的行为人)心理上的影响是完全必要的，此等心理上的影响具有教唆行为同等的作用(规范—心理的行为支配，normative-psychologische Taeterschaft)。”(66)但是，根据德国的通说——行为支配理论，“从犯罪事实支配的角度来考察，由于直接实施者具有犯罪故意，故难以肯定幕后者操纵或支配了其行为，因而难以认定为间接正犯。从自由意志的角度来考察，由于直接实施者完全具有意志自由，能够将行为的结果归责于直接实施者，故能否一概将利用者认定为间接正犯，也存在疑问”。(67)不得不说，肯定说已经对行为支配理论作了缓和的理解，而这一理解的最大理由显然是为了避免处罚漏洞的出现，但这无疑再次将间接正犯放至于“替补角色”的位置上。并且，什么是“规范—心理的行为支配”，其含义相当模糊。正是基于肯定说所存在的种种问题，持否定说的学者认为：“在认定正犯时，特殊的主观要件仍是补充要求。这些要件不能替代受犯罪支配约束的，犯罪行为的实施。所以，应该放弃无蓄意但有故意的工具这一种类。”(68)至此，两说之间形成对立。 与德国学者偏重于从规范(支配)的角度理解间接正犯的正犯性不同，日本学者偏重于从事实(实行行为)的角度来理解间接正犯的正犯性，即在客观方面，背后人必须根据利用行为，将被利用人像工具一样利用，并根据这种单方面的支配而产生“实现构成要件的危险”，正是基于这种危险，利用行为就与自己直接实施犯罪无异，都属于实行行为。(69)由于间接正犯的实行行为来自于对“道具”的利用，那么，能否肯定利用“有故意无目的的道具”，关键在于直接行为人是否具备“道具性”。可以肯定的是，当直接行为人能够了解犯罪事实，具有抑制违法行为动机的可能性时，就不再是“道具”而是利用人实现犯罪之际的规范障碍，利用人只能成立教唆犯，当直接行为人不具有规范障碍之时，利用行为就和自己实行犯罪无异，利用人成立间接正犯。(70) 以伪造货币罪为例，日本以往的通说即肯定说认为，像具有“行使的目的”的人欺骗不具备该目的之人伪造货币的场合，也能认定被利用人的“道具性”，利用人应当成立间接正犯。(71)但是，否定论者认为，具备“行使的目的”的人利用不具备此目的之人伪造货币之际，直接行为人虽然不具备“行使的目的”，但其行为可构成《日本取缔伪造货币以及证券行为的法律》第1条所规定的货币伪造罪(该法律所规定的货币伪造罪不需要具备“行使的目的”)，因为直接行为人具备规范障碍，故而，利用人不应当成立间接正犯。(72)否定论者进一步认为，如果以规范障碍作为间接正犯与教唆犯的区分标准，在上述场合，背后利用人应当成立教唆犯，直接行为人由于不符合构成要件从而只能成立帮助犯，这才是一以贯之的理解。(73)此后，否定说逐渐成为有力说。但是，否定说一直都未逃脱来自肯定说学者的批判，其中最大的批判意见是，否定说会导致整个案件没有正犯，即出现“没有正犯的共犯”这一结局，这直接违背了共犯的基本原理。(74) 2.对立缓和背后的启示：以“无故意的道具”解消“有故意无目的的道具” 在德国，学说对立缓和的曙光来自于立法的修改。德国1998年颁布的第六次《刑法修改法》通过了对《刑法典》第242条的修改意见。根据这一修改意见，盗窃罪中的非法占有目不仅包含自己占有的目的，也包含为他人占有的目的。经过这一修正，根据德国刑法明文规定的限制从属性说，上述案例中的甲成立盗窃罪的教唆犯，乙成立盗窃罪的正犯，处罚漏洞被有效填补。伴随着立法的修改，利用“有故意无目的的道具”问题的相关争议也慢慢偃旗息鼓，至少，这一讨论已经不具有多大的实践意义。现今，将“有故意无目的的道具”解消于“无故意的道具”之中，成为德国刑法理论的新发展方向。例如，德国刑法学巨擘克劳斯·罗克辛(Roxin)教授实际上否定了利用“有故意但无目的的道具”这一理论，几乎将利用“有故意无目的的道具”的情况解消于利用“无故意的道具”之中。这从克劳斯·罗克辛(Roxin)教授的论述中可以看出。克劳斯·罗克辛(Roxin)教授在将盗窃罪中的“非法占有目的”理解为违法要素(75)的基础上举例认为，在甲隐瞒自己非法占有目的对乙说“用一下就还”，欺骗乙让其取走他人占有财物的情况下，由于盗窃故意是对达到侵犯他人所有权程度的违法行为的认识，乙并未认识到甲的非法占有目的从而欠缺盗窃的故意，故而，甲利用的是“无故意的道具”。(76) 在日本，与以往肯定说笼统地承认直接行为人的“工具性”不同，现今的肯定说与德国的发展方向相同，都将利用“有故意无目的的道具”问题解消于利用“无故意的道具”之中。例如，在目的属于主观违法要素的前提下，日本学者山口厚教授认为：“在媒介者不具有目的的场合，就背后者来说则可以肯定其成立间接正犯。比如说，A利用没有行使目的的B令其伪造了货币的场合，通过行使目的而产生了侵害货币的信用性的危险(这是伪造货币罪的法益的危险)，但B没有这样的认识，可以和不具有故意的场合同等对待(但要是B对于A具有行使的目的这一点具有认识的场合，就有可能肯定B本身具有行使的目的，从而B成立伪造货币罪的正犯)。”(77)日本学者山口厚教授之所以如此认为，是因为当目的属于主观违法要素之际，存在目的方才存在法益侵害，未认识到目的的被利用人，就是未认识到法益侵害继而不具备犯罪故意，那么，利用没有认识到目的的人，就是利用“无故意”的人，利用者完全可以成立间接正犯。 当目的不属于主观违法要素而是属于责任要素之际，又该如何处理？日本学者岛田聪一郎教授在肯定上述论述的基础上补足道，当目的属于主观违法要素之际，背后利用人固然利用的是“无故意”之人，但是，当目的属于责任要素之时，由于目的与法益侵害无关，故而，直接行为人尽管没有认识到目的，也不缺乏犯罪故意。如此一来，直接行为人就是具备规范障碍的自律的人，利用人就不能构成间接正犯而只能构成目的犯的广义共犯(教唆犯、帮助犯或者共同正犯)。例如，以营利为目的输入麻药罪中的“营利目的”属于加重非难可能性的责任要素，其应在各个共犯参与人之间进行个别判断，具备该目的的人利用不具备该目的的直接行为人输入麻药的，利用人成立以营利为目的输入麻药罪的共犯，直接行为人成立输入麻药罪的正犯。(78)值得注意的是，岛田教授的上述观点只不过是对“责任个别”这一原理的具体运用而已。只要秉承“违法连带、责任个别”这一基本原理，上述结论就是应然选择。 至此可知，德日刑法学中利用“有故意无目的的道具”的学说发展所带给我们的启示是：应当立基于主观违法要素或者责任要素的区分之上，以目的的实质作用为根据，突破我国理论的现有困境。具体而言，当目的属于主观违法要素时，由于存在目的方才存在法益侵害，目的与法益侵害密不可分，故而，利用对目的欠缺认识的人实施犯罪，就是将欠缺法益侵害认识即“无故意”的人作为道具来利用。我们完全能够将利用“有故意无目的的道具”解消于利用“无故意的道具”的情况之中，利用人成立间接正犯。当目的属于责任要素时，以一般的共犯从属性原理解决其共犯问题，利用人无法成立间接正犯。 3.我国困境的破解：相关教义学原理的提出 纵观域外的学说对立与现有发展趋势，应当说，能否承认“利用有故意无目的的道具”问题，主要取决于目的属于主观违法要素或者责任要素。结合上文对目的所起实质作用的探讨，我国就此理论点的教义学原理应当为：如果目的与法益侵害相关，没有认识到目的的直接行为人实际上就是“没有故意的道具”，利用人成立间接正犯；如果目的与责任相关，没有认识到目的的直接行为人并不缺乏犯罪故意，从而不属于“道具”，根据“责任个别”原理，利用人可以成立目的犯的教唆犯、帮助犯或者共同正犯。这一教义学原理，是立基于上述对目的的实质作用划分的基础上，结合域外学说发展趋势而来的合理结论。另外需要补充说明的是，短缩的二行为犯中的目的属于主观违法要素，其与故意属于不同的范畴，两者彼此独立存在。本文所说的将“利用有故意无目的的道具”解消于利用“无故意的道具”之中，只是意味着利用对短缩的二行为犯的目的欠缺认识的人，实质上是利用对法益侵害欠缺认识从而不具备故意的人，而并不意味着将短缩的二行为犯中的目的解消于故意之中。 根据以上教义学原理可知，在本文开头所举的案例二之中，甲成立传播淫秽物品牟利罪的间接正犯，但由于乙又单独触犯了传播淫秽物品罪，故而乙能够成立传播淫秽物品罪的正犯。在案例四之中，甲成立集资诈骗罪的教唆犯，乙成立非法吸收公众存款罪的正犯。需要说明的是，问题意识中的案件设例只是就不同类型的目的犯所举的具体罪名，本文所归纳出的相关教义学原理适用于文中所区分的所有短缩的二行为犯与断绝的结果犯。 如今，不仅仅在解释论的具体领域，存在由形式解释论向实质解释论转变的大趋势，在解决刑法具体问题之际，探讨的着重点也多由形式化的概念探讨转向类型性的实质思辨。在这一刑法思潮的演化中，具体到目的犯共犯问题的解决，其核心自然是厘定目的所起的实质作用——连带作用与个别作用。 在“违法是客观连带的、责任是主观个别的”客观违法论基本刑法立场下，目的属于主观违法要素还是责任要素，直接决定着目的所起的实质作用。当目的属于主观违法要素之际，认识到这一目的的共犯参与人，能够成立目的犯的共犯，利用“有故意无目的的道具”实际上是利用“无故意的道具”，利用人应成立间接正犯。当目的属于责任要素之际，单纯认识到这一目的还不够，还必须具备让自己或他人获利的意图才能成立目的犯的共犯，对“有故意无目的的道具”的背后利用人，只能成立目的犯的教唆犯、帮助犯或者共同正犯。 另外，“有故意的道具”除了“有故意无目的的道具”之外，尚包含“有故意无身份的道具”，这两种类型既存在结构性的差异，也存在相似之处。本文只是探讨了前者，对于后者的探讨，也是一个未竟的课题，而这只能留待别稿论述。 ①张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第275页。 ②参见林文肯、茅彭年：《共同犯罪理论与司法实践》，中国政法大学出版社1987年版，第25～28页。 ③刘明祥：“论目的犯”，《河北法学》1994年第1期，第10～13页。 ④同上注。 ⑤参见李希慧、王彦：“目的犯的犯罪形态研究”，《现代法学》2000年第6期，第21～25页。 ⑥参见桂亚胜：“目的犯的目的与犯罪形态”，《法学》2006年第8期，第63～70页。 ⑦参见欧阳本祺：《目的犯研究》，中国人民公安大学出版社2009年版，第209页。 ⑧高铭暄、马克昌：《刑法学》(第5版)，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第119页。 ⑨参见[日]西田典之：《新版共犯与身份》，成文堂2003年版，第37～124页。 ⑩Vgl.Roxin,Strafgesetzbuch,Leipziger Kommentar,11.Aufl.,1993,Vor § 28 Rdnr.59. (11)Vgl.Maurach/
/Zipf,Strafrecht,Allgemeiner Teil,Teilband 2,7.Aufl.,1989,§ 53 Rdnr.158. (12)[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第5版)，东京大学出版会2011年版，第523页。 (13)[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第408～409页。 (14)参见[日]山口厚：《刑法总论》(第2版)，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第333页。 (15)日本现行的《麻药及精神药品管理法》中第64条第1项规定：“擅自向本国或者国外输入、从本国或者国外输出，又或制造麻药者，处一年以下惩役。”第2项规定：“以营利为目的犯前款罪者，处无期徒刑或者三年以上惩役，又或根据情况处无期或三年以上惩役及一千万日元以下罚金。”对以营利为目的实施犯罪行为的处罚，重于不具有营利目的的处罚。对于麻药输入行为，存在该案例：被告人甲、乙是韩国船只的乘务员，知道丙要在日本国内贩卖麻药，由于受到丙的委托，甲、乙实施了向日本国内输入麻药的行为。一审、二审的神户地方裁判所、大阪地方裁判所认为，甲、乙对丙的营利目的具有认识，根据这一点，判处其成立以营利为目的输入麻药罪的共犯。但是，最高裁判所撤销原判并引用《刑法》第65条第2项的规定认为：“《麻药及精神药品管理法》第64条根据犯人有无营利目的，即犯人特殊状态的差异而产生刑罚轻重的不同，对该案应当适用刑法第65条第2项，对没有目的的甲、乙(虽认识到他人目的，但不具有积极意欲的人——引者注)，根据《麻药及精神药品管理法》第64条第1项，成立麻药输入罪，对有目的的丙，适用该法第64条第2项，成立以营利为目的输入麻药罪。”参见[日]西田典之、山口厚、佐伯仁志主编：《刑法判例百选·Ⅰ》(第6版)，有斐阁2008年版，第186页。 (16)参见[日]西田典之：“共犯と身分”，松尾浩也、芝原邦尔主编：《内藤谦先生古稀祝贺纪念文集——刑事法学的现代状况》，有斐阁1994年版，第179页。 (17)参见[日]松宫孝明：“身分の連帯作用について”，《刑法杂志》第38卷第1号。 (18)参见前注⑨，[日]西田典之书，第257页。 (19)参见[日]平野龙一：《刑法总论·Ⅱ》，有斐阁1975年版，第366～374页。 (20)参见前注⑨，[日]西田典之书，第156页。 (21)参见前注(14)，[日]山口厚书，第330～332页。 (22)前注⑧，高铭暄、马克昌书，第94页。 (23)参见陈兴良：“身份犯之共犯：以比较法为视角的考察”，《法律科学》2013年第4期，第79～87页。 (24)参见黎宏：《刑法学》，法律出版社2012年版，第304～305页。 (25)参见前注①，张明楷书，第373～379页。 (26)参见前注(13)，[日]大谷实书，第370页。 (27)对于极端从属性说的批判，请参见钱叶六：“正犯与共犯关系论”，《中外法学》2013年第4期，第766～785页。 (28)参见周光权：《刑法总论》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第229页。 (29)参见张明楷：“论教唆犯的性质”，载陈兴良主编：《刑事法评论》第21卷，北京大学出版社2007年版，第85～90页。 (30)参见前注(24)，黎宏书，第269～270页。 (31)张明楷：“以违法与责任为支柱构建犯罪论体系”，《现代法学》2009年第6期，第41～56页。 (32)参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第326页。 (33)参见张明楷：“论短缩的二行为犯”，《中国法学》2004年第3期，第149～158页。 (34)参见张明楷：《刑法分则的解释原理·下册》(第2版)，中国人民大学出版社2011年版，第418～419页。 (35)参见付立庆：《主观违法要素理论——以目的犯为中心的展开》，中国人民大学出版社2008年版，第106～111页。 (36)对于伪造货币罪是否要求“行使的目的”，我国学者张明楷教授持否定说，其理由为：“从刑事立法学的角度考虑，或许要求‘以使用为目的’较为合适，但我国刑法鉴于伪造货币行为的严重法益侵害性，没有做出类似要求。而且，对仅伪造货币并不使用伪造的货币的行为，也以本罪论处。事实上，不以使用为目的而伪造货币的行为，也会侵犯货币的公共信用。因此，从解释论上而言，没有必要将本罪确定为目的犯。”参见前注①，张明楷书，第677页。但是伪造货币罪所保护的法益是货币的公共信用，当不具有行使目的而为了用于教学、表演而伪造货币的，显然不会侵犯到该法益，将其作为犯罪处罚有扩大犯罪圈之嫌。正如我国学者陈兴良教授所言：“刑法没有规定伪造货币罪须以行使为目的，但从刑事政策出发对此作出限制解释，将没有行使目的的伪造货币行为从犯罪中排除出去，在刑法解释上也是可以成立的。”参见陈兴良：“目的犯的法理探究”，《法学研究》2004年第3期，第72～81页。 (37)参见[日]大塚仁：《刑法概说·总论》(第3版)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第306～307页。 (38)参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第110页。 (39)参见前注①，张明楷书，第952页。 (40)同上，第111页。 (41)参见[日]中山研一：《刑法の論争問題》，成文堂1991年版，第32页。 (42)参见[日]平野龙一：《刑法总论·Ⅰ》，有斐阁1975年版，第125页。 (43)前注(33)，张明楷文，第149～158页。 (44)前注①，张明楷书，第238页。 (45)前注⑧，高铭暄、马克昌书，第119页。 (46)同上，第506页。 (47)前注(36)，陈兴良文，第72～81页。 (48)参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第193页。 (49)参见前注(42)，[日]平野龙一书，第125页。 (50)参见前注(41)，[日]中山研一书，第43页。 (51)参见[日]曾根威彦：《刑事违法论の研究》，成文堂1998年版，第59～61页。 (52)前注(42)，[日]平野龙一书，第125页。 (53)[日]内田文昭：“故意と意図·目的”，阿部纯二主编：《刑法基本讲座·第2卷》，法学书院1994年版，第167页。 (54)参见前注⑦，欧阳本祺书，第65页。 (55)前注(36)，陈兴良文，第72～81页。 (56)参见前注(35)，付立庆书，第123～163页。 (57)参见前注①，张明楷书，第71页。 (58)参见前注(33)，张明楷文，第149～158页。 (59)张明楷：《外国刑法纲要》(第2版)，清华大学出版社2007年版，第107页。 (60)参见陈兴良：《共同犯罪论》(第2版)，中国人民大学出版社2006年版，第456页。 (61)同上，第324页。 (62)吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第73～74页。 (63)参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2007年版，第110～111页。 (64)德意志第二帝国时期，根据1871年4月16日帝国制宪会议颁布的《德意志帝国宪法》规定而设的最高法院。 (65)参见RGSt39，37，转引自[日]岛田聪一郎：“いわゆる‘故意ある道具’の理論について(1)”，《立教法学》第58号(2001年)，第115页注释(13)。 (66)[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第810页。 (67)前注(59)，张明楷书，第107页。 (68)[德]冈特·施特拉腾伟特、洛塔尔·库伦：《刑法总论Ⅰ——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第297页。 (69)参见前注(13)，[日]大谷实书，第142～143页。 (70)参见[日]西原春夫：《刑法总论》(改定准备版下卷)，成文堂1993年，第358～359页。 (71)参见前注(13)，[日]大谷实书，第145页。 (72)参见[日]山中敬一：《刑法总论》(第2版)，成文堂2008年版，第820页。 (73)参见[日]中山研一：《刑法总论》，成文堂1982年版，第476～477页。 (74)参见前注(12)，[日]前田雅英书，第474页。 (75)与上文中将取得型财产犯罪中的“非法占有目的”理解为加重预防必要性的责任要素不同，德国的通说将其理解为违法要素。那是因为，德国通说认为，只有具备“非法占有目的”，才能产生对财产秩序全体的危害，其将财产犯罪的保护法益，理解为整体的财产秩序。参见Ernsrt Joachim Lampe,Das personale Unrecht,1969,S.236。 (76)参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论：犯罪行为的特别表现形式》(第2卷)，王世洲校，王锴、劳东燕、王莹、李婧、徐晓辉译，法律出版社2013年版，第51页。 (77)前注(14)，[日]山口厚书，第72页。 (78)参见前注(65)，[日]岛田聪一郎文。
标签：立法原则论文; 法律论文; 刑法理论论文; 犯罪构成要件论文; 构成要件要素论文; 共同犯罪论文;
