论侵权案件裁判中的公共政策因素——以《最高人民法院公报》侵权案例为分析对象，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,公共政策论文,公报论文,裁判论文,对象论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
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[在线优先出版日期]2012-03-20
一、问题与思路
有公共管理学者提出：“公共政策是现代社会法律的基础和依据。”[1]2从法学的角度来看，上述论断由于过于笼统，可能显得有些偏颇，但具体到侵权责任法领域，这一表述却又显得十分恰当。侵权责任并不是纯粹意义上的私法责任，其中贯穿了许多社会因素，在很多方面体现了公共利益的要求。虽然从形式上看，公共政策并不是明示的法律渊源，在侵权案件中并不作为裁判的依据直接加以引用，但它对司法者的行为和其他社会主体的利益又实实在在地产生着广泛的影响，发挥着重要的作用。即便是在法制较为完备的发达国家，公共政策作为一种指导性依据，或者说是非正式渊源，也在一定程度上指导着侵权案件的司法裁判。遗憾的是，在我国侵权责任问题的研究中，学者们有意或无意地忽视了对公共政策因素的探讨。
问题的研究将从三个方面来展开。首先以《最高人民法院公报》侵权案例为对象，将所研究的问题奠基于实证材料之上，具体考察到底有哪些公共政策因素影响了侵权案件裁判。其次，探讨侵权案件裁判中考虑公共政策因素的理由。最后，结合侵权责任的构成要件分析侵权案件裁判中公共政策因素是如何实现的。
二、侵权案件裁判中公共政策因素的内容
本文选择《最高人民法院公报》中相关侵权案例作为问题研究的分析素材。《最高人民法院公报》上公布的案例均经最高人民法院审判委员会认真讨论并可能进行过修改，因此具有很高的准确性、权威性。同时，在目前我国法院系统内的“类行政化”运作以及上诉制度的作用下，公报案例对各级法院审判工作的影响不容忽视，所以分析《最高人民法院公报》发布的案例对本问题的探讨具有重要价值。1985年至2010年的《最高人民法院公报》上公布的侵权案例有130余个，通过研读，笔者发现其中至少12个案例与本文所讨论的“公共政策因素”有密切关联。在此，笔者拟就这些典型案例提供的法律素材来分析侵权案件裁判中蕴含的公共政策因素。
(一)价值优位因素的公共政策
法律自产生以来就一直与利益有着极为密切的联系。利益是法律形成与发展的内在驱动力之一，法律则是对利益的确认、界定及分配。因此，从本质上看，法律关系实质上是一种利益关系，是一种权威化了的利益关系。依照以公平、正义等原则保障人们应当享有的各种利益和合理地调节人们之间的各种利益关系，是隐藏在纷纭复杂的法律现象背后的秘密，也是立法者在制定法律和司法者在适用法律时必须解决与考虑的核心问题之一。各种各样的利益如当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益等形成了一个有机的层次结构[2]56。在现代社会中，任何法律制度所要解决的核心问题之一就是如何为对人类有价值的(包括有形的和无形的)事物提供有效保护。同时，当诸多利益发生冲突时，法律又会选择对那些处于价值位阶高层的对象提供更加充分的保护。“当一种利益与另一种利益相互冲突又不能使两者同时得到满足的时候，应当如何安排它们之间的秩序与确定它们的重要性？在对这种利益的先后次序进行安排时，人们必须作出一些价值判断即‘利益估价’问题。”[3]218-219所以在侵权案件的裁判中，法院通常情况下对那些不值得法律保护的利益不予关注。即便是存在诸多值得法律保护的利益时，法院也可以根据不同利益在整个价值位阶中的重要性来确定提供相应的保护。这就是侵权案件裁判中的价值优位因素的公共政策。
在“江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”中，一审法院解释了知识产权中的权利用尽原则，认为他人在市场上合法取得作为商品的植物新品种繁殖材料后再进行销售或者使用的，不构成侵权，从而确认了“避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，影响社会生产的发展和进步”等社会利益对于植物新品种权益的优先地位。在“李某等诉叶集公安分局、安徽电视台等侵犯名誉权、肖像权纠纷案”中，法院将公安机关侦查行为的合法性、配合新闻媒体进行法制宣传的正当性同权利人的名誉权和肖像权进行了比较，确定了后者受到保护的优先地位。
(二)社会环境因素的公共政策
人民法院在作出裁判时不可能完全脱离案件审理时的社会特定环境，主流价值观念、道德发展趋向甚至经济、政治方面的关注重点等都会以公共政策的形式在法院的案件裁判中产生一定的甚至是十分重大的影响。因为所有的侵权案件不是在真空中发生的，它必然影响到周围社区和共同体的利益与环境，因此也必须超越当事人之间的具体利益，从共同体的范围内获得相当的评价。从这一点上看，任何案例的判决不能仅从技术层面予以分析，其背后蕴含了丰富的社会和时代的“潜台词”[4]113。比如，对“弱者”的保护就是这类社会环境的公共政策之一。近年来，“社会弱者”在官方文件、学者著述以及百姓日常话语中被屡屡提及，这说明在当代中国，社会弱者已经成为一个具有普遍性的社会现象，同时也表明从执政者、研究者到普通百姓都开始关注和重视“社会弱者”这个现实敏感问题。再比如，“(侵犯知识产权)这不仅影响正常的市场经济秩序，妨害企业竞争力和创新积极性，也损害了我国的国际形象”①。因此，加大执法力度，充分发挥知识产权行政保护和司法保护的作用，营造知识产权保护的良好环境，就成为一项重要的公共政策。
在“罗某诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案”中，法院的判决体现了国家政策对作为“弱者”的劳动者的倾斜保护的要求；在“伊士曼柯达公司诉苏州科达液压电梯有限公司商标权侵权纠纷案”中，法院认定，被告科达电梯公司使用“KODAK”商业标志的行为构成对原告伊士曼公司所有的“KODAK”注册商标权的侵犯。判决很好地反映了国家和社会在加强知识产权保护、严厉打击假冒伪劣产品的公共政策上所表达的决心和要求。
(三)秩序管理因素的公共政策
在现代社会中，法院在很多情况下处于一种“不得不为之”的处境，在很多时候不能轻易以没有法律规定为由拒绝处理已经诉之法院的案件。为了解决上述难题，法院在审理侵权案件时要考虑如何避免诉讼可以轻易被提起现象的出现，这一考量的背后因素是加强社会秩序管理的公共政策。在一些案件中，行为人的一时疏忽可能导致多米诺骨牌效应，产生无数的请求权，这些请求权往往又有难以计数的请求权人，并针对许多根本无法确定的损害。在处理这类民事侵权案件时，法院时常担心如果某些案件获得解决，那么同类纠纷有可能就会像“洪水”一样纷纷向法院涌来。而管理因素的公共政策以维护社会秩序为取向，对此类诉求不予支持，从而避免了“洪灾”的发生。
在侵权案件的裁判中，法院对于纯粹经济上损失案件的态度集中体现了秩序管理因素的公共政策。在过失侵权且没有违反特别法规定而造成他人纯粹经济损失时，法院对赔偿请求一般不予支持。在“陈某诉广东省机场管理集团公司、广州白云国际机场股份有限公司、上海证券交易所侵权纠纷案”中，上海市高级人民法院认为，被上诉人上海证券交易所制定权证交易规则符合法定程序，交易规则本身与上诉人的损失之间不存在因果关系。同时，根据本案查明的事实，上海证券交易所对广东机场集团权证信息披露、提示性公告发布等义务的监管中不存在过错。上诉人陈某要求白云机场、上海证券交易所承担责任没有法律根据。
(四)责任保险因素的公共政策
与传统社会不同，高度风险性已经成为现代社会的重要特征之一。在现代社会中，人们很难以绝对性、确定性和可计测性为前提来构建生活秩序，安全隐患和不确定性因素无处不在。风险已经渗透到公众生活的各个方面，人们从事每一项活动或拥有某项财产都有可能产生法律责任而给自己造成经济损失。由于责任风险相当复杂，常常难以对其进行有效控制，因此在责任风险不可避免的情况下，个人或企业应当尽量把它转嫁出去，购买责任保险应属于优先考虑的对策[5]97。责任保险制度的发展对传统侵权责任法所确立的一些功能和原则提出了挑战。从一定程度上讲，保险为责任的确定铺平了道路。因此，保险的存在往往成为要求被告承担责任的一个“潜在”的理由。特别是在判断谁是较好的危险承担者时，责任保险因素对法院的裁判已经实实在在地产生了重要影响。
正如英国学者彼得·斯坦和约翰·香德所指出的那样，在诸如汽车等事故的司法实践中，若非基于损害赔偿将不由加害人负责，而由保险公司承担，法院不会如此愿意认定其有过失，或给予巨大的赔偿数额。在具体案件中，可以非常明显地感觉到，在有责任保险时，法官对受害人更富有同情心[6]180-181。在“郑某诉徐某、中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司道路交通事故人身损害赔偿纠纷案”中，法院认为，对原告郑某因涉案交通事故所受伤害，应当由被告中国人民财产保险股份有限公司长兴支公司按照其与被告徐某就涉案肇事车辆订立的机动车第三者责任险条款进行理赔。
三、侵权案件裁判中考虑公共政策因素的理由
(一)实现侵权责任法目的的要求
侵权法律规范所要达到的社会目标是在侵权法的立法、司法中始终贯彻的指导思想，在侵权案件裁判中进行公共政策的考量是实现侵权法目的的必然要求。我国学者关于侵权责任法功能定位之见解存在分歧，但它们之间存在着一些“公因数”。“公因数”的内容之一就是认可补偿受害者是侵权责任的重要目的。关于受害人利益的补偿问题已经为人们所充分认识，但对行为人行动自由保护的目的却没有引起足够的重视，其实后一点也非常重要。人的自由是其生存和发展的基本前提，是实现生活目的和体现人身价值的基本保障。每个人不可能总是足够谨慎地工作和生活，难免出错。如果人们处于动辄得咎的境地，就势必会阻碍个人的人格形成和经济活动，对社会发展带来不利影响。由此，受害人权益保护与人们行为自由维护在侵权责任法上构成了一对基本矛盾[7]177。王泽鉴教授明确指出，整个侵权行为法的历史就在于如何平衡行动自由和权益保护，其模式因地而异，因时而别，沉淀着不同社会的文化、经济制度、社会变迁和价值观念[8]67-68。在具体案件中，对加害人行动自由和被害人安全利益保护这两种价值形态何者占优的判断，决定了被害人的损失是否能够得到赔偿。虽然从根本上说，侵权案件裁判中必须照顾到受害人的权利和利益与加害人的利益之间的均衡，但在面对矛盾时，法院不得不面临着究竟应该更注重哪一方的选择：是重视加害人的自由，还是重视受害人的损害填补？即究竟是应该以保护加害人自由为原则而例外划定限制其自由的界限，还是以受害人的损害填补为原则而例外划定特殊情况下不予赔偿[9]43？换言之，在种类繁多的侵权案件中，“行动自由”和“安全利益”会化身为众多具体的价值形式，而这些具体价值形式之间的层级关系往往并不清晰。因此，价值权衡的过程也就是公共政策考量的过程。正如有学者指出的那样：“除了极个别纯粹技术性规则外，法律制度均体现着一定法律秩序对当事人利益衡量后的不同取舍。此不同取舍即为法律政策的选择。”[10]92
在“山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司、济宁礼之邦家纺有限公司侵犯注册商标专用权及不正当竞争纠纷案”中，二审法院在确认“‘鲁锦’是专指山东地区特别是鲁西南地区民间纯棉手工纺织品的通用名称，是一种无形的公共资产，应为该地区的生产、经营者共同享有”的基础上，保护了被上诉人鄄城鲁锦公司在其企业名称中使用“鲁锦”字样的自由。在“江苏里下河地区农业科学研究所诉宝应县天补农资经营有限公司侵犯植物新品种权纠纷案”中，二审法院明确指出，植物新品种权适用权利用尽原则，是对植物新品种权利人行使权利的一种限制，目的在于避免形成过度垄断，阻碍产品的自由市场流通，影响社会生产的发展和进步。
(二)侵权责任适应社会发展的需求
现代“政策科学”(public policy)是在20世纪50年代于美国兴起并发展起来的一门新兴学科，其兴起背景在于自20世纪30年代起发达国家开始放弃放任主义的自由市场经济传统思维模式，公共政策成为政府调控现代市场经济一个不可或缺的重要手段。目前，中国社会也正处在这样一个类似的社会转型期。当代中国社会除了正在经历一个现代化的变迁外，还在经历一个巨大的体制转型变迁，体制、制度和社会结构的变迁处于一种迅疾的变革之中[11]。这一变迁在侵权责任领域也相应得到体现，在我国社会转型时期，一些侵权案件的形成、侵权纠纷的产生包含着较复杂的社会因素。同时，现代社会的高速发展，特别是全球化进程的加快和信息化的不断突破，带来了一种前所未有、不断扩散的不确定性，即现代化的发展创造了无数的机会，但也带来了很多风险。与传统社会相比较，现代风险社会呈现出以下特征：技术发展的负面效应、环境的损害以及各种可能的突发事件。并且这些影响正在以前所未有的速度和规模扩散到整个社会。在现代社会中，风险不但充斥着社会生活各个方面，同时也考验着保护人类幸福和自由的各种制度设计，其中包括法律制度。这些外在体系的变化深刻反映了建立在磨坊风车时代基础上的近代侵权法内在体系无法满足现实风险社会的需要，并且此种内在体系的变化直接对侵权法的外在体系提出了历史性的任务[12]66-167。在风险社会中，侵权责任的技术性、大规模性和不确定性要求在侵权案件裁判中法院要回应社会需求，服务于社会需要，因此不宜将其过程看作是法律规范单纯的逻辑延伸，而应关注其所具有的公共政策属性；不宜将裁判看成纯粹的技术性活动，而应考虑其中还有社会秩序、政治稳定、价值判断等要求。
作为一项古老的法律制度，侵权责任法律制度并不暮气沉沉，它适应社会实践发展的需要不断演变，就像一棵苍劲的古树不断抽出新枝[13]。从一定意义上讲，在当代中国，公共政策成为法律与社会沟通的一个桥梁，这就要求在侵权案件的裁判中不仅要考虑侵权责任问题的现实“合法性”，也要关注侵权责任立法的复杂社会背景，同时要兼顾侵权纠纷处理的社会效果。在“季某等诉财保海安支公司、穆某、徐某交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院认为，“对于常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平也和一般城镇居民基本相同，已经融入城镇生活的农村居民，如果发生死亡事故，涉及赔偿问题的，应当按照城镇居民的标准计算死亡赔偿金”。这维护了保护“弱者”的公共政策，适应了当代中国社会变迁的新要求。
(三)现代法院角色变迁的诉求
21世纪以来，在当代中国社会中以利益失衡为代表的诸多不和谐因素重新进入了一个多发时期和活跃时期。如何面对和解决这些问题对法院系统也提出了新挑战。这就要求法院在案件处理中切实考虑当事人之间存在的社会、经济地位不平等，抛弃对“形式正义”的片面关注而开始追求如何实现“实质正义”。具体体现在侵权案件的裁判中，就是要充分考虑案件各方的现实利害关系，使判决具有社会妥当性，尽可能作出在社会“一般人”看来是既合法又合理的判决。反之，如果在案件的裁判过程中简单地运用生硬的法律规则，无视案件发生的社会环境、当事人之间关系的复杂性，就可能出现虽然从形式上看是合法的、但实质上却是不公正的判决结果，并不符合当事人对个案正义的追求。因此，如何根据时代、环境和具体案件的不同去探讨如何准确、恰当地适用侵权责任，是现代法院必须面对的问题。“通过适时地提供判决，并且因此通过参加该制度政策产品的创制，司法机构维持了自身的存在和它在社会中的持久作用。”[14]162-163正是基于此，昂格尔强调，尽管“追求实质的正义在更严重的程度上侵蚀了法律的普遍性。随着不能允许的社会地位的差别日益扩大，个别化处理问题的需要也相应增长起来。不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现”，并把“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”[15]187-197视为现代法院发展的一个重要趋势。
正如胡伟教授所指出的那样：“现代司法活动与历史上的司法活动相比，其重要意义不在于其纯法律功能的变化，实际上诸如解释法律和惩戒犯罪方面的基本功能方面可以说是亘古未变的，而在于司法与政治的关系发生了实质性的嬗变。”[16]236在“葛某诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，法院认为，交通事故认定书是公安机关处理交通事故、作出行政决定的主要证据，虽然可以在民事诉讼中作为证据使用，但由于交通事故认定结论的依据是相应行政法规，运用的归责原则具有特殊性，与民事诉讼中关于侵权行为认定的法律依据、归责原则有所区别。以上态度充分反映了法院与行政机关关系的变化，体现了法院角色的新变迁。
四、侵权案件裁判中公共政策因素的实现
在法治日臻完善的今天，法律替代政策已成为主要治国手段，但现代各国在努力制定完备的法律时并没有完全抛弃政策。事实说明，试图把公共政策从立法和司法中彻底排除出去的想法不仅过于简单，而且与社会现实相矛盾。本文以侵权责任的构成为例着重分析侵权案件裁判中公共政策因素是如何实现的。关于侵权责任的构成要件学者有不同的看法，主要有“三要件说”和“四要件说”两种观点[17]183。如果将侵权行为的构成要件仅理解为侵权行为的积极或肯定性构成要件要素(狭义上的构成要件)，则包括损害、过错和因果关系三方面内容。张新宝教授认为，侵权法上研究的责任抗辩是狭义上的，即讨论由法律专门规定的在构成要件之外影响赔偿义务人民事责任的抗辩事由。因此，构成要件的理论不能完全吸收抗辩事由的理论，两者也不能相互取代[18]75。按照这一逻辑，从广义上讲侵权责任的构成包含双层要求，即侵权的表面成立(具备构成要件)和抗辩事由的不成立(或不存在)。由此可见，抗辩事由是阻却侵权责任法律效果发生的消极构成要件。因此，问题的分析主要围绕这四个方面来展开。
(一)损害的认可
民法遵循“有损害才有救济”原则，行为人承担侵权责任的前提是受害人遭受损害。侵权责任中的损害是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其他利益受到侵害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。但是，并非有损害就有救济。一般而言，损害只有达到一定程度才可以由法律给予救济。一般意义上的损害事实要转化为侵权责任中的可以导致损害赔偿之救济的损害，必须接受侵权法的筛选和评价。即只有具有“不法性”的损害，才是可能获得赔偿的损害。在这其中一些损害的“不法性”主要来自于法律秩序整体对相关的利益状态进行评价和衡量之后所给出的一种否定性的评价。这一法律秩序中不仅包括了实在法的规范，还包括了体现该法律秩序整体价值观念的法律原则。后一种形态的损害的不法性并不是在一种严格的规范意义上而言的，而是结合了社会道德伦理规范上的评价之后所表现出来的“非该当性”[19]235。由于人类共同生活的特点和因果联系的普遍性，现实生活中的损害是非常广泛和复杂的，而侵权责任对损害的救济仅仅是经过法律评价等多重过滤后的有限救济。在此过程中，公共政策在一定程度上决定着当事人事实上存在的“损害”能否被法院认可为可以获得救济的“损害”。
在“邹某诉孙某、刘某工伤事故损害赔偿纠纷案”中，未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。因新威电器未参加社会工伤保险统筹，因此应由其按照国家的有关标准负担被上诉人邹某的工伤保险待遇。但由于新威电器已经解散清算完毕，原告应该得到的工伤保险待遇有可能落空，从而导致无法继续治疗等后果的出现。法院认为，两被告已知原告遭受工伤，故在清算过程中应当考虑到原告工伤待遇的给付问题，但仍然遗漏，给原告的利益造成了重大损害。在该“损害”认可的过程中，法院显然考虑了保护劳动者利益的公共政策。
(二)过错的认定
就过错本身而言，它属于主观范畴，是行为人实施违法行为时的心理状态。从一般意义上讲，作为一种心理状态，过错应该是每个人内心的、思维意识上的一种存在，而不是像行为一样能够直接外化表现出来的。据王利明教授的考察，各国在民法典中都没有给过错下过明确的定义，而仅仅是指出了过错的两种形态，即故意和过失[20]17。故意是加害人预见到损害后果的发生并希望或放任该结果发生的心理状态，又可以分为直接故意与间接故意。所谓过失是行为人对自己行为的结果应当预见或者能够预见而没有预见，或虽预见却轻信结果可以避免的心理状态。前者称为疏忽，后者称为懈怠。其实，无论直接还是间接，疏忽还是懈怠，都是一些抽象的名词，其含义本身就存在一定的分歧和争议，有待于法院在面对具体案件时加以判断和确定，其中公共政策经常起着重要的作用。
在“葛某诉沈丘县汽车运输有限公司、中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司道路交通事故损害赔偿纠纷案”中，案件的争议焦点是：公安机关交通管理部门认定涉案事故属于交通意外事故，能否据此认定驾驶员无过错。被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司、中国人民财产保险股份有限公司沈丘支公司认为事故系交通意外事故，司机鲍某在事故发生时无过错，主张应当在交强险无责任赔偿限额内赔偿。法院认为，这是对民法上“过错”含义的片面理解。本案中，司机在车辆码表已损坏的情况下仍驾驶具有安全隐患的车辆驶入高速公路，主观上具有过失。通过“综合认定”的形式，法院在过错认定的过程中植入了保险责任、严厉打击交通违法行为等公共政策因素。
(三)因果关系的确定
“由于价值因素对案件最终判决的影响要通过对具体的责任构成要件的认定的影响来实现，所以因果关系特别是法律上的因果关系作为一种重要的政策工具，必然也是对具体案件中存在的不同价值目标层级关系和冲突的反映，体现了司法裁判者的价值倾向。”[21]66侵权案件的裁判中，在界定致害行为与损害结果之间是否存在因果关系时涉及了公共政策因素。特别是在一些损害发生的事实经过已经得到揭明的案件中，对于因果关系要件而言，判断的实质是“权衡”而非“证明”。正如苏力教授指出的那样，法律上的“因果关系”概念不是一种自在的性质，不是本质主义的，而是一种社会和法律制度的建构，其中隐含的是一系列特定的社会公共政策判断或价值判断[22]22。同时，公共政策因素在因果关系宽严的界定中起到重要作用，而因果关系界定的宽严对责任的承担有至关重要的作用。比如，在严格的因果关系中要求受害人证明侵权行为与损害结果之间有严密的因果关系，在推定因果关系中要求侵害人证明侵权行为与损害结果之间不存在因果关系。“因果关系的推定不是一般规则或公式，而是一种辅助性的技术方案。它只有在保护受害人所必要并且符合社会政策和立法宗旨的前提下才能采用。”[23]483
在一般侵权案件中，因果关系的举证责任由原告承担。原告能否证明其遭受损失和侵害行为之间因果关系的存在，往往成为其能否胜诉的关键。在“邢某诉上海证券交易所权证交易侵权纠纷案”中，案件的争议焦点就是原告邢某的交易损失与被告上海证券交易所的监管行为之间的因果关系问题。法院承认证券交易所(被告)作为证券市场的一线监管者行使监管职能，必然会对相对人和社会产生一定的影响和效应，并且认可原告在武钢认沽权证交易中的损失与券商创设权证增加供给量存在关联。但由于原告无法证明由此造成的交易风险与被告履行市场监管行为存在必然的、直接的因果关系，因此需要承担败诉的后果。
(四)抗辩事由的确认
抗辩概念源于古典罗马法，最先是一种程序上的抗辩方式。在后古典时代，抗辩开始具有实体法意义[24]82。民事责任的抗辩事由是指被请求承担责任的当事人在认可加害事实存在的前提下，据以主张相对方的请求不成立或不完全成立的某种相反事实。在某一行为具备侵权责任的积极构成要件之后，是否要求行为人承担侵权责任，还需要从法律秩序整体上考察如果该行为被负担责任，会不会在法律价值上或在政策上同其他法律或社会价值相冲突。如果是肯定的，那么就可能出现全部或部分免除责任承担的情形，这些相反的事实就是抗辩事由。作为一种不利负担，侵权责任不仅要求有责必究，而且更强调法律责任的性质、种类、轻重应该同违法行为本身的性质及对他人和社会造成的危害程度相适应。某一理由如果与公共政策相符，就很可能被法院确认为有效的抗辩事由。抗辩事由是公共政策在侵权责任制度中得以实现的重要载体，有效的抗辩事由会导致侵权责任的免除或减轻。
在“拉科斯特股份有限公司与上海龙华服饰礼品市场经营管理有限公司注册商标专用权纠纷案”中，被告龙华公司的抗辩事由是：其一，被告作为从事市场经营、服务和管理的企业法人，其主要职责是服务和管理，本身并不具有销售经营权，也没有销售商品；其二，被告作为市场管理企业，已经尽到了相应的管理义务。上海市第一中级人民法院认可了第一个抗辩事由，但否认了第二个抗辩事由。否认的理由是：被告在主观上没有尽到作为善良管理人应有的合理注意义务，表现为制止销售侵权产品措施不力，从而客观上为侵权提供了便利条件，并导致侵权行为反复发生。法院最终裁定，被告龙华公司虽然不是侵权商品的直接销售者，但仍需承担侵犯注册商标专用权的侵权责任。虽然没有相应的明确表述，但在否定被告的第二个抗辩事由的过程中，显然充分反映了“打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品”的公共政策的要求。
在现代法治社会，人们不再片面地主张法律与政治的严格分野，而是按照法律工具主义处理法律与政治的关系。法院部分地成为通过执行政治政策以实现社会正义——实质平等的一种“政策实施型司法”。虽然任何侵权案件的裁判都不能完全排除公共政策因素，但同样需要关注的是“司法裁判每一次向社会功能的突进都必然是以干扰体系、扭曲概念、滥用或放弃建构关联性为代价的”[25]519。所以，在现实中国背景下，如何避免走向极端，即过度适用公共政策，使侵权案件裁判在法治的轨道内安全地运行，同样是一个值得研究的重大问题。
注释：
①具体情况请参见国务院办公厅《国务院办公厅关于印发打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的通知》，2010年11月5日，http://www.gov.cn/zwgk/2010-11/05/content_1739089.btm，2011年11月10日。
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