和谐社会#183;后现代#183;宽严相济刑事政策，本文主要内容关键词为：后现代论文,和谐社会论文,政策论文,宽严相济论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D924.1 文献标识码：A 文章编号：1008－6951（2011）04－0083－09
和谐社会是人类理想的生活境界，也是当前中国一项重要的政治治理目标。和谐社会、后现代、宽严相济刑事政策分属于政治学、哲学和刑法学的研究领域，表面上风马牛不相及，但从本质上来讲，三者却有着天然的勾连。和谐社会及宽严相济刑事政策是后现代哲学理论在政治学和刑法学中的具体适用，切换视角对三者关系也可以做类似罗列。将哲学和政治学引入刑法视阈，可以增加刑法社会治理功能的技术含量，并扩展刑法知识范围。中国刑法应对这种研究方法给予足够的关注。
一、和谐社会与后现代
（一）和谐社会之构建
建立平等、互助、协调的和谐社会，是人类的美好追求，也是古今中外政治家追求的理想生活境界。
中国历史文化中有着强烈的和谐观念。两千多年前《礼记·礼运》篇中所提出的和以处众、和衷共济的“大同社会”就是当今“和谐社会”的雏形。古代和谐社会由于缺乏相应制度和理念的支撑，只能是纸上的理想，现实中的“虚货”①。而当今，时代已经赋予和谐社会新的含义，今天的和谐社会是民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。更确切地说，和谐社会应该是一个以物质文明发展为前提的社会，是一个社会资源兼容共生的社会，是一个有效平衡协调社会各种矛盾冲突的社会，是行为文明、规范、制度化的社会，是社会结构合理的社会，是民主法治的社会[1]。
和谐社会的构建，不仅仅有国家坚定政治决心的强力支持，更有法律政治制度的可靠保证，以及公平正义理念的遥相呼应。因此，和谐社会正在由理想走向现实，而我们正处在这一恢宏历史场景之中，因而有幸目睹并体会这一伟大历史变革的时代意义。
（二）后现代②
通常意义的现代社会，是指以启蒙运动为思想标志、以法国大革命为政治标志、以工业化和市场经济为经济标志的社会生态。而现代主义则体现为各种理性主义一元论真理观，及对科学近乎宗教化的极度尊崇。
“现代性（主义）”并不是时间概念意义。它其实是一整套思想潮流、文化（个人主义）和（为实现个人目标的）社会经济、政治以及科学的滑入“科学主义”绝对思维[2]。在相当长的一段时期内，现代主义关于理性、科学、自由、进步的宏大叙事构成了西方社会的主流话语。然而在20世纪60年代以降，人类对现代主义的合法性渐渐产生了怀疑。而作为对现代反思和反动的后现代也就登场亮相，给以理性和科学自居的现代性以沉重打击。
后现代主义认为，现代文明充满着欺骗性、虚伪性甚至毁灭性。科技的进步虽然意味着人类征服自然和改造自然的能力不断提高，但也造成了资源枯竭、生态破坏，甚至招致人类自我毁灭的巨大危险③。人们虽然利用狭隘的“理性”概念来消除异己的怀疑，但是理性缺少多样化，也就渐成新的专制而禁锢人的心灵，因为普世的理性话语经常“利用乏味的口号、空洞的原理来兜售一种有条理、有意义的世界观，但却不能激发起人类自由，只能是孕育奴隶制度”[3]。
在一片质疑中人们对现代主义信念日趋瓦解。“曾经是不可一世的自然科学也积极宣布自己对社会问题并不能拿出什么灵丹妙药来。在人文科学领域，道德腐败之盛使人们普遍感到，人性研究根本无助于理解现代社会。哲学家不再解释事物的本质，也不再自称能教导我们该如何生活……用大卫·多纳德的话来说：‘我们现在进入的这个新世纪黯淡无光，一片荒凉。’”[4]人们渐渐认识到在现代性指引下，人类走入了一个误将自己当做上帝，却以极权主义专制自我囚禁而告终的时代。
现代理论使用一些核心概念如真理、理性、进步、规律、体系、因果关系等，偏好总体性、普遍性、统一性、同质性。而后现代主义则提倡非总体化、解构、解体、断裂等，主张差异性、多样性、异质性、特殊性、怀疑性。后现代尤其反对那些所谓的不证自明、具有终极意义的标准、规则和观念，即否定存在绝对的、不以时间地点条件为转移的、放之四海而皆准的普遍真理。正如费耶阿本德所说：“没有任何程序、没有任何规则集合可以构成一切研究的基础，并保证它是‘科学’的、可信的。认为存在着一种普遍的、不变的方法，可以作为恰当性的不变尺度，甚至认为存在着普遍的不变的合理性，这种思想就像认为存在一种普遍的、不变的测量仪器可以测量任何量值，而不管环境如何变化的思想一样，是不现实的。”[5]
因此，后现代以一种更为开放的心态与方式来观看世界，承认并宽容事物之间包括人与人行为及其方式的多样性与差异性。在其看来，从未有一种价值标准能适用于任何时空内的一切人类事务，也更没有一种优于别的价值的价值，而多元的、分散的价值诉求才是价值世界的常态。因此，一切理论和认识都只能在具体语境中才能发挥作用，其单独存在仅具有相对合理意义。
（三）后现代语境中的和谐社会
“现代思维的特点是以斗为主。这缘于基督文化的二元主义（dualism），即将任何事物都看成是两个性质相对的实体组成，如善与恶、黑暗与光明、生与死、新与旧、唯物与唯心、积极与消极、民主与独裁等。二元主义认为事物的两面一正一反相斗，此乃人类‘进步’的唯一途径。”[6]因此，现代主义哲学只关注认识领域和价值领域的主客体关系，作为行为或思考对象的他人也被客体化，因此将人与人的关系价值等同于人与物的关系价值。
后现代主义者则认为“世界是一个有机体和无机体密切相互作用的、永无止境的复杂的网络。在每一系统中，较小的部分只有置身于它们发挥作用的较大的统一体中，才是清晰明了的”[7]。故此后现代反对主客观对立的二元思维模式，提倡主客相融合的主体间性。而主体间性不是把自我看作原子式的个体，而是看做与其他主体的共在，主体与主体应是平等的关系，因而在其认识论中，“单个的主体”也就变成了“复数的主体”。后现代主体间性理论因实现了关于主体与主体关系的价值观念的革命，从而摆脱了人被物化的哲学观。
因此，后现代坚决摒弃现代个人主义（其实是自我主义）所主张的人我之间的对立。而构建和谐社会，则必须抛弃现代主义所强调的“斗争哲学”，吸纳后现代思想，尊重他异性，强调理论的相对合理意义。事实上现代性所刻意营造的对立词语也远不如我们想象中的那样泾渭分明。它们甚至在特定场合中还会发生相互转化。“比如，揭示的隐义其实是遮蔽，在揭示成了车载斗量和汹涌而来的重复之后，观众就会熟视无睹，无动于衷；赞扬的隐义是诋毁。对某个人的诋毁，很可能使那个人获得更多的同情。一个有足够生活经验的人不会不明白毁誉相成的道理，不会不体会鲁迅所言捧杀的可怕。”[8]因此，构建和谐社会需要人们确立以和为主的整体思维，放弃二元对立的现代主义思维模式。
特别需要指出，二元主义强调有甲必有“非甲”，两者相斗，产生乙，有乙必有“非乙”，相斗之后产生丙，并按此规律无限进行下去。和西方二元对立式现代思维不同，中国人往往认为正反之间本身便有合或相互包容，并不以斗为任何事物发展的原动力。中国人不会为了强调男女的不同而造出男为“非女”或女为“非男”的概念[9]。这其实就是后现代哲学观在中国传统文化中的具体体现，这也为人们借助后现代哲学构建有中国特色的和谐社会奠定了良好的思想基础。
二、和谐社会与宽严相济刑事政策
构建和谐社会的过程是一个不断化解矛盾，最大限度增加和谐因素，最大限度减少不和谐因素的过程。犯罪作为社会矛盾最突出的表现形式，对和谐社会而言是一种相对消极的存在。刑事法是国家应对犯罪而制造的拳头性主打产品（而非专利产品），因此其无论是作为一种法律制度或是作为一种公共政策④，都能够在构建和谐社会中发挥重要作用。
“刑事政策和刑事法律作为控制犯罪系统的组成要素，其拟定是否反映了现实的犯罪情况，所界定的调控范围和调控方法是否适当，只能以其实施的具体效果，也即为对犯罪现象的干预是否有效及其这种效果的性质和范围作为评价的依据。”[10]对恐怖主义犯罪、黑社会组织犯罪、严重暴力犯罪等严重危害国家安全、公共安全及公民生命健康权利的犯罪侧重运用严格的刑事政策惩治有助于促进社会安定局面。但如果对犯罪不做区分，一味强调从重从快打击就会增加社会的不和谐因素。刑罚过于严厉则激化犯罪嫌疑人为了规避刑罚而犯更重的罪（如强奸后杀人），还会使被告人觉得受到了不公正待遇，进而抗拒改造，同时也加剧了社会一般民众的残忍心理。这实际上加剧了社会的焦躁和对抗因素，与和谐社会理念背道而驰。
事实上，严刑峻法并非治理犯罪的有效途径。过分强调以暴制暴，会使刑事政策变为擅刑专杀的恐怖政策。相反“刑罚的完善总是——不言而喻，这是指在同样有效的情况下——随着刑罚的宽大一起并进。因为不仅各种宽大的刑法本身是较少的弊端，它们也以最符合人的尊严的方式引导着人离开犯罪行为。因为它们在身体上引起的痛苦愈少，愈少些恐怖，它们就愈是符合道德；与此相反，巨大的身体苦难在受难者本人身上减少耻辱感，在旁观者身上则减少厌恶感。”[11]
而“宽严相济刑事政策的整合与调控，不是单纯依靠使用行政性的刚性力量，更多的是依靠民间等柔性力量的作用。这些力量不是相互掣肘、相互抵消而是相互衔接、相得益彰，是手段灵活、刚柔相济、运筹自如的整合与调控。通过这种整合与调控，各种资源的潜能得以挖掘，运行成本得以降低，运行成效更为显著”[12]。因此，宽严相济刑事政策标志着刑法由镇压型向治理型的策略性转变。相应地，中国刑法也应该从此摆脱对刑罚的过度依赖，并在刑罚这种最传统的抗制手段之外，开发出如刑事和解、剥夺驾照、禁止执业等价廉物美的新型刑法产品，使刑法拥有更高的技术含量，以更合理的方式应对犯罪。
三、后现代对宽严相济刑事政策之解读
黑格尔曾说，“哲学是黄昏起飞的猫头鹰”。哲学对社会现实问题的深入思考，往往是在喧嚣与骚动相对沉寂之时。哲学可以为“学术化包装”的艰深偏险的纯哲学性问题而存在，但更应该为现实问题提供方法论指导。只有时代的现实问题在哲学中得到反映并得到解决，哲学才配称为“自己时代精神的精华”。而这些现实性问题也只有经过哲学的深层思考，才能把自己所体现的时代精神深深扎根在现实的沃土之中。
后现代主义认为，任何规则和方法都有其局限性，所谓的真理不是绝对的、一元的，而是多元的、相对的，包含着更多的主观性和情绪化成分。因此，现代性两大核心，即科学主义和理性主义，都是在演绎虚构的神话。现代性唯科学主义和理性主义是尊，过于僵化、教条，是一种病态的表现，必须加以治疗。
于是后现代主义在对现代主义的反对中完成了在认识论上从绝对论到相对论、一元论转向多元论的转向。后现代主义认为，真正能破坏理性，迫使理性谦虚的是相对主义；能阻止科学泛化为宗教的也是相对主义。相对主义经常受到攻击，是因为一些人一直希望用真理和实在概念铲除它。然而只有相对主义才能公平、宽容地对待各种传统、理论和文化⑤。因此相对主义就是后现代的实质精神。
而对于宽严相济的含义，有学者作出了如下注释：宽严相济的“宽”是指宽大、宽缓和宽容。宽严相济的“宽”，表现为以下三种情形：一是非犯罪化；二是非监禁化；三是非司法化。宽严相济的“严”，是指严格、严厉和严肃。这里的严格是指法网严密；严厉是指刑罚苛厉；严肃是指司法活动循法而治，不徇私情[13]。不难发现，宽严相济本身即有具体问题具体分析的相对主义的意义蕴涵。因此，本文也将借助相对主义来解释后现代在哲学方面给宽严相济刑事政策提供正当性依据的理由所在，并从以下三个方面做出详细论证：
（一）刑罚之相对性
“使犯罪人承受一定剥夺性痛苦，是刑罚的惩罚性质，是刑罚的内在属性。没有痛苦内容的措施，在任何时代都不可能成为刑罚；任何被刑法规定为刑法的措施，首先都要具有惩罚性质，否则，就不成其为国家最严厉的强制手段，无从体现国家对犯罪人及其行为的谴责与否定评价。”[14]国家为了对付犯罪必须拥有各种痛苦性的刑罚手段，这是国家得以生存和发展的重要前提。重刑，尤其是死刑威慑力较大，一般预防的效果也相对较好，特别是死刑还可以彻底实现特殊预防功能，因此从严的刑事政策对维护社会稳定，保卫社会秩序方面的巨大作用绝对不能忽略。
然而，重刑化的弊端也非常明显。贝卡利亚在谈到严峻的刑罚时就尖锐地指出：“罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。刑罚最残酷的国家和年代，往往就是行为最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的双手。”[15]因此，重刑适用一定要严格限制，其合理性才可能得到彰显。
同时刑罚作用是有限的，它受迫于惩罚方式与手段的相对贫乏、受困于刑罚在发挥正功能但又不得不纠缠于自身与生俱来的负功能时所必须直面的价值选择的艰难、受制于宪法至上原则及其他原则（如刑罚人道原则⑥、主观责任原则、个人责任原则等）、受限于一国所能提供的司法资源的丰富与否；同时，追究刑事责任所必须通过的刑事程序异常严格，乃至犯罪人玩弄老鼠戏猫的游戏竟而逍遥法外的现象可谓俯拾皆是。即便期待刑罚有所作为，也因为掣肘太多，不敢充分施展抱负[16]。
因此，运用刑罚手段对付犯罪仅具有相对的合理意义，不能将其绝对化适用。“现代意义上的科学的刑事政策观念不再把刑罚视为最为有效的或唯一的犯罪防止之策，而是要求跳出刑法或刑罚这个‘小圈子’之外，另寻一种比单一的刑罚报应或刑罚威慑更为有效的、科学的预防犯罪之策。着眼于预防、强调科学、不唯刑罚是现代意义上的科学的刑事政策的基本特点。”[17]
同样，一味的非刑罚化其结果同样不可欲。刑罚一旦缺失，“世界就将沦为流氓歹徒的天下，届时‘人类文明的最后一缕薄纱’就会被敲诈勒索、强奸、抢劫甚至凶杀行为所撕碎”[18]。没有刑罚支撑，刑法保卫社会，打击犯罪的合法性基础都要受到动摇，因此刑法放弃了刑罚也就放弃了刑法本身。
其实，从严刑事政策所要求的重刑化和从宽刑事政策所要求的非刑罚化都有自己的势力范围，二者不能不加区别地普遍适用。因此宽严相济刑事政策实质是综合运用多样化的控制措施以求合理应对犯罪。这也符合后现代主义的主张，即任何理论都有其射程，都有其有限性和相对性，而不能无限扩张。因此，依照后现代的相对主义，重刑化和非刑罚化在特定场景中都能够发挥其无可代替的独特作用，但同时也一定要对自身的局限性抱有清醒认识。
所以，后现代主义刑法观赞成对少数具有严重社会危害性及人身危险性的犯罪保持严厉打击的高压态势，但反对重判重罚式严打政策的普遍适用，同时也对传统的“有罪必罚”的严格式刑事司法执法模式作出反思⑦。事实上，“执法必严”、“有罪必罚”的愿望在中国刑事司法实践中也根本无法实现⑧。因此，从刑罚相对性的角度，后现代就可以对宽严相济刑事政策作出合理阐释。
（二）秩序之相对性
秩序、公平和自由是西方法律的三大基本价值。其中秩序是实现其他法律价值的先决条件。“如果某个公民不论是在自己家中还是在家庭以外，都无法相信自己是安全的、可以不受他人的攻击和伤害，那么，对他侈谈什么公平、自由都是毫无意义的。”[19]秩序产生和存在的合理性是不言而喻的。
现代主义和后现代主义都承认秩序的重要性，但是对其内在含义，二者却有着不同的表述。
现代主义疯狂地追求完美的秩序：“在现代性为自己设定的并且使得现代性成为现代性的诸多不可能完成的任务中，建立秩序的任务（更确切同时也是极为重要的是，作为一项任务的秩序的任务）——作为不可能之最，作为必然之最，确切地说，作为其他一切任务的原型（将其他所有的任务仅仅当做自身的隐喻）——突现出来。”[20]现代主义对世界进行分类，将其认为“合理化”的秩序强加给世界。甲就是甲，它不能是乙；在这种“非此即彼”的思维模式之下，所有的反常都必须毫无例外地要被改造，以纳入其所倡导的分类体系。现代性为了消除对这种分类的不满以及随之产生的迟疑不决，往往借助于其控制的意识形态，建立了一整套语言暴力系统，宣扬自己的一贯正确，以瓦解和削弱反抗者的斗志。
而后现代主义深知，秩序如同人类构建的其他产品一样，不可能是天然的好、绝对的善。相反它总是以怀疑论的、开放的、相对主义的和多元论的视角对秩序进行评说。国家自然有着对大一统、普遍性秩序的渴望，但不能因此就排斥挤压分散性、局部性无序的正当存在。因此，秩序的相对合理性是后现代主义的必然推论。
后现代主义认为，靠洗脑、欺骗、训诫营造的现代主义新秩序和靠刺刀、皮鞭、枷锁维护的奴隶封建社会旧秩序，本质上并无两样，都是对他异性和多样性的压制。只不过现代主义是披着理性和文明的合法化外衣，以教化和拯救的名义对异己进行排斥和打击，而语言暴力比身体暴力更具有欺骗性，能够使人心甘情愿走向通往奴役之路。而后现代既尊重无序又尊重有序，认为过度的有序和无序都是对人类创造力和想象力的灭杀。因此，“一个后现代的法秩序，是包含着混沌的法秩序，即秩序与混沌并存，且混沌不断地与秩序（制度）的根源部分挑衅着，亦即不论是传统的现代自然秩序抑或是社会秩序（制度），其是处于非常不稳定的状态。这种法秩序并不会利用强硬或柔软的方法企图控制所有的社会事态。其在肯认混沌状态存在的同时也容忍积极消除混沌的现代型制度的存在”[21]。
从秩序的相对性入手，后现代能够给宽严相济刑事政策的合理性提供令人满意的解释。
首先，国家必须保卫秩序。由于刑罚所拥有的最大的严厉性，也就决定了其在维护社会秩序中的独特地位。制裁越是严厉，其所保障的社会秩序也就越是稳定。这一点可以从军事戒严对社会秩序稳定所能起到的立竿见影的效果中得到清晰的印证。因此，从严的刑事政策更能满足人类对秩序的渴望。
其次，秩序并不是法律价值的终极目标，对秩序过分强调并不可欲。“现代国家想要保障它的公民的安全。公民也期待得到他们的国家保护。Law and order（法律和秩序）得到欢迎。但是在一定程度上，国家在真正严重的罪犯和罪行（国际贩毒组织、军火贸易、大规模经济犯罪等等）面前束手无策，只是在小事上显示他们的Law and order（法律和秩序）的原则。个人无甚危害的过失遭到严厉的追究，针对原有小事的各种各样的法律都被建立起来。任何在公立公园解手或停车位置不当的人都会受到惩罚。”[22]所以，“人人都希望法律能够保障社会秩序，但对于仅仅依靠对一切危及社会安定的行为进行暴力镇压来维持秩序的法律制度，人们是不满意的”[23]。因此，从宽的刑事政策，能够使国家维护秩序的同时保持一定的宽容，为公民的行为留出足够空间，使其在国家权力的笼罩下依然能够自由呼吸。
（三）客观主义与主观主义之相对性
主观主义与客观主义是刑法学中最重要的两种观念，近代刑法理论围绕它们展开，而当代刑法学也将其作为核心研究课题。
客观主义脱胎于近代启蒙主义的理性主义精神，致力于对犯罪和刑罚的法律掌握。相反，主观主义则从担当政策任务的社会的、文化的国家观念出发，以实证科学的观点探究犯罪原因，并讲求排除此原因的目的意识和方法论[24]。
客观主义主张“行为刑法”，其“所看到的犯罪人是唯一的：通过一定的行为表现其自由意思的、具有理性的抽象人。用一句形象的话来说就是，刑法客观主义者是戴着有色眼镜看到了一类戴着面具的人”[25]。具体个人所拥有的鲜活面孔都被面具所遮蔽。因此，刑法客观主义“把犯罪构成由日常生活中的实施变成了脱离生活实际的抽象的东西，变成了时间、空间和生活以外的另一个观念”[26]。于是行为成了客观主义刑事责任认定的唯一根据。
这种过分的抽象化是有重大缺憾的，客观主义刑罚观建立在千人一面的“抽象人”基础之上，刑罚只需考虑行为而不必考虑具体人的存在。然而“以这种自由意志论为前提、作为理性的存在的人，只是在抽象性层面被把握的，并没有深入到具体的某个犯人中去进行认识”[27]。脱离个人而考虑刑罚的适用使得客观主义出现了“只见森林不见树木”的认知智障。其结果正如菲利将客观主义刑罚观比作“无论何种病症都要吃大黄住院治疗，病好了也不得提前出院”的嘲讽。而在事实上，其所主张的等价式刑罚根本没有取得控制犯罪的预期效果。
主观主义主张“行为人刑法”，在其视野中，行为人是一个个生动鲜活的具体人。所以李斯特提出了“应受处罚的不是行为而是行为人”的著名口号。他指出：“在规定刑罚的种类和范围时，在法律和判决中，有必要将重点更多地放在行为人的内心思想上，而不是行为的外在结果上。”“相对于行为人的反社会意义，犯罪行为的法学特征退居到次要地位。”[28]因此，主观主义就将刑事责任的基础认定为犯罪人的危险性格。
为科学主义所控制的主观主义蕴含着相当的危险。它虽然在犯罪原因中重新发现了个人的存在。但其将危险性格作为处罚依据，造成了犯罪认定标准的非客观性和不确定性，容易造成认定犯罪的困难和法官的恣意判断。于是主观主义扛出科学的大旗为自己辩护，“实证主义（主观主义）思维模式的基础是对现实的实在论的假定，也就是说其首要目标是‘发现’现实世界的规律。它信奉那种把认识者与认识绝对分离的简单的认识论。因为确信存在一种独立于观察者的秩序而假定客体；依靠系统地积累一定的足够的知识，科学家就能预见未来并能控制事态的发生”[29]。但这种假定的前提是虚构的。从技术上，过分高估了科学的作用，连一个合格的测谎仪都不能制造的社会，怎会有能力测定更为复杂的危险性格？在认知论方面，“由于并不存在价值中立、无涉而且在刑法学领域能够彻底贯彻的‘科学’方法，主观主义刑法学要找到衡量‘人性恶’的方法和标尺就基本不可能”[30]⑨。更为可怕的是，主观主义虽然以个人为切入点，但却以保卫社会为目标，在犯罪认定标准上的任何模糊都会使国家在冠冕堂皇“保卫社会”的理由下，而使得刑罚权向市民社会过度渗透。对此，有学者就说，（刑法主观主义中的）实证思想“与对公民生活进行集权统治的官僚显示在社会权力控制的概念有着惊人的相似”[31]。因此，主观主义刑罚经常有脱缰的危险，这无疑是令人极端恐惧的。
客观主义推崇理性，主观主义迷信科学，二者一定程度上来说都是现代性思维的产物②，因而也就都具有现代性绝对主义、一元主义的弊端。因此，后现代当然要对客观主义和主观主义一根筋似的现代性思维进行批驳。
首先，刑法是行为刑法，没有犯罪就没有刑法，刑法存在的前提就是犯罪行为的存在。刑法也是行为人刑法，因为刑法最终要在犯罪人身上得到落实。因此，在后现代视线中，主观主义或客观主义理论都仅具有相对的合理性，这也就决定了它们只能将各自理论限定在特定领域。在刑事立法中，立法者更强调刑法的指引和教育功能，因为其关注的是抽象的而非具体的人，立法无法做到“一人一法”。因此立法是客观主义的领地(11)。刑事执法要发挥刑法的强制功能，执法者所面对的是具体的个人，而非抽象的“种类人”，所以其危险性就必须得到认真的考虑。在这个过程中，主观主义就可大展身手。刑事司法主要是运用刑法预测和强制功能，审判者不仅要面向抽象的种类人(12)，还要面对具体的个人，因此司法就是客观主义和主观主义共同的舞台。
其次，客观主义所宣扬的“自由意志”确实存在，毕竟犯罪与否是在行为人自己意志支配下做出的。同时，人是深嵌于他所存在的世界之中的，社会客观条件的不同确能影响其性格及其行为，因此在行为责任的背后，一定存在着主观主义所坚持的人格责任。所以，后现代主义就可推出具有相对主义色彩的“相对意志自由”，以满足共同活跃在刑事司法舞台的刑法主客观主义的不同需要。
后现代对“相对意志自由”的认识会对其刑罚观产生深刻影响。相应的，后现代借助“相对意志自由”就可以对宽严相济刑事政策作出有力的解释。
传统的罪行均衡原则所倡导的报应刑是客观主义的产物，而以刑罚个别化为标志的目的刑则是主观主义的宠儿。“从方法论上来看，报应刑主义是回顾性的，而目的刑主义是展望性的。通过刑罚满足报应观念、保全社会道义，这种方法是观念的；与此相对应的是通过刑罚保全将来的社会，这种方法是实证的而且是现实的。目的刑主义以社会保卫为指针，特别是在实现这一目标时，不是实行镇压，而是预防；不是采取武力的方法，而是采取可取的方法，把改造和教育犯罪人作为首要任务。”[32]因此，报应刑是“因为犯罪”而发动，而目的刑则是“为了不犯罪”才启用。
而“一般来说，绝对主义（报应刑）只考虑报应的需要，虽然不会导致刑法过于严厉（不致使刑法超出报应的程度），但它导致应该轻缓时也不得轻缓，而拒绝对轻微犯罪适用非刑罚处罚；相对主义（目的刑）只考虑预防的需要，虽然在某些情况下会导致刑罚轻缓甚至取消刑罚，但在不少情况下也会导致刑罚过于严厉”[33]。因此，报应刑和目的刑在刑法中都不应得到彻底的适用。
于是为后现代所支持的“相对意志自由”就可以派上用场了。既然客观主义关注抽象行为，其所对应的报应刑基本上能实现量刑适中，可以满足大部分刑事司法审判的需要，毕竟大部分犯罪人在客观危害性相等的情况下，其人身危险性都是相似的。而主观主义以具体人为指向，在现实中有着刑法意义上的异常性格人毕竟还是少数。其所主张的目的刑就可大致满足少数情况下刑罚个别化的需要，根据具体情况适用从宽或者从严的刑事政策。
应当特别指出的是，宽严相济刑事政策并非是针对所有的犯罪而分为从严和从宽两大类，从严则一概无期徒刑或死刑，从宽则一概免除监禁。如果那样的话，刑法中就不必需要有期徒刑，然而实践中有期徒刑的适用在实践中却占去了绝大多数的比例。因此，表面上主观主义所主张的刑罚个别化最为符合宽严相济刑事政策重重轻轻的两极化刑罚裁量特征，但没有客观主义的报应刑量刑适中的有力支持，两极化只是一种空想。因此，宽严相济刑事政策其实包含了从严、适中、从宽三个方面，其中主观主义和客观主义都有自己独特的贡献，但谁也无法取代对方的作用，这也是和后现代主义所倡导的理论相对合理性相一致的。
四、中国刑事法应重视对本土资源的利用
通常意义上，结语只是为了方便作者体面地退出。本文已经对和谐社会、后现代、宽严相济刑事政策及三者之间的关系作了详细交代，似乎在仪式化结语程序之后，一切应到此为止。但笔者仍想以和谐社会、后现代、宽严相济刑事政策为视角，借机在中国刑事法的本土资源问题上，说一些并非多余的话。
和谐社会、后现代、宽严相济刑事政策都是中国刑事法可资借鉴的本土资源。古代“刑罚世轻世重”思想为宽严相济刑事政策提供历史渊源；而儒家和道家思想也为我们提供了极有价值的“和谐”观念的资源。后现代对中国刑法学界来说，虽略显陌生，但其依然是中国历史文化的一部分。周易、老庄、禅宗等中国传统文化中，充满了不能以精确数字定量定性的混沌性、怀疑性和碎片性，蕴含着浓郁的后现代气息。因此，后现代主义大师霍伊在为《后现代主义辞典》撰写的序言中，就讲了一段很耐人寻味的话：“从中国人的观点看，后现代主义可能被看做是从西方传入中国的最近的思潮。而从西方的观点看，中国则常常被看做是后现代的来源。”[34]
萨维尼曾说：要想知道法律是什么，法律应该是什么，就必须要知道法律以前是什么。但当代中国刑法学基本上是采取向外看的发展视角，先前全面学习苏联刑法，晚近又转向欧陆刑法研究。其实当代中国法学发展也是如此，中国法学历史传统在建国后就已然断裂，结果造成“中国法制史对中国法学来说是外国法制史，而外国法制是对中国法学来说是中国法制史”的奇怪景象。学术历史传承不足致使中国刑法学很难从中国传统刑法法律文化中汲取太多有用的营养，刑法学从某种意义上来讲，也就成了一种“无根化”理论产品。
“法律思想，不得不依附于某一种有形的东西。法律思想是一种抽象，那么，在它能抽象出它的概念以前，就必须存在着某种东西；它必须有某种向其抽象的东西。然而西方法学的不幸在于，它不去在社会生活和经济生活的强固而稳定的习俗中进行搜寻，却早熟地并匆促地，从拉丁著作中进行抽象。西方的法学家变成了语言学家，而在独立的基础上对法律概念进行纯逻辑的分类和排列这一方面的学者经验也代替了生活的实际经验。”[35]而西方法学对拉丁著作不加修剪地生吞活剥所造成的其法域中法律理论与法律实践不相凿枘的现实，对于向西方法学顶礼膜拜的中国法学来讲，其反讽的旨趣无疑更为确切与浓烈。
如中国一些刑法学者，无视刑事和解在中国几千年的历史存在，将其归为1974年加拿大某个小镇的司法创建。事实上，刑事和解在中国的复兴决不是对西方“恢复性司法”的借鉴，而是基于长期司法实践，对中国现实中大量刑事案件私了现象的回应(13)。又如刑法第三百一十二条包庇罪，将父母、子女、夫妻也作为犯罪主体对待，这既与我们古代“亲亲相隐”的传统不符，也和当今家庭伦理道德相抵牾。再如，2001年5月15日最高人民法院出台《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，仅在4个月后就不得不做出自我限制而使该解释在部分地区自动失效，原因就在于未考虑这些地区人们历史所形成的，在生产生活中对爆炸物的正当性需要。这些都是将传统视为弃物，不尊重中国刑事法律本土资源的必然结果。一部部带有强烈西方语气的法律横空出世，由于和中国历史传统相抵牾，难以找到适用的合法性，很快消解沉寂，这在中国已是普遍现象。对此，法学界难道不应该有所警觉吗？
传统构成了我们存在的基础，我们事先属于传统然后才属于自己。正如现代哲学解释学的创始人汉斯—格奥尔格·伽达默尔所言：“其实历史并不属于我们，而是我们隶属于历史。早在我们通过自我反思理解我们之前，我们就以某种明显的方式在我们所生活的家庭、社会和国家中理解了我们自己。”[36]因此我们有理由提出质问：中国自然不必以狭隘的民族主义来排斥外来文化，但是既然“只有民族的，才是世界的”，那么中国传统法律文化难道就不值得同样尊重吗？
因此，中国刑事法学研究，应该重视对本土资源的吸收。法是为实现自我而存在的，法的实现就是法的生命。中国刑事法不可能脱离中国历史传统研究刑事法律在中国的适用问题。同样的道理，中国刑事法学的发展中，拿来主义是正当的。但拿来之后应当怎样办，是将他人有用的东西用在自己身上，还是将自己变成他人再去适应他人的生活呢？当我们迈步向前时一定不要忘记自己的脚踏在何方。因此，中国刑事法学应当立足中国现实，促进自身发展以求更好地服务中国刑事司法实践。这才是中国刑法学者应当优先思考的重要问题。
收稿日期：2010－12－01
注释：
① 时光流转了无声响，然而在沉寂和平静中，话语的本相和意义已被作了磨洗和改写，而只有在和“当时”拉开长长的距离之后，我们才可能洞察其中的变化，而不得不惊叹于时光的神奇。历史正是由这瞬间的停滞和阶段的跳跃所构成，因此，历史上相同话语的再次出现，其实是“旧瓶装新酒”。
② “后现代”可以从三个方面来加以界定：社会经济的、文化的和艺术的。在社会经济的方面，“后现代”指的是一个以信息、传媒等为主导的新时代。在文化的方面，“后现代”指的是一种反理性主义、反中心、反主体性的哲学思潮。至于艺术上的“后现代”，主要是指20世纪70年代以后出现的新前卫艺术运动。对此可参见张志伟著《西方哲学智慧》，中国人民大学出版社2000年版，第234页。本文所指的后现代是其文化方面的一种解读，即后现代的哲学思潮。
③ 特别需要注意的是，后现代主义并非一味地反对科学本身，其仅排斥那种将科学视作神灵，甚至利用现代自然科学数据单独参与建构我们的世界观的科学主义。他们认为，科学技术本身并不存在对错，但不能将科学作为新宗教而过度崇拜甚至迷信。对此可参见R.格里芬主编：《后现代科学——科学魅力的再现》，马季芳译，中央编译出版社1995年版，第2页。
④ 刑法作为一种公共产品，不仅是指导定罪量刑的法律条文，也同时具备强烈的意识形态功能，体现了国家对守法和犯罪的爱憎情感，因而具有指引教化，实现社会治理的公共政策导向功能。甚至某些具体的刑法制度，如醉酒人犯罪负刑事责任的规定完全就是一个微观化刑事政策。因此，不能对刑法和刑事政策过度区分。
⑤ 在日常语言和一般哲学中，“相对主义”是一个贬义词，少有人愿意将它安在自己头上。事实上，相对主义并非“无可无不可”的“任何主义”或“一切都没有意义”的“虚无主义”，其也承认理论在特定场合中所具有的合理性功能，因此，对其以“理论的相对适用主义”作为称谓似乎更为确切。对于相对主义，恩格斯曾有论述，他在批判杜林的所谓“终极的真理”时指出：“认识就其本性而言，或者对漫长的世代系列来说是相对的而且必然是逐步趋于完善的，或者就像在天体演化学、地质学和人类历史中一样，由于历史材料不足，甚至永远是有缺陷的和不完善的，而谁要以真正的、不变的、最后的终极的真理的标准来衡量它，那么，他只是证明他自己的无知和荒谬。”对此可参见，《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1995年版，第431页。
⑥ 非犯罪化、非监禁化、非司法化的核心就是尽量避免用以自由刑为主的刑罚对社会危害性相对较小的行为过多干涉，可以用非刑罚化将其涵括。
⑦ 美国学者弗里德曼称刑事司法中有些特定情况下的“不执行”反映了恰当的“现实主义的态度”，并认为：“制度中的行为人的表现并不像官方规则规定的那样。警察不能，也没有逮捕每一个犯罪的人，他们不试图这样做。”对此可参见［意］戴维·奈尔肯编：《比较刑事司法论》，张明楷等译，清华大学出版社2004年版，第254页。
⑧ 就如税收犯罪而言，定税制是税务机关常见的管理模式，对纳税人的经营情况“估堆”性粗略推算（而不是计算），纳税人在一个纳税周期上缴固定的税金就算完成了纳税义务。这其实就是在方便管理的同时，容忍了纳税人事实上的逃税。然而，刑法有可能对这种连税务机关都认可的行为进行干涉吗？
⑨ “在各种人文科学里，主观主义的巨大危险、因而也是受时代制约的巨大危险就在于不可避免地要追溯到自己的经验。因为每一个研究者的个人生活命运、他的社会地位以及他的政治地位都自然而然地会一起融入自己的经验里。”换言之，“在人文科学的领域里，一个研究者提出种种问题与假设，肯定并不独立于他的整个人格，因而也并不独立于他的生活状况、他在社会里的地位。因为认识嵌入到心灵生活的整体中去”。对此可参见：［德］H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2003年版，第84页、86页。
⑩ 主观主义刑法虽然根据个人危险性格设计刑罚，这一点似乎类似于相对主义“具体问题具体分析”的特色，但由于其将自然科学视为普世的、绝对正确的方法，对之不加质疑地引入刑法，本质上也是现代主义的一种思维方法。
(11) 在立法中也考虑对特定的人采取特定的措施，如对未成年人、精神障碍者等。但这仍然是对类型的抽象，而非单个的具体，仍然属于客观主义的立场。
(12) 这里抽象的“种类人”是指公众，即一般预防的对象。
(13) “在刑事和解过程中，刑法始终是‘在场’的，刑法的明确性是被害人在和解过程中占据有利地位的砝码，刑法的威慑力是犯罪人必须
作出让步的前提。”对此可参见周光权：《论刑事和解制度的价值》，载《华东政法学院学报》2006年第5期。因此，刑事和解尽管不是一种刑罚
制度，但其千真万确是一种刑法制度，它在一定程度上使得刑法变得轻缓，而这种轻缓又使得刑法更具包容力。刑事和解将大量的刑事纠纷私
了案件都纳入了刑法规制的范围之内，使刑法的触角逐步延伸，增加了刑法的控制范围，同时也使传统刑事司法从微小琐碎的刑事纠纷中脱
身，从而能够集中力量应对严重犯罪的挑战。
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