德国集体性劳动争议处理的框架及其启示，本文主要内容关键词为：集体性论文,德国论文,劳动争议论文,框架论文,启示论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］F249.26 ［文献标识码］A ［文章编号］1673－2375(2013)03－0067－06
随着市场经济的发展，劳动者主体意识的觉醒，特别是2008年以来国际金融危机的影响，集体性或群体性劳动争议在我国频频发生。[1]如何解决这些集体性或者群体性劳动争议已成为理论和实践关注的热点问题，学者们对此提出了不少有见地的观点。但在分析群体性或者集体性劳动争议过程中，许多论者当然地把上述争议称为集体劳动争议，将停工等行为称为罢工，并按照传统集体劳动争议的逻辑提出解决问题的方案。值得怀疑的是所有上述群体性或者集体性的劳动争议都是法律意义上的集体劳动争议吗？什么是集体劳动争议？在其他国家这一问题又如何解决？鉴于此，笔者分析了德国集体性劳动争议解决的基本框架及其解决问题的思路，希望对我国群体性劳动争议的解决有所裨益。
一、集体劳动争议概念的中国语境和德国相应制度
解决集体性或者群体性劳动争议的前提性问题是何为集体性或者群体性劳动争议？集体性劳动争议或群体性劳动争议就是集体劳动争议吗？在我国，理论和实践都在使用集体劳动争议一词，但不同学者使用该词的内涵并不相同。有学者将集体劳动争议分为三种，“一种是劳动者拥有公共审诉标的这样的一个争议，二是关于团结权的争议，三是由于签订集体协议所发生的争议”。[2]也有学者认为“集体争议，又称多人争议或群体性争议，是指多个(或者部分)职工当事人基于共同理由与用人单位发生的劳动争议”。[3]并将第一种观点中涉及集体合同的争议称为团体争议，“亦称集体合同争议，是工会和用人单位或其团体之间因集体合同而发生的争议”。[4]还有论者称“集体劳动争议指一定数量的劳动者为改善劳动条件，实现自己的经济利益而进行的包括集会、游行、怠工、停工、罢工等方式在内的产业行动”。[5]也有学者提出“所谓集体争议，关键在于要有工会的参加，是由集体谈判和集体合同而引发的”。[6]与理论界的分歧不同的是，中国的司法实践认为“所谓的集体劳动争议案件实则是个别劳动争议案件的共同审理！”[7]总结以上论述可以看出，在我国，尽管集体劳动争议问题被非常热烈地讨论，但有时论者们的讨论是自说自话，并没有针对共同的问题展开，大多数学者倾向于将当事人一方人数众多的劳动争议认定为集体劳动争议。
在德国，一般认为，“集体(劳动)争议(Gesamtstreitigkeit)具有三方面的特点：当事人是劳动中的社团(Arbeitsverband，职业团体或者企业团体)，也就是具有全体性；争议的对象是在多个劳动关系中的工资或其他劳动条件；争议的内容不是什么是合法的，也不是已存在哪些工资或者劳动条件以及合意如何解释，而是涉及应当制定哪些工资、劳动条件以及其他的总体规则，哪些规则是公平、合理的，并且应该制定该规则”。[8]正因为这种集体争议以制定规则的争议为基本内容，所以也有学者称其为“集体规则争议(Gesamtregelungsstreitigkeiten)”[9]。因此，相比于我国而言，德国法律中的集体劳动争议仅仅是劳动者一方人数众多的劳动争议这一范畴中的一个非常下位的概念。
比较上述概念，可以看出在同一概念之下，中德学者的理解存在着非常大的差异。德国学者所谓的集体劳动争议一方面比有些中国学者的概念要窄，仅包括集体劳动法领域的规则争议，而不包括“劳动者拥有共同申诉标的这样的一个争议”；另一方面，又要比中国学者探讨的范围要宽，集体劳动争议不仅涉及集体合同签订时的争议，而且包括劳资共决过程中的争议。为了准确进行分析，避免同样名称下的不同所指，同时又将我国学者所讨论的集体劳动争议的全部现象纳入考察的范围，本文将包括集体合同争议、劳资共决争议和多数劳动者与用人单位具有共同诉求的争议统称为集体性劳动争议或群体性劳动争议；其中，多个劳动者因为个别劳动关系而发生的争议标的类似或者相同的争议可以称为群体化的个别劳动争议，它属于个别劳动关系法领域的问题；而因为集体合同、劳资共决等发生的争议可以称为集体劳动法中的争议。在德国法中，上述不同类型劳动争议的主体、内容、解决方式等存在根本差异，并不存在统一的制度。有鉴于此，本文将分别从上述不同领域展开讨论，分析和介绍德国的制度。
二、群体化个别劳动争议的处理
群体化个别劳动争议在本质上是多个具有相同或类似标的的个别劳动关系争议的聚集，尽管双方当事人一方或者双方人数众多，但是这并不足以改变这种劳动争议的性质，它只不过是“个别劳动争议的累加”[10]，依然属于个别劳动争议，也即劳动者和雇主因为个别劳动关系而发生的争议。在德国，个别劳动争议也被称为“雇主和劳动者之间的民事争议”，根据德国《劳动法院法(Arbeitsgerichtsgesetz)》第2条第3款第1项的规定，属于劳动法院司法管辖权的管辖范围，实行三审终审。劳动法院在组织结构上，充分考虑了劳动纠纷的专业特色以及劳资方式共同参与纠纷解决的必要性，基层劳动法院和州劳动法院的合议庭由一名职业法官和两名名誉法官组成，职业法官担任审判长，名誉法官由州政府当局根据原则上是由雇主联合会或者工会确定的建议名单中选任，任期5年。联邦劳动法院的合议庭由一名审判长、两名职业法官和两名由联邦政府劳动和社会局从由雇主联合会或者工会确定的建议名单中选任的名誉法官构成，任期同样5年。在法律适用上，除非《劳动法院法》有特别规定，个别劳动争议案件适用《民事程序法》的规则。[11]对于一方或者双方当事人具有多人的劳动争议案件，也即本文所谓的群体性的个别劳动争议案件，《劳动法院法》并没有特别的规定，因此适用《民事诉讼法》第59条以下关于共同诉讼的规则①(Streitgenossenschaft)。[12]
值得注意的是，在我国不少学者一般性的将劳动争议分为权利争议和利益争议，认为“在订立劳动合同时存在争议就不可能成立劳动合同，签约双方可能还未成为劳动关系当事人，因而这种争议属于利益争议”。[13]但在德国法中，利益争议专指“集体合同双方或者企业伙伴(Betriebspartnern)之间对于与其有关的规则的订立在其职权范围内发生的争议”。[14]它是集体劳动法上的现象。在个别劳动法中，在合同必须信守或者合同是合意产物的前提下，当事人缔结合同或者变更合同的要求，除非法律有专门规定，并不能成为法律意义上的争议，也无需纳入法律调整的范围。否则动辄主张利益争议就为任意违反劳动合同、变更合同、强制缔结合同留下了空间，这是对劳动合同制度最大的挑战。当事人一方人数众多也不能改变这一事实。
三、集体劳动法上争议的处理
(一)德国集体劳动法中争议处理的基本框架
按照上述概念界定，集体劳动法上的争议是指因集体合同、工厂协议等签订、履行和劳资共决过程中工会、劳动者集体和用人单位以及用人单位联合会发生的争议。对集体劳动法上的争议处理而言，最重要的莫过于权利争议和利益争议的区分。权利争议(Rechtsstreit)是指，“两个权利主体针对法律关系的争议”。[15]权利争议最大的特点是“在发生权利争议时，已经存在确定的法律框架，(争议的解决)涉及该框架的运用和解释”。[16]利益争议，也称规则争议，是指“不可通过法律规范去裁决，而涉及参与者自己制定规范，但不能达成合意从而发生的争议”。[17]权利争议通过司法途径解决，而规则争议的解决不属于劳动法院管辖，涉及工厂组织法(Betriebsverfassung)事务的，特别是劳资共决事务，通过和解处(Einigungsstellen)解决；涉及达成集体合同的争议，通过调解处(Schlichtungsstellen)来解决。
与我国不同的是，德国存在着比较完善而富有特色的劳资共决制度。在工厂委员会(Betriebsrat)无法和企业主达成工厂协议(Betriebsvereinigung)时，则出现了劳资共决的规则争议。由于德国《工厂组织法》要求雇主和工厂委员会遵守完全信任的合作原则，所以劳动者和雇主不可因为订立工厂协议发生争议而进行劳动斗争。针对订立工厂协议而发生的规则争议，存在强制调处程序，“该程序可以做出对有关规则的形成权威性的决定”。[18]具有此职责的是和解处，“它的决定可以代替雇主和工厂委员会之间的合意”。[19]由于我国目前并不存在德国劳动法中的工厂委员会制度，学者们关于集体劳动法上争议的讨论主要围绕集体合同领域的争议展开，所以本文也主要探讨和分析德国集体合同争议的解决模式。
(二)集体合同权利争议的解决
集体合同主体资格的争议(代表权争议)、集体合同是否已经存在、集体合同的内容以及履行集体合同的争议属于权利争议，[20]处于联邦劳动法院的管辖之下。对此，《联邦劳动法院法》第2条规定“如下事项劳动法院享有专门的管辖权：1.集体合同主体之间(在德国集体合同的主体是工会或者雇主联合会，以及特定情况下的单个雇主——作者注)或者集体合同主体和第三人之间因为集体合同或者因为集体合同是否存在而发生的民事权利争议；2.有集体合同能力的主体之间或者该主体和第三人之间因为侵权行为而发生的民事权利争议，只要该争议涉及实现劳动斗争目的的措施(如罢工、闭厂等)或者涉及结社自由问题，包括结社的确认问题”。
需要特别说明的是，在德国，已签订的集体合同存在着双重的法律约束力，也即对工会、雇主联合会或者单个雇主(在企业集体合同时)的债权性效力，以及对工会会员或者雇主联合会会员的规范效力。所以，围绕集体合同的履行等产生的争议可以发生在工会和雇主联合会或雇主间，也可以发生在单个工会会员与雇主间，但所有这些争议都属于权利争议，都应当通过诉讼途径来解决。
(三)集体合同利益争议的解决机制
1.集体合同利益争议解决的基本框架
集体合同利益争议主要表现为就签订或者变更集体合同发生的争议。这种争议的解决不能通过司法途径来完成，而是通过集体合同调处制度和劳动斗争来实现。“集体合同的调解(Tarifliche Schlichtung)和劳动斗争一样服务于集体合同主体之间规则争议的解决。”[21]在我国，如上文所述有学者将劳动斗争或者产业行动称为集体劳动争议，但实际上，集体合同意义上的劳动争议最基本的表现就是当事人无法就集体合同的鉴定达成合意，发生了分歧，该分歧即是争议，而“劳动斗争是指雇主一方或者劳动者一方为了实现特定目的通过集体干扰劳动关系进行的施压行为”。[22]这种施压的目的是展示力量，从而消灭该分歧。因此，劳动斗争是集体争议的解决机制，而不是集体争议本身。
2.集体合同规则争议的调解
在德国，解决集体合同规则争议的基本方式之一是集体合同争议调解，也即“通过和平对话方式，在集体合同双方当事人间居中调停以实现一致的终止冲突的制度”。[23]集体合同规则争议的调解程序主要包括两种：合意调解程序和国家调解程序。
合意调解以双方当事人在集体合同中或者集体合同外所作的调解合意为前提。在德国集体合同实践中，许多工会和雇主联合会都签订有这样的调解协议，一旦签署有这样的协议或者集体合同中存在有这些条款，则根据“最后手段原则(Ultima－Ratio－Prinzip)”，在“调解程序结束之前，劳动斗争措施是不被许可的”。[24]合意调解的具体程序由当事人约定，调解机构由双方当事人任命的人和一个中立的主席构成。调解机构调解的最理想目标是双方当事人达成合意，也即达成新的集体合同；如果双方无法达成合意，则调解机构可以做出合意建议，该建议原则上没有约束力，除非当事人双方都对该建议表示同意，或者双方当事人在调解前就表示接受该建议。
国家调解以《盟国管制委员会第35号法律：劳动争议和解和调解法》以及个别州政府颁布的调解法律为基础。“相对于合意调解，国家调解处于辅助性地位。”[25]联邦层面上的国家调解原则上并不是强制的，而以当事人一致同意将该集体合同规则纠纷提交有关调解机构为前提。德国学者认为，“强制性的国家调解违反了《基本法》第9条第3款劳资协议自治的规定和国家在集体合同争议上的中立原则”。[26]只有在个别州的法律中存在强制调解。“例如，《巴登州劳动争议调解法》第12条第2款规定，在具有实质性公共意义(Wesentlicher 
ffentlicher Bedeutung)时调解依职权发生。”[27]在公共利益需要的情况下，调解机关可以直接宣布上述调解结果具有法律约束力。
3.通过劳动斗争解决规则争议
在集体合同签订的过程中，如果当事人双方无法达成合意并且不存在调解约定、当事人不愿意调解或者调解无法达成合意，就会涉及劳动斗争问题，但德国却没有制定法意义上的劳动斗争法或者罢工法，劳动斗争的合法性基础首先建立在基本法第9条结社自由的规定基础上，该条第3条款规定，“不得采纳本法第12条a，35条第2款第3款，第87条a第4款以及第91条的措施，针对结社为了维持或者促进劳动和经济条件而进行的劳动斗争”。德国劳动斗争法的具体规则完全建立在习惯法或者法官法的基础上。[28]
劳动斗争尽管得到基本法的支撑，但一方面并没有制定法规定具体的劳动斗争条件；另一方面劳动斗争的基本特征在于集体干扰劳动关系②，这种干扰行为从个别劳动者与用人单位之间的法律关系来看，在形式上可能构成对相对人合同权利或者其他权利的侵害。首先，从个别劳动关系的角度来看，不论是哪一种劳动斗争行为都违反了个别劳动合同所产生的在劳动关系存续期间，依照诚实信用原则为劳动给付或者提供劳动条件等的义务。其次，劳动者的劳动斗争行为，干扰了企业的正常运营，可能侵害了雇主“对设立和运营中的营利企业的权利”(Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb)，构成了《德国民法典》823条第1款所规定的侵权行为。因此，尽管理论和实践界对如下问题没有争议：其一，合法劳动斗争得到法律的保护；其二，并不是任何形式的停工、闭厂都属于合法劳动斗争。但如何认定合法劳动斗争一直是德国法中非常有争议的问题。根据主流观点，只有符合下述条件的劳动斗争才是合法的劳动斗争，从而排除上述不法效果。[29]
(1)劳动斗争由具有集体合同能力的当事人(Tariff
hige Parteien)领导
所谓具有集体合同能力的当事人对劳动者一方来讲主要是指工会；对雇主一方而言，则可以是单个雇主也可以是雇主联合会，因为在德国存在着企业集体合同和社团集体合同之分，企业集体合同的当事人是单个雇主和工会；而社团集体合同的当事人是雇主联合会和工会。单个雇主和雇主联合会都可以进行劳动斗争，但在劳动者一方，不由工会领导的罢工是不被允许的。[30]这是因为“违反根据劳动合同承担的劳动义务，而通过劳动斗争形式改善劳动条件，在自由结社权的保护下才是允许的”。[31]
(2)劳动斗争的目的是订立集体合同
劳动斗争的目的在于订立不违反法律规定的集体合同。追求订立集体合同目的之外目的的劳动斗争，例如政治性的劳动斗争，③游行示威性的劳动斗争④，同情性劳动斗争⑤以及为了特定劳动者在个别劳动关系中的利益而进行的劳动斗争都是不被允许的。
(3)遵守和平义务
依法签订的集体合同对签订合同的工会和雇主或者雇主联合会具有债权性效力。这种效力的基本内容之一就是和平义务，也就是在集体合同有效期或者没有被解除前，任何一方当事人不得发动劳动斗争。和平义务在当事人没有特别约定时表现为相对和平义务，也就是双方当事人仅仅负担不针对已签订的集体合同进行劳动斗争的义务，但是对集体合同所没有调整的事项，可以进行劳动斗争；如果当事人禁止在集体合同有效期针对所有事项进行劳动斗争，则必须做出明确的约定；如果当事人之间存在和平义务，则发动劳动斗争的行为属于违法行为。
(4)没有违反过度禁止
过度禁止主要包含两方面内容，也即必要性原则和比例原则。必要性原则也称为最后手段原则，它要求，“首先谈判的可能性和集体合同所规定的调解机制都已被用尽，只有在上述途径都被拒绝后才可以进行劳动斗争”。[32]比例原则要求斗争的手段和斗争的目的必须成比例，特别是劳动斗争的地域、时间等都不应该过度。
除了上述合法劳动斗争的一般要求外，根据劳动斗争的不同类型，例如是进攻性劳动斗争还是防御性劳动斗争等还存在其他认定合法劳动斗争的前提。此外，在以社团为当事人进行的劳动斗争中，发动劳动斗争往往还需要经过社团内部的决策程序。
四、德国法集体性劳动争议解决可供借鉴的经验
总结上述德国法中集体性劳动争议解决的基本框架可以发现，尽管其存在的制度背景和中国存在一定的差异，但是在如下方面德国法中解决集体性劳动争议的经验却值得我们借鉴。
(一)集体性劳动争议的类型化
德国解决集体性劳动争议的框架最值得我们关注的是其类型化处理的思路。在我国，许多学者在论述集体性或者群体性劳动争议时，仅看到劳动者一方人数众多，因此就认为其就是集体劳动争议。但劳动者一方人数众多的争议可能涉及众多个别劳动关系中权利的实现，也可能涉及集体合同的签订、履行等。二者一个属于个别劳动法领域，一个属于集体合同法领域，处理的规则并不相同。德国集体性劳动争议解决的基本格局首先在于区分了上述二者，设计了不同的制度。其次，对集体劳动争议，它们再次区分为权利争议和利益争议、集体合同争议和劳资共决争议，分别根据不同的争议特点设计不同的制度。上述区分符合集体性劳动争议的本质，强化了制度的针对性，但更重要的是它尽可能地将大部分集体性劳动争议纳入到司法解决的途径。这一点是非常值得我国借鉴的。
(二)集体性个别劳动争议的法治化
集体性或者群体性个别劳动争议尽管一方人数众多，但是它依然属于围绕个别劳动关系的签订、履行、终止、解除等而发生的争议，属于“在发生权利争议时，已经存在着确定的法律框架，(争议的解决)涉及该框架的运用和解释”[33]的争议，也就是权利争议的范畴。这种争议在法治国家应当完全纳入到司法最终解决的框架下。在德国，一方面这种争议通过诉讼来解决，另一方面，针对这种一方当事人人数众多的现象，又可适用共同诉讼的制度。其实，德国的这种作法从制度本身的层面来说，对中国并没有直接借鉴意义，因为中国现行《劳动争议调解仲裁法》第7条，《民事诉讼法》第53条以下，已经为这种集体性个别劳动争议的解决提供了类似的制度框架；但德国法中的上述做法，对于我国有关部门通过个别劳动争议制度解决群体性劳动争议的观念树立具有非常重要的意义。
(三)履行集体合同争议处理的法治化
在德国法的框架下，集体合同对劳动者和用人单位具有规范效力，对集体合同的签订者——工会以及雇主联合会(或企业集体合同时的个别雇主)具有合同的约束力或者债权性效力。所以围绕集体合同的履行等争议，完全属于权利争议的范畴，可通过司法途径来解决。这样就将集体合同的效力问题纳入到了法治途径上来。目前，中国集体合同效力方面存在的一个基本问题是，集体合同约束全体劳动者和企业，但是否约束其签订人——工会，理论和实践界存在不同意见，从更好地签订集体合同、履行集体合同的角度来看，德国集体合同对工会或雇主联合会以及雇主具有债权性效力，并最终通过司法机关解决违反和平义务和贯彻义务的做法值得我们借鉴。
(四)利益争议解决法治框架下的自治性
通过上述类型化的处理，德国大部分的集体性劳动争议都可以通过司法途径解决，纳入到依法裁决纠纷的传统思路中，唯独集体规则争议的解决在德国法中通过法治框架下的集体合同主体自治来实现。集体合同的签订，在根本上涉及劳动所得的收益在劳动力提供者和劳动力使用者之间的分配问题，这种分配应当由双方的团体通过力量博弈的方式来完成，因此德国集体合同制度的一个基本立场是国家权力中立。这种国家中立主义表现在集体劳动争议解决问题上，就是集体劳动争议的解决有赖于集体合同主体的自治，无论是将争议提交调解，还是调解结果的约束力以及劳动斗争的开始和结束，都有赖于当事人的同意。除非涉及公共利益，否则国家就不进行干预。当然，上述通过自治解决集体劳动争议的方式也必须在法治国家的框架下进行。劳动斗争绝对不是无法无天的“斗争”，而是在法治秩序下的利益博弈，必须符合特定的组织形式、斗争目的和游戏规则，并不是任何停工、闭厂都是合法的劳动斗争。这种自治和约束共存的模式也是非常值得我们借鉴的。
*［收稿日期］2013－01－20
注释：
①我国其实也是如此，《劳动争议调解仲裁法》和《民事诉讼法》都规定有共同诉讼的规则，参见《劳动争议调解仲裁法》第7条，《民事诉讼法》第53、54、55条。遗憾的是，理论和实践中集体劳动争议一语，掩盖了该共同劳动争议处理制度本身。
②在德国，劳动斗争的具体表现形式非常多样化，在劳动者一方可以表现为罢工、附条件的集体解除劳动合同、共同行使保留或者拒绝给付权、抵制、减少劳动给付(也称怠工)等，而在雇主一方，劳动斗争的基本手段表现为闭厂、共同行使保留或者拒绝给付权、歇业、拒付工资等。
③指追求实现政治目的的劳动斗争。
④指以游行示威的方式进行的劳动斗争。其违法性的根源是“无论何种形式的意见表达，都不能以合同相对人的利益为代价”。
⑤指为了声援其他劳动斗争者而进行的劳动斗争。在同情性劳动斗争中，由于斗争者并不是要和被斗争者签订集体合同，被斗争者也没有能力实现斗争者的斗争目的，该劳动斗争是不被许可的。