论宪法权利学理分类之重构，本文主要内容关键词为：学理论文,宪法论文,重构论文,权利论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF2 文献标识码：A 文章编号：1001－5981（2008）06－0036－05
一、对宪法权利进行学理分类的多重价值
宪法权利也就是学界通常所说的基本权利，它既抽象，又复杂。说其抽象，是因为基本权利作为宪法学一个不可或缺的基本范畴，本身蕴含着深刻的人文精神与法学原理。说其复杂，不仅是因为随着立宪主义在世界范围内的发展，绝大多数国家都颁布了成文宪法，各国宪法中关于基本权利的条款数目大量增加，基本权利的覆盖面更加广泛，而且因为基本权利直接体现着公民的宪法地位，基本权利分类方法首先反映的是不同宪法价值观的要求，而不是一个简单的技术问题[1]181。由于分类是剖析抽象事物、复杂事物的基本方法之一，有利于使抽象事物趋向具体、复杂事物趋向简明，因此，根据不同标准对琳琅满目的基本权利进行类型化分析，揭示不同类型基本权利的异同，就成为深入分析基本权利和宪法的重要一环。
进一步说，基本权利的学理分类是沟通基本权利总论与基本权利分论的桥梁。基本权利总论探讨的是作为一个整体的基本权利，在基本权利理论体系中居于基础地位。基本权利分论则逐一分析各种具体的基本权利，是基本权利理论体系的重心。如果不对基本权利进行学理分类，基本权利分论就无从谈起，基本权利的完整理论体系就无法构建。如果基本权利的学理分类不科学、不合理，基本权利分论就将陷入混乱。由此可见，基本权利的学理分类在基本权利理论体系以及宪法学理论体系中的重要性。
对基本权利进行学理分类还具有重要的实践意义，它有利于为基本权利体系和宪法文本的完善提供智识支持。列宁说宪法就是一张写着人民权利的纸，但宪法该如何写基本权利，列宁没有细说。从各国立宪实践来看，情形多种多样，有些甚至显得杂乱无序[2]7。宪法究竟该写上哪些权利？每一种权利具体怎么写？写入宪法的权利又该如何排位？诸如此类的问题是一部良性宪法在形式上必须认真考虑和妥善处理的。这就要求对基本权利进行学理分类，研究各种基本权利的特点和联系。
对基本权利进行学理分类也有利于基本权利的保障和宪法价值的实现。法国《人权宣言》留下了“人权无保障则无宪法”的千古名言。宪法把基本权利写在纸上并非目的，而是要使之成为活生生的现实。理论与实践都说明，基本权利的实现机制与基本权利一样，存在多样性、差异性，而这种多样性与差异性，又主要植根于基本权利本身的丰富性。如通常所说的自由权与社会权的实现机制就有很大的差别，一些国家坚持认为，自由权是可诉的权利，社会权则是不可诉的权利[3]155。因此，为了促进基本权利以及宪法价值的实现，需要分门别类地剖析基本权利的规律。
总之，“如何划分公民基本权利，国内宪法学界还没有达成共识”[4]9。对基本权利进行学理分类很有必要，正如有资料指出：“为什么要对公民的基本权利加以分类？基本权利分类的意义和价值是什么？公民基本权利是如何分类的？其内容包括哪些？这些问题是我们在进行全面的基本权利研究之时应该首先回答的问题。”[5]287从研究现状来看，关于基本权利学理分类的讨论，集中在教材中而不是论文、专著中。集中在教材中大概是因为基本权利学理分类在基本权利理论体系中发挥着承上（基本权利总论）启下（基本权利分论）的作用，讲究全面、系统的宪法教材绕不过它。但教材的性质与特点决定了这种讨论虽多，却不可能十分深入。在这个意义上，系统归纳整理学界种种关于基本权利的学理分类，并进行类型化、谱系化处理，辨析各种分类的优劣，充分吸收既有分类的合理成分，探索基本权利学理分类的重构，是基本权利理论研究格局中一项十分基础也十分重要的课题。
二、既有的宪法权利学理分类及评析
从既有成果可发现两个明显现象：一方面，虽然分类的标准与方法多种多样，但基于基本权利的内容而进行的分类数量最多，基于基本权利的主体、性质、领域而进行的分类也有一些，基于基本权利的地位、形式、历史、对象、效力等进行的分类则相对较少。另一方面，虽然有对基本权利进行二分、三分、四分、五分以及更多的划分，但“二分法”与“三分法”是主流。包含更多类别的基本权利分类，往往综合采用了两种以上的分类标准——虽然这样分类可能比“二分法”、“三分法”全面、周延，但不及“二分法”、“三分法”简洁、整齐、对称、严谨。由此决定了基于基本权利的内容、主体、性质、领域而对基本权利进行的“二分法”与“三分法”具有较大的影响力。
1.基于完法权利内容的典型分类及评析
传统宪法学的一种经典分类是将基本权利分为自由权、受益权和参政权。这在德国19世纪著名公法学家耶利内克的名篇《主观的公权体系》中有详细论述。他认为，公民对国家分别存在四种不同的关系：一是服从国家的关系，在这种关系中，公民处于被动地位，对于国家只有义务而无权利；二是对国家权力的排斥或拒绝关系，在这种关系中，公民处于消极地位，但这组关系肯定了公民大量的自由权；三是对国家的请求关系，在这种关系中，公民处于积极地位，国家应公民的请求而进行活动，由此派生出公民的受益权和请求权；四是对国家活动的参与关系，在这种关系中，公民处于主动地位，公民在这种关系和地位中获得的是参政权[6]72-73。
虽然一些宪法学者认为耶利内克的分类不能完全概括和反映生活保障权、劳动保障权、环境权等权利，但这种分类在逻辑上确实是严谨的、深刻的，在当时的历史条件下也是相当有概括力的，并且对后来的学者产生过重要影响。美浓布达吉、宫泽俊义和凯尔森等人关于基本权利分类的观点就是以此为基础的[7]36-38。如凯尔森在其《国家学概论》中将社会权增入耶利内克的理论体系之中，基本权利体系由三大类变为四大类。四类基本权利说在日本学界曾一度占统治地位[8]100。
将基本权利分为自由权与社会权，也是传统宪法学和国际人权领域所常见的一种分类方法，其中自由权主要指公民权利与政治权利，社会权主要指经济、社会、文化权利[9]157-161。
将基本权利分为自由权与平等权也是一些专家的选择，如有英国学者指出，受法律平等保护的权利与法律下自由的权利是两种宪法性权利，是服从政治权威的每个国家成员都应该享有的权利，而不论政府形式如何。两者分别来源于具体运用于实在法体系中的两个道德原则，即“公平对待的公正”和“不受专横干涉的自由”[10]194-195。
从形式上看，在依据基本权利内容的分类中，自由权相当突出。这不仅表现在其地位的巩固上，如以上三种分类都以自由权为先；而且反映在其外延的宽泛上，如上述前两种分类将司法救济权作为自由权的一部分。从优点上讲，依据基本权利内容的分类切中分类要害，直观地表明了基本权利体系包含了哪些基本权利，各种基本权利之间的关系也相对清晰。但这种分类也有缺点，容易顾此失彼，如上述前两种分类都忽略了平等权。
2.基于宪法权利性质的典型分类及评析
在学说史上，施密特关于区分“真正的基本权利”和“其他由宪法律提供保障和保护的权利”的理论产生过大的影响。他认为，自由权标志着基本权利的开端，真正的基本权利本质上是享有自由的个人的权利，而且是与国家相对峙的权利，包括良心自由、人身自由、住宅不受侵犯、通信秘密和私有财产权。但是，与其他个人有联系的个人的某些权利也必须被视为基本权利，如发表意见的自由等。请愿权等公民权也可被描述成基本权利，但这种意义上的基本权利完全不同于个人主义的自由权。劳动权等个人享受国家给付的权利本质上具有社会主义的性质，不同于真正的基本权利[11]174-182。
将基本权利分为消极权利与积极权利，在基于基本权利性质而进行的分类中非常有代表性。尽管有学者从权利主体的行为方式出发，将权利主体本人以作为方式、不作为方式行使的权利分别称为“积极权利”、“消极权利”[12]176，但学界普遍根据义务相对人的行为方式来划分消极权利与积极权利。消极权利要求国家“不作为”，以保障人的人身人格权利、政治权利与自由等不被剥夺或受侵害；积极权利则要求国家的“作为”，以使人们的经济、社会、文化权利得以实现[13]11。消极权利与积极权利的区别，主要体现在相对应的义务性质与内容上。当然，两种权利之间的界限并非绝对的。一项权利究竟是消极权利还是消极权利，通常取决于特定的历史环境。如不受虐待的权利在斯德哥尔摩基本上是消极权利，在南布朗士则是比较积极的权利；在阿根廷的20世纪70年代后期是非常积极的权利，时至今日则更接近于一项消极权利[14]33。
此外，有研究者将基本权利分为宪法性原权利与宪法性救济权，认为宪法性原权利的宣告与设定旨在对符合宪政精神的公民的相关利益予以确认，并最终架构起一个正当的宪法秩序；而宪法性救济权则是当原权利受到破坏时，宪法为保障或救济原权利而设置的权利。救济权的内容可以通过法律的强制实现，而原权利的内容则不可以[15]48-54。
可以看出，基于基本权利性质的分类是以基本权利的内容为基础的，比基于基本权利内容的分类更为抽象。这种分类具有逻辑性强的优点，但缺陷也很明显：第一，各种性质的基本权利究竟指向哪些基本权利，不太明了，如在宪法性原权利与宪法性救济权的分类中，宪法性原权利指向不明；第二，一些基本权利难以从性质上定位，如平等权就难以简单地说是消极权利还是积极权利；第三，性质相对于内容、形式而言，更难以把握，容易引起误解，如前述关于消极权利和积极权利的不同界定。
3.基于宪法权利主体的典型分类及评析
将基本权利分为一般主体的基本权利与特殊主体的基本权利，是基于基本权利主体的最典型分类。将人权或基本权利的主体分为一般主体与特殊主体，在法理学与宪法学中没有什么分歧，但特殊主体的范围，则是一个仍存在争议的问题。其中将特殊主体等同于弱势群体的观点占多数，尽管有的观点并未明确提出弱势群体这个概念，以及不同观点对弱势群体有不同的认定。有的认为除弱势群体外，还包括公职人员、胎儿等。如有美国资料指出，制宪者在美国联邦宪法中设置了许多保护公民具体权利的条款，这些条款所保护的不但包括公民的个人权利，还包括个人在联邦政府中担任公职的权利，包括国会召开期间国会成员不能因其轻微犯罪而遭到逮捕等[16]110。我国也有著名宪法学家认为，基本权利可以分为公民的基本权利和国家机关工作人员的基本权利[17]599-600。
另一种分类是将基本权利分为公民的基本权利与法人的基本权利。这顺应了理论上与实践中将法人作为基本权利主体的趋势，但应看到，一方面，公民与法人并非完全对称的概念，因而，这种分类虽然直观且有其合理性，但在逻辑上有些不足。如有学者将公民作为基本权利的一般主体，而将法人与外国人共同作为特殊主体[18]。另一方面，并非所有的法人都是基本权利的主体，一般认为，公法人如国家或国家机关，是基本权利的义务主体，不能作为基本权利主体。再一方面，虽然法人权利不再局限于财产权、平等权，呈现出向政治权利扩张的趋势，但其范围仍然小于公民，法人不享有与肉体相关的基本权利。
从主体角度对基本权利进行分类，一个重要优点就是能够反映基本权利不断发展的轨迹。基本权利主体越丰富，基本权利发展就越充分。但是，这种分类也有两方面不足：一方面，它回避了基本权利分类的核心问题，没有概括出基本权利本身有哪些类别；另一方面，基本权利具有普遍性，这种普遍性主要体现在主体上，从主体上对基本权利进行分类，可能损害基本权利的普遍性，引起是否破坏平等的争议。
4.基于宪法权利领域的典型分类及评析
目前相当普遍的一种分类方法是将基本权利分为公民权利（个人权利）、政治权利、社会权利（经济权利）。这在很大程度上受到《公民权利和政治权利国际公约》与《经济、社会及文化权利国家公约》的影响。不过，在具体表述上，学者们的概括依然略有差别，主要是：有的使用“个人权利”，有的使用“公民权利”，还有的使用“个人生活方面的基本权利”[19]230；有的使用“社会权利”，有的使用“社会经济权利”、“经济社会权利”[20]250，还有的称经济、社会及文化权利为“物质保证的权利”[21]163-164。同时，对公民权利或个人权利、经济权利或社会权利的具体内容，学者们也有不同的看法。
还有学者将基本权利分为个人层面的基本权利与体制层面的基本权利。个人层面的权利的主要目的是满足个人生活的需要，如果国家不被要求为个人需要提供积极的保障，那么它至少不应该损害个人满足基本需要的能力。体制层面的权利也是个人权利，但它的理由主要来自于对维持特定国家体制的必要性，而这种体制被认为最终对保障个人在所有层面上的自由都是重要的[22]480-489。
从领域入手来对基本权利进行分类，反映了基本权利生活化、社会化、全面化的趋势，也得到了不少国家立宪实践的支持，但也有不尽如人意之处：一方面，它只是提供了基本权利分类的框架，各种具体的基本权利并没有凸现出来；另一方面，它侧重公民生活的不同领域而忽视了公民生活的整体性，难以解释一些涉及全局的基本权利，如平等权。
5.其他典型分类及评析
有学者依据基本权利的地位将基本权利分为绝对性权利和相对性权利，认为绝对性权利是指不可克减的权利，在任何情况下都不可剥夺和限制，如精神自由，其他基本权利则为相对性权利，如财产权[23]280。
还有学者基于基本权利对个人的不同意义来对基本权利进行分类。尽管基本权利比以往任何时候都更加含混不清，但大体上可分为三部分：自我肯定和保存意义上的个体权利，即古典基本权利；自我表现意义上的体现公民参与的政治权利；自我实现和发展意义上的社会经济权利。三类权利分别是自由、民主与平等价值的宪法体现。在与政府权力的关系上，古典基本权利独立于国家政治秩序之外，参与自由在政治秩序之内，自我发展的自由则试图接近政治秩序[24]45-56。有资料在此基础上将基本权利分为四类：平等权、生存意义上的基本权利、自我表现意义上的基本权利、自我发展意义上的基本权利[25]95。
此外，有的学者借鉴法理学的成果来探索基本权利的分类。如美国学者托马斯·雅诺斯基依据美国法理学家霍菲尔德将权利分为自由权、要求权、支配权和豁免权的理论，将基本权利分为法律权利、政治权利、社会权利和参与权利[26]39-42。
关于基本权利的分类还有很多。就以上分类而言，都具有一定的合理性，对进一步探索基本权利的学理分类具有重要启发意义，但也存在不足。如从自我生存、自我表现、自我发展等意义上来考察基本权利的分类，考虑到了公民的多样化需求，但不容易直接看到基本权利对于国家的要求，在针对性上打了折扣。而在美国学者将权利分为自由权、要求权、支配权和豁免权，将基本权利分为法律权利、政治权利、社会权利和参与权利的理论中，平等权不见踪影，也难言完美。
三、宪法权利学理分类之重构：自由权、受益权、平等权
基本权利是一个有机的整体。从系统论的角度看，既要充分认识到要素在系统中的基础性，又要高度重视结构在联系要素、形成系统中的重要性。纵观基本权利学理分类的研究现状，可发现普遍存在只重要素而忽略结构或者说只重“分”而忽视“合”的现象。这样的基本权利分类在形式上可能是完善的，但各种基本权利之间的关系是松散的，难以形成一个各种基本权利既相对独立、又彼此密切联系的基本权利理论体系。因此，重构基本权利学理分类，首先就要走出只“分”不“合”的误区，既要进行基础性的“一分为二”，又要摸索对分类的成功来说具有关键意义的“合二为一”。从方法上讲，这种既讲“一分为二”又讲“合二为一”的方法，不是“二分法”，而是“三分法”，其中将“二”合为“一”者就是“三”。
按照有“分”又有“合”的思路，从基本权利的内涵和本质特点出发，可将基本权利分为自由权、受助权或者说受益权、平等权三大类。基本权利属于个人、针对国家，是国家的义务，体现的是个人和国家的关系。国家之所以存在，从根本上说，就是为了保障个人权利，其中保障的两种基本方式就是作为与不作为。国家是不得不需要的一种“祸害”：一方面，个人力量有限，需要国家帮助维护个人权利，需要国家有所作为，这就是受助权或者说受益权的要义；另一方面，国家本身又是侵犯个人权利的主要来源，必须想办法划清国家与个人的界限，减少国家对个人生活的干预，这就是自由权的要义。不仅如此，无论国家以作为还是不作为的方式保障个人权利，都必须遵守一定的准则。基于人在本质上的平等性与国家在本质上的公共性，这种准则就是平等，就是平等权的指向。
虽然对自由权的认定不同，但将自由权作为基本权利的一个类别在学术界比较常见，可以说已形成共识。“生命诚可贵，爱情价更高，若为自由故，两者皆可抛。”诗句道出了自由的珍贵。法国1789年《人权宣言》第4条宣告：“自由就是指可以有权从事一切无害于他人的行为。”作为一项基本权利的自由，它与文学、哲学、政治学、经济学等学科中的“自由”既有联系，又存在严重区别，突出表现在自由权的基调、基石是防御性权利，即防止和抵抗国家权力不当干涉的权利。具体而言，自由权、受助权、平等权分类中的自由权，既包括个人层面的人身自由、财产自由、人格自由、思想自由，也包括政治层面的政治自由和政治权利。其中，物质层面的人身自由、财产自由与精神层面的人格自由、思想自由，都属于消极自由，反映的是权利主体的自然属性与私人生活；政治自由和政治权利则是积极自由，体现的是权利主体的政治属性与政治生活。个人层面的自由先于国家而存在，高度警惕国家的干预，但国家干预难以避免也无法避免，政治自由和政治权利在某种意义上是权利主体对国家干预的反干预机制，意在发挥国家保护个人权利的功能，抑制国家对个人权利的侵害。由此可见，虽然名称一样，但自由权、受助权、平等权分类中的自由权，在范围上不同于自由权与平等权分类、自由权与社会权分类以及自由权、收益权与参政权分类中的自由权。
受益权简而言之就是个人受到国家帮助、援助的基本权利，它指向的是国家的作为。从极端的角度讲，如果国家都是以不作为的方式来与公民相处，那么国家本身也就不必要存在了。但在国家作为一种历史现象未消亡之前，国家存在的理由是很充分的，比如维护社会秩序、保护个人权利等。国家作为有消极和积极之分，消极作为对应的是公民的救济权，包括受到公正审判的权利等；积极作为对应的是公民的社会权，包括得到物质帮助的权利等。虽然同属受助权，但救济权与社会权在诸多方面差异明显：救济权背后是“夜警国家”理念，社会权背后则是“福利国家”理念；救济权针对的主要是国家的司法权，社会权则主要针对国家立法权与行政权；救济权钟情形式平等，社会权则注重实质平等；救济权在近代宪法中就受到重视，社会权则是在现代宪法产生后才受到青睐；救济权主要是程序性权利，社会权则主要是实体性权利。
平等的观念早已家喻户晓、深入人心，但在不少基本权利的分类中却没有平等权的位置，这与平等权在权利体系中的应有地位不符。法国著名思想家皮埃尔·勒鲁曾断言：“历史演变的终结，无论平等怎样毫无组织，缺之内容，平等总是灵魂的法则，各种法律的法律，它是一项法权，一项唯一的法权。”[27]5把平等权作为唯一的法权值得商榷，但平等权确实不容忽视。我国台湾著名宪法学者林纪东指出，平等与自由均为近代民主政治的灵魂，而平等又是自由的基础；从保护各项人权实现的角度出发，应更加重视对平等权的保护。他还引证日本学者的观点强调，如不确立平等及其观念，将无近代国家的成立；倘若一国废弃平等原则，应视为该国家的退化或独裁[28]171-173。从根本上讲，平等之所以如此重要，是因为它直接涉及到人的尊严。人不仅是高级的动物，更是高贵的动物。不平等与歧视，不仅损害人的某种具体权利，而且伤害人的尊严。美国最高法院首席大法官沃伦在布朗诉托皮卡教育管理委员会案（1954年）的判决中认定，为黑人与白人提供相互隔离的学校违反了平等权。判决引用社会科学的调查研究数据指出，“仅因种族不同，而使少数族裔学童与其他年龄相仿、学力相当的儿童隔离，势将使其痛感地位低贱，进而摧折其身心至于无法弥补。”[29]222 此外，从国家的角度讲，平等权反对公权力的恣意与任性，有利于促进权力运行的科学性、合理性、规范性与可接受性。
“如果说当代公法有一个反复出现的主题，那么这一主题就是平等。”[30]248 在基本权利的分类中忽视平等权，也难以解释人类重要人权文献对平等权的厚爱。美国1776年《独立宣言》宣告：“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”在这里，平等出现在生命、自由之前。法国1789年《人权宣言》的第1条就是：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的。只有在公共利用上面才显出社会上的差别。”第2条才讲到自由、财产、安全及反抗压迫的权利。《世界人权宣言》也在最开头规定平等权，其第1条和第2条第1款分别规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》在第1条规定了自决权之后，分别在第2条第1款、第2条第2款规定平等权，且都以第3条单独规定男女平等。从实定宪法规范来看，平等权在基本权利体系中的位置也相当靠前，如德意志联邦共和国基本法第1条、第2条、第3条分别规定的是尊严权、自由权与平等权，我国现行宪法第二章“公民的基本权利和义务”首先规定的就是平等权。
在规定形形色色的公民权利、政治权利、经济、社会及文化权利之前规定平等权，说明的恰恰是平等权的统领或者说统合作用。平等既有形式平等，又有实质平等；既有相对平等，又有绝对平等；既有完全平等，又有比例平等；既有机会平等，又有条件平等；既有起点平等，又有结果平等；既有法律适用上的平等，又有法律内容上的平等；既有性别平等，又有种族平等……但自由权、受助权、平等权分类中的平等权是确定的，它以自由权与受助权为基础，以自由平等权（也可以说是平等的自由权）和受助平等权（也可以说是平等的受助权）为基本构成，体现在公民生活的所有领域，拘束国家权力涉及的所有方面。
总之，将基本权利分为自由权、受助权或者说受益权、平等权，契合了基本权利的涵义与特点，充分反映了基本权利的内容与性质，有利于构建一个完善的基本权利体系。其中，自由权是“内向”的、“单向”的，它的主角唯一，只有权利主体，国家被赋予了不干预的义务；受助权或者说受益权则是“外向”的、“双向”的，其主角有二——权利主体和国家，国家承担着帮助权利主体的义务；平等权不仅“外向”，而且“多向”，其主角有三——国家、受国家直接影响的权利主体和其他权利主体，国家不仅要保护受其直接影响的权利主体，而且不能对其他权利主体施加不平等待遇。
收稿日期：2008－09－20