吸收犯之生存空间论——吸收犯之学理解释，本文主要内容关键词为：学理论文,空间论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611文献标识码：A
吸收犯作为处断一罪的一种，对罪数形态问题在不同条件的适用发挥了一定的作用。作为一种犯罪形态，若能给罪数问题的认定带来便利，主要在于应有明确的构成条件、适用范围，以便与其他罪数形态区别开来，便捷对数行为的认定，在倡导罪责刑相适应原则的基础上，以求诉讼效率的提高。但在对行为人基于实施数个犯罪行为是否构成吸收犯的认定中，存在诸多混乱之处，如对行为人盗窃枪支后私藏于家的盗窃枪支的行为和私藏枪支的行为，有的主张成立吸收犯，有的主张成立牵连犯，更有甚者，有的教科书既把“为了骗取财物伪造信用卡，然后利用伪造的信用卡进行诈骗”作为说明牵连犯的例证，（注：相关内容请见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社，高等教育出版社2000年版，第202页、第203页。同时也把其作为吸收犯成立的例证，混淆之处可见一斑。质言，不同的观点、同一例证的不同使用折射出关于吸收犯的概念的论争、关于吸收犯成立基础的论争、关于吸收犯适用范围的论争，这些论争关涉吸收犯生存空间的范围，并进而直接影响了吸收犯在罪数形态中作用的发挥。本文旨在通过学理解释的方法，正确设定吸收犯的概念、厘清吸收犯与连续犯、牵连犯界限，圈定吸收犯合法、合理的生存空间，以达对吸收犯恰当的认定和适用。
一、由概念的界定引发的问题
概念是一事物区别于他事物的质的规定性，也是体现一事物的属性的语言概括。吸收犯的概念亦莫能外。然而，通观大陆法系、台湾地区和我国刑法学者关于吸收犯的概念，林林总总，可见端倪。吸收犯作为罪数形态的一种，实质上是数个犯罪行为，这是刑法学界的共识，（注：吸收犯是数个犯罪行为之间所发生的罪数形态问题，它不同于法规竞合中的吸收关系。吸收犯存在的前提是数个同时存在的犯罪事实，原具有数罪性质，仅依法律上或习惯上便宜的理由，认为一方吸收一方；法规竞合中的吸收关系，仅系一个具体犯罪事实，即一个犯罪行为而有数个可以适用之法条，因此，其犯罪行为适用某一法条，定其罪名后，当然排斥其他法条之适用。参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第250页。所以，无论关于吸收犯成立的何种观点，其前提设定都在于数个犯罪行为。）但问题凸现于数个犯罪行为是同质行为还是异质行为。
（一）数个异质犯罪行为说
该说认为，吸收犯成立的前提是基于数个不同的犯罪行为的存在，“吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪”。[1](P664)“吸收犯，是指事实上数个不同的行为，其一行为吸收其他行为，仅成立吸收行为一个罪名的犯罪”。[2](P372)进而在此基础上，主张数个不同“行为必须触犯不同的罪名，如果数行为触犯同一罪名，则不能成立吸收犯”。[3](P422)既然是数个犯罪行为与数个不同的罪名，显然该观点倡导异质行为论。
德国学者和我国台湾地区学者虽然没有明确使用数个不同犯罪行为这一概念范畴，但从其对吸收犯所下的定义及其所使用的例证，印证了他们同样坚持数个不同犯罪行为说。台湾学者主张，吸收犯是因所发生之数个犯罪事实之间，在法律性质上，或依人的日常见解，一方可以包括于他方犯罪观念之中，遂径行认定一方之罪，而置他方于不论者，称之为吸收犯，有数个构成犯罪事实并存之性质。[4](P248)就此等吸收关系而言，进而主张犯窃盗罪者之处分赃物，必自称其物系自己所有，而向他人骗取代价，其处分赃物之行为，实含有欺诈之成分，然已包括于窃盗罪之“意图自己不法所有”之观念中，而为其所吸收。只成立窃盗罪即为已足，不再构成诈欺罪。
德国学者主张，吸收关系尤其是有争议的，吸收关系是指，如果一个构成要件该当性行为的不法内容和罪责内容包含另一行为或另一构成要件，以至于在一个法律观点下的判决已经完全表明了整体行为的非价：吸收法优于被吸收法。所以，就盗窃后而窝藏的行为而言，“紧接着第一次犯罪行为实施的确保、使用和利用其违法所得利益的构成要件该当性行为，如果未侵害新的法益，且损失在数量上没有超出已经产生的程度，即成立吸收关系”。[5](P897)犯罪行为与犯罪后行为之间的典型的关系在于，为了得到正犯行为利益，行为人在通常情况下还必须实施犯罪犯罪后的行为。因此，占有盗窃物不构成独立的侵占罪。
数个异质犯罪行为说旨在为吸收犯构建一个清晰的理论前提，即吸收犯只限于不同犯罪行为，基于不同的犯罪构成事实，触犯不同的罪名，只有在不同的罪名之间才能产生吸收和被吸收的关系，如盗窃枪支后私藏，侵入住宅后盗窃。但问题是盗窃枪支后私藏和侵入住宅后盗窃是否一定就构成吸收犯，刑法中若无私藏枪支罪的单独规定，对于盗窃枪支后私藏的行为可否按照事后不可罚的刑法原理处理；侵入住宅后盗窃可否按照牵连犯进行处理。若这两个可否问题要成立的话，那么该观点所坚持的异质犯罪行为说就有可能造成理论和司法认定的混乱：一是吸收犯与事后不可罚行为如何界分（后文将论及），二是吸收犯与牵连犯如何界分。用实例证成，如例一：盗窃财物后私藏，是构成事后不可罚行为亦或牵连犯亦或吸收犯；例二：盗窃财物后向善意第三人出售赃物，是构成吸收关系亦或牵连关系亦或数罪并罚；例三：非法侵入住宅后盗窃财物，是构成吸收犯亦或牵连犯。针对同一犯罪现象得出两种以上的定罪结论是对国家立法的一种讽刺，也是对犯罪嫌疑人权利的侵害，症结在于数个不同犯罪行为说无法使吸收犯在本质上与其他罪数形态区别开来，所以该种观点不宜主张和坚持。
（二）数个犯罪行为说
鉴于数个不同犯罪行为说在很大程度上无法与牵连犯厘清的弊端，遂行有数个犯罪行为说与之相对。
数个犯罪行为说认为，“吸收犯是指一个犯罪行为为另外一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在的意义，仅以吸收的那个行为论罪，对被吸收的行为不再予以论罪的情形”。[4](P704)或如有的学者所主张的“所谓吸收犯，是指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态”。[7](P414)
数个犯罪行为说与数个不同犯罪行为说相比，质的不同就在于不强调数个行为的异质性，或者说回避关于数个犯罪行为性质问题。依国民的一般判断标准，数个犯罪行为既包括数个不同的犯罪行为，也包括数个同质的犯罪行为，由此导致同是基于数个犯罪行为说，但因对吸收犯概念的设定不同，不同学者对相同的侵害行为及其伴随行为所进行的刑法否定评价的结论可能是大相径庭的。若认为数个犯罪行为是指数个不同的犯罪行为，则针对盗窃枪支并私藏的行为，则出现两种结论：有的认定是牵连犯，有的认定为吸收犯；若认为数个犯罪行为是指数个同质的犯罪行为，则针对第一次盗窃未遂后实施二次盗窃并达既遂的行为，则出现两种不同的结论：有的认定是连续犯，有的认定是吸收犯。但其又有别于数个不同犯罪行为说，推理性的结论应是其主张同种数个犯罪行为说。但困境在于该说易于与连续犯相混淆，因为连续犯的根基在于数个相同犯罪行为。鉴于此，数个犯罪行为说虽倾向于数个同质犯罪行为，但缺少明确性和确定性，有待于深化。
（三）同质数个犯罪行为说
基于数个不同犯罪行为说所存在的无法使吸收犯在本质上与牵连犯区别开来的症结，基于数个犯罪行为说所存在的无法使吸收犯与连续犯区别开来的的弊端，本文把吸收犯的本质归于同质数个犯罪行为说。
同质数个犯罪行为说，是指构成吸收犯的数个犯罪行为是基于同一罪名下的而符合不同构成形态的行为。因为危害行为是否构成犯罪，是以该行为是否符合犯罪构成为基准的，而犯罪构成根据刑法理论和刑法的规定，又可分为基本的犯罪构成和修正的犯罪构成，后者包括预备形态、未遂形态和共犯形态，所以，对于两个特定的犯罪行为而言，符合基本的犯罪构成的构成完全相同的罪名；一个危害行为符合基本的犯罪构成，一个危害行为符合修正的犯罪构成，同样构成同一罪名，因为，“分别符合不同类型的犯罪构成的数个犯罪行为，则可能因不同类型的犯罪构成而具有共同的基本属性而基本性质一致”。[7](P415)结论，构成吸收犯的数个犯罪行为不仅仅是“不必是不同罪名的行为”， [6](P705)而且必须是基本性质一致的、触犯相同罪名的数个行为。
从前文的论述中，可以得出数个不同犯罪行为因不属于吸收犯的质的存在性而无法构成吸收犯的结论，但基本性质一致且触犯相同罪名的数个独立犯罪行为并不是都构成吸收犯，若数个性质一致且触犯同一罪名的犯罪行为是在连续意图支配下而实施的，则构成连续犯而不是吸收犯。所以，本文倡导对吸收犯的概念应如此界定：所谓吸收犯，是指行为人在无连续意图支配下的所实施数个同质犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，对被吸收之不再论罪的犯罪形态。
二、吸收犯与连续犯、牵连犯之界分
即使将吸收犯定位于数个同质的犯罪行为说，在外观上其也易与连续犯、牵连犯相混淆，反观，从吸收犯和连续犯、牵连犯的区分中，亦能更好地佐证无连续意图支配下的同质数个犯罪行为说的正确。
（一）吸收犯与连续犯之界分
连续犯是指行为人基于数个同一的犯罪故意，连续多次实施数个性质相同的犯罪，触犯同一罪名的犯罪形态。[7](P400)其与吸收犯一样，同属于处断的一罪，且在客观上都表现为同种数个犯罪行为。两者“在客观上都表现为同种数个犯罪行为”这一共同特质，对典型个案的认定又设置了障碍，如行为人甲在一年内实施了三次盗窃行为，甲是构成连续犯还是构成吸收犯不无争议，这直接影响到甲承担的刑事责任的轻重。若把甲认定为连续犯，则甲构成盗窃罪，且从重处断；若把甲认定为吸收犯，则甲只构成盗窃罪一罪，处罚的差距显而易见。故只有在明确连续犯和吸收犯合理界分的基础上，才能正确认定行为人的行为，以达罪刑均衡之刑法原则。
上述适例表明，吸收犯和连续犯的界分无法从客观行为入手，而只能从主观方面切入，换句话说，两者虽同是处断的一罪，它们质的区别点在于在主观上是否存在连续意图，或犯意概括性。“犯罪分子以连续的数行为实施犯罪，在主观上，于开始实施犯罪时，为完成一个预定的犯罪计划，或为着一个总的目的（目标），或预见总的犯罪结果，这就是连续意思”。[1](P672)连续意图作为连续犯的主观要件，首先体现为数个犯罪故意，其次体现为数个犯罪故意之间的某种关系，这种关系或是同一犯罪故意，或是概括的犯罪故意，而“无论是同一的犯罪故意还是概括的犯罪故意，都强调在第一个犯罪之初始就具有多次犯罪的计划或者意向，这个计划或者意向支配着整个犯罪过程”。[6](P692)可见，使数个犯罪故意发生关系的就是计划性或意向性，而这恰恰是吸收犯在主观要件上所不具备的，否则，吸收犯和连续犯无法厘清，吸收犯就会因无独立的品格在而失去存在的价值。
由此观之，吸收犯的独立品格在客观上表现为同质数个犯罪行为，在主观上则排除数个犯罪故意之间的计划性或意向性。与连续犯的主观要件相比，吸收犯因无指导数个犯罪行为的计划性或意向性，表明其主观恶性要小于连续犯，所以在处罚上，对吸收犯只按一罪处理，而其他行为因失去独立的意义而不再论罪，对连续犯则按一罪从重处断。结合上述适例，若甲所实施的三次盗窃行为是在谋划下实施的，则应按连续犯论处，若甲所实施的三次盗窃行为之间无计划性，而只有随意性的，则应按吸收犯论处。
（二）吸收犯与牵连犯之界分
吸收犯的生存空间取决于牵连犯适用范围的界定，其中有两个根本性问题关系到吸收犯的存在范围：一是牵连犯的存与废，二是同种牵连犯是否存在。
对牵连犯的态度，有废置说和保留说基础上的扩张说。前者认为，“基本在成为牵连犯的数罪中，手段行为与结果行为之间有相当的时间间隔，对一方的既判力及于他方也有不适当的场合，判例虽然以立于通常手段、结果的关系的数罪为牵连犯，但其具体适用上未必一贯，在现行法之下，删除牵连犯的规定也不会对被告人不利”。[8](P631-632)后者主张，“牵连犯是数罪立于手段、目的或者原因、结果的关系，虽然例少，判例的认定与否是恣意的，废止的立法论也是有力的，但由此被认定为牵连犯的，如果认为是并合是个疑问，我们认为有必要维持、扩大牵连犯为好。”[9](P279)
笔者赞成保留说，而对废置说和保留态度基础上的扩张说持否定态度。若进行复原，牵连犯是实质的数罪，但出于处理上的便宜主义的考虑和特定的构成条件的限定，牵连犯成为处断一罪的一种。牵连犯得以保留一方面产生了与吸收犯的界分问题，另一方面排除了保留说基础上的扩张说的漫延。扩张说的主要观点就是承认同种牵连犯的存在。但我们知道，刑法理论的通说认为，牵连犯在客观上表现为数个不同犯罪行为之间所产生的牵连关系，即目的与手段关系、原因与结果关系，反观，数个行为之间若存在目的与手段的关系、原因与结果的关系，一定是在不同行为之间产生的，同种行为之间无法形成目的与手段、原因与结果这种法定的牵连关系，但在同种行为之间却可能产生吸收关系。所以，关于吸收犯与牵连犯的界分，是在异种牵连犯前提下进行的，而且也应在异种牵连犯的前提下展开。
吸收犯与牵连犯的界分就在于数个犯罪行为是同质的还是异质的，结合前述关于吸收犯概念的界定，若数个犯罪行为是异质的，则只存在构成牵连犯的可能，若数个犯罪行为是同质的，且排除连续意图的存在，则只存在构成吸收犯的可能。为保证对吸收犯的正确认定，在甄别吸收犯与牵连犯、连续犯的界分的基础上，应着重对吸收犯的生存空间予以定位。
三、吸收犯生存空间的定位
在框定吸收犯是数个且同质犯罪行为的基础上，就很容易与基于数个不同犯罪行为而构成的牵连犯相区别，但不易于与基于数个相同的犯罪行为而构成的连续犯相区别。从本质上说，牵连犯和连续犯成立的判断标准分别侧重于客观标准和主观推定。就牵连犯而言，国家对行为人所实施的数个不同的犯罪行为旨在强调手段行为与目的行为、原因行为与结果行为在客观上所体现出的样态的判断，进而推定手段行为与目的行为、原因行为与结果行为之间是否存在因果关系，若该判断成立，则目的行为吸收手段行为，原因行为吸收结果行为，所以，有学者断言：“在某种意义上说，牵连犯往往都是吸收犯。但是，反之则不然，吸收犯并不都是牵连犯”。[6](P706)就连续犯而言，国家对行为人所实施的数个相同的犯罪旨在强调行为人主观上连续意图的存在，而连续意图究其实质就是行为人对其所计划实施的侵害行为的事前预谋性。不同的罪数形态其判定标准是有别的。吸收犯基于数个同质犯罪行为而产生的罪数形态，国家对其吸收关系进行判断也必须有标准，并在标准判定的基础上产生吸收犯的生存空间，即行为类型。
（一）吸收犯的判定标准
关于吸收犯的判定标准存在主观说、客观说和综合说。主观说主张，一罪能吸收另一罪，必定是因为两个犯罪在犯罪构成上存在着某种可以吸收和被吸收的特性，这一特性就是一罪为他罪必由之方法或必得之结果，因而形成吸收关系。一罪是否为他罪必由之方法或必得之结果，应当从犯罪构成的主观方面去判断。[10]客观说主张，吸收犯的吸收关系，应根据一般观念和法条内容予以判断。我国大陆和台湾地区的学者亦有持此种观点，如认为“吸收犯是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容，其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收之罪”，[1](P664)如认为“吸收犯是有是因所发生之数个犯罪事实之间，在法律性质上，或依人的日常见解，一方可以包括于他方犯罪观念之中，遂径行认定一方之罪，而置他方于不论者，称之为吸收犯”。[6](P248)综合说认为，“数个犯罪行为符合相互之间具有依附与被依附关系的犯罪构成，只是认定吸收关系的客观根据，必须将这一客观根据与行为人的主观构成特征和侵犯客体、加害对象的特性结合为一体，才能全面、准确地认定罪与罪之间的吸收关系。[7](418)
细加以剖析，会发现主观说和客观说是数个不同犯罪行为说对吸收关系的判断标准。即使抛开吸收犯成立的前提预设而不论，主观说和客观说亦存在不周延之处。就主观说而言，其倡导从数个不同犯罪行为的犯罪构成的主观方面去判定吸收关系的有无，即探求行为人在实施两个以上不同的犯罪行为时主观罪过，而且是故意罪过形式，但困境是故意是行为人对其行为及其所产生的恶害结果的心理态度，而不是对两个不同行为之间关系的心理态度，退一步讲，即使主观说重在行为人对自己所实施的两个行为关系的心理设计或心理态度，但要求行为人认识到行为之间的吸收关系并设计这种吸收关系是强人所难。这样的法律是欠缺人道性的。客观说考虑问题的角度是妥当的，但将标准定位于日常一般观念和法条内容，不但没有使标准明朗化，反而因模糊性而欠缺操作性。因为所谓的日常一般观念即国民判定的一般标准，是一个无法确定其内涵的标准，结果是使该标准成为置若悬空的摆设；法条内容是法定的、形式化的，但吸收犯的判定标准恰恰是理论的、实质化的，且易与法条竞合相混淆。综合说虽立足于数个同质犯罪行为说，而且强调是罪行的吸收而不是罪的吸收，但最终落于“罪与罪之间吸收的关系”上，前后矛盾使人无所措手足。
其实，对吸收犯的判定是一个典型的国家对行为人数个同质犯罪行为的事后评判问题，其所依据的就在于判定行为人所实施的数个行为是否具有同质性，但并不充足，因连续犯的数个犯罪行为也具同质性且相同，主观上具有连续意图。质言，同质性下的数个行为若是行为人在连续意图支配之下所实施的，则是典型的连续犯，如行为人谋划实施三次盗窃行为，第一次因住宅主人的提前返回而盗窃未遂，第二次、第三次则达既遂，这是典型的连续犯的适例；同质性下的数个行为是行为人在无连续意图支配下所实施的，则只有构成吸收犯的可能，而无奢谈是否构成连续犯的必要。至此，吸收犯的判定标准应采取排除主观上具有连续意图的同质性的数个犯罪行为的综合说。
（二）吸收犯的行为类型
与大陆法系和我国台湾地区相比，我国刑法学界对吸收犯的研究更显系统性，其中关于吸收犯的形态样式问题聚讼颇多。（注：这些观点主要围绕重行为吸收轻行为、高度行为吸收低度行为、实行行为吸收预备行为、主行为吸收从行为、既遂行为吸收未遂行为等行为形态而展开的，并因锁定的范围宽窄不一而形成了一形式说、二形式说、三形式说。具体观点详见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2003年版，第418-419页。）通说认为有三种形态：重行为吸收轻行为，主行为吸收从行为，实行行为吸收预备行为。本文主张，基于吸收犯的同质的数个独立的行为的本质属性，其形态或生存空间的界定自然应以数个独立的犯罪行为为基点进行认定，以此衡量，通说中的实行行为吸收预备行为类型，一般言，存在三种情况：一是预备行为与实行行为是异质性的，且预备行为作为实行行为的自然前提发展阶段而不具有独立性，不属于刑法单独否定评价的对象，进而不符合吸收犯的本质特征，所以不具有独立的评价意义，如为杀人而盗窃枪支并枪杀了被害人的，盗窃枪支的行为已被综合评价在杀人行为中而不具有独立意义，即使存在，也只能是行为人的盗窃枪支行为与杀人行为形成牵连关系而不是吸收关系；二是若预备行为与实行行为是异质性的，且预备行为与实行行为是分别独立的，如为杀人而盗窃了枪支，但没有找到被害人，后寻机以其他方式杀害了被害人，或找到了被害人，但使用枪支以外的其他方式杀害了被害人的，盗窃枪支的预备行为和杀人的实行行为已分别独立构罪，应数罪并罚，无成立吸收关系的可能性；三是预备行为和实行行为是同质性的且分别独立的，此时存在吸收关系的可能，同时预备行为和实行行为也属于重行为和轻行为这一对范畴之内，所以本文其归类于重行为吸收轻行为类型中。如此，结合吸收犯的概念界定及吸收关系的判定标准，吸收犯应包括如下两大形态：
1.重行为吸收轻行为
在设定吸收犯类型或形态时，我国多数学者主张重行为吸收轻行为这一类型，（注：相同观点请见高铭暄主编：《刑法专论》（上编），高等教育出版社2003年版，第418-419页；陈兴良：《刑法适用总论》，法律出版社1999年版，第706页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2004年版，第372页，等等。）且有学者主张，“吸收犯的吸收关系只有一种形式：重行为吸收轻行为”。[11](P372)本文也主张这一吸收类型，但认为其所使用的适例不符合吸收犯的基本要求。
行为的轻重是就行为所造成的社会危害的大小、所适用的法定刑的轻重而言的。一般言，包括三种情况：一是实行行为吸收预备行为。因为实行行为和预备行为分别产生于犯罪过程中的不同阶段，即实行阶段和预备阶段，就其社会危害性的大小及法定刑的轻重而言，自然是前者高于后者，若因客观原因而被迫在预备阶段停止下来后，再次实施同质的实行行为并达既遂的，便出现两个犯罪行为，此时应体现实行行为吸收预备行为，预备行为不予论处的吸收犯形态；二是既遂行为吸收未遂行为。虽然既遂行为与未遂行为同处于实行阶段，但它们的社会危害性及罪质的轻重是不言而喻的，自然应以既遂行为吸收未遂行为，但前提仍然是既遂行为和未遂行为是同质性的且分别独立，否则，无同质性则可能构成数罪，无独立性则意味着违反了犯罪过程发展的客观规律；三是故意内容竞合的犯罪中重行为吸收轻行为。典型适例是甲、乙共谋伤害丙，至实行时甲的故意内容发生转化而径行实行了杀害丙的行为，乙仍实施了伤害丙的行为，就甲而言，其杀害丙的行为构成实行过限而独立承担故意杀人罪的刑事责任，同时与乙共同承担故意伤害罪的刑事责任，从而其行为构成故意伤害罪和故意杀人罪。此种情况适用重行为吸收轻行为，对甲只处以故意杀人罪一罪。
2.主行为吸收从行为。这是在共同犯罪境况下吸收犯适用的形态，主行为即主犯所实施的行为，从行为即从犯所实施的行为，根据我国刑法按作用为标准对共同犯罪人的分类规定，主犯既可以是实行犯，也可以是教唆犯，从犯既可是教唆犯，也可以是实行犯或帮助犯。因此，主行为吸收从行为存在两种情况：一是实行犯吸收教唆犯或帮助犯。当实行犯是主犯，其又实施了教唆行为而构成教唆犯，或给其他实行犯提供帮助而构成帮助犯，此时实行犯兼有主犯和从犯两种身分，在构成同一罪名的前提下，按照吸收犯的主行为吸收从行为的吸收样态，实行犯吸收教唆犯或帮助犯，对行为人只以实行犯所构成的主犯身分进行处罚。二是教唆犯吸收实行犯或帮助犯。当教唆犯在共同犯罪中起主要作用时，构成主犯，同时又给实行犯以帮助而构成从犯，此时教唆犯形成主犯和从犯两种身分，按照吸收犯的主行为吸收从行为的样态，教唆犯所形成的主犯身分吸收其所构成的从犯身分，对行为人只以教唆犯所构成的主犯身分进行处罚。
（三）典型适例的除外
以上是本文所主张的吸收犯的两种典型形态，与此相对应，学界对事后不可罚行为是否构成吸收犯颇有争议。
事后不可罚的行为，是大陆法系的刑法学概念，也称为不可罚的事后行为。所谓事后不可罚行为，是指“犯罪成立后，即使实施与该犯罪相关联的事后的一定违法行为，也不处罚的场合”。[11](P772)更为确切的定义表述是“不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪”。[2](P373)从事后不可罚的定义中可以得出结论，实行行为与事后不可罚的行为之间是原因和结果、前因和后果的关系，属于伴随犯的一种情由。（注：按照德国刑法学者汉斯·海因里希·耶赛克的解释，伴随犯是在“（实行）行为通常情况下会与另一具有明显较轻不法内容的行为存在联系，后者相对于正犯行为而言是微不足道的”而成就的，如非法侵入住宅而盗窃的，对汽车司机实施强盗攻击而抢劫的。其他例证可参见汉斯·海因里希·耶赛克：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第898页。从其所使用的适例中可以看出，这是典型的牵连犯例证，所以可以说，伴随犯在很大程度上与牵连犯重叠。牵连犯包括两种类型，目的行为与手段行为形成牵连，原因行为与结果行为形成牵连，若国家刑事立法将事后不可罚行为以独立的罪名体现出来时，是典型的原因行为与结果行为的关系，因而，应构成牵连犯，以原因行为进行处罚，同时因不符合吸收犯的构成特质，结论是事后不可罚行为不能以吸收犯论处。）
我国对事后不可罚行为采取了明示和默示两种方式，基于两种方式所得出的结论是事后不可罚行为不能按照吸收犯进行认定，而应或是构成牵连犯或是作为酌定情节处理。详言，对社会危害性比较严重的事后不可罚的行为以立法的明示方式加以确认，使之从对原因行为的综合评价独立出来而成为独立的罪名，此时，基本实行行为（原因行为）和事后不可罚行为（结果行为）是牵连犯中的原因行为和结果行为的牵连关系的典型表现。如我国刑法第127条规定了盗窃枪支罪，第128条规定了私藏枪支罪，私藏枪支是盗窃枪支行为的自然发展结果，结论只按牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连关系，以原因行为所构成的罪名——盗窃枪支罪一罪论处；刑法第170条规定了伪造货币罪，刑法第172条规定了非法持有假币罪，非法持有假币是伪造货币行为的自然发展结果，结论只按牵连犯中的原因行为与结果行为的牵连关系，以原因行为所构成的罪名——伪造货币罪一罪论处。对社会危害性较严重的事后不可罚行为，国家没有将其上升为立法的明文规定，而是交由司法机关裁量，以酌定情节的方式认定。如实践中行为人实施故意杀人行为后碎尸的，对碎尸行为这一事后不可罚行为作为酌定情节加以处理，行为人只构成故意杀人罪。
由此可见，事后不可罚行为是状态犯的实行行为结束后的一种自然延续和客观发展结局，若独立构罪，也应按牵连犯进行处理，而不构成吸收犯；若不独立构罪，只是量刑时应加以考量的一种酌定情节。