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［中图分类号］DF6 ［文献标识码］A ［文章编号］1004－4043（2011）－1（上）－0061－10
以《刑法修正案（八）（草案）》（以下简称《修正草案》）被提交国家立法机关进行初次审议、讨论和《人民法院量刑指导意见（试行）》等司法文件的出台为代表，2010年度，我国刑法立法改革不断推进、司法改革不断深入。立足于刑法立法、司法改革的新发展，本年度，学者们对我国刑法领域的众多重大理论和实务问题进行了深入研讨，取得了丰硕成果。在此，根据问题研讨的集中程度和重要性，对本年度我国刑法理论研究的状况作简要综述。
一、《修正草案》的热点问题
本年度，我国刑法领域关注的最大热点当属对《修正草案》的研讨。2010年8月23日、12月20日，《修正草案》先后被提请国家立法机关进行初次和再次审议。许多学者围绕《修正草案》的死刑罪名削减、自由刑制度改革、老年人犯罪从宽暨免死、黑社会性质组织犯罪和民生的刑法保护等热点问题进行了深入研究。
（一）死刑罪名的削减问题
取消13种经济性、非暴力犯罪的死刑是《修正草案》的第一亮点和热点，也是审议和征求意见过程中争议较大的问题。
关于《修正草案》取消13种犯罪死刑的价值，我国学者多持肯定态度。如有学者认为，《修正草案》取消13种死刑罪名在当前社会形势下具有充分的事实和价值根据，有利于回归传统死刑理性认识，推进死刑制度改革；贯彻宽严相济刑事政策，促进刑事法治发展；彰显生命价值的至上性，切实保障公民人权；促进社会治理机制健全，实现社会文明进步。① 也有学者指出，《修正草案》取消13种犯罪的死刑有利于改善我国死刑的立法现状与格局，支持限制死刑适用的司法改革，促进死刑观念的变革，顺应死刑发展的国际趋势。②
与《修正草案》取消死刑的13种经济性、非暴力犯罪相近似，我国刑法中还有许多经济性、非暴力犯罪，如集资诈骗罪、组织卖淫罪和运输毒品罪等。对此，有学者认为，我国应当取消集资诈骗罪、组织卖淫罪和运输毒品罪的死刑，除了因为它们都属于非暴力犯罪、侵害的客体与死刑所剥夺的生命权不对称外，集资诈骗罪属于智能犯罪，通常被害人都有一定的过错；组织卖淫罪对人身权利的侵害并不明显；运输毒品罪本身也不属于最严重的犯罪，并且在实践中，运输毒品者通常都是一些被利用者且多为偶犯，而非毒品犯罪中最危险、最严重的罪犯。因此，对这些犯罪不应当保留死刑。③ 地有学者认为，刑法对单纯的经济犯罪（贪污罪、受贿罪不在其列）原则上不应设死刑。这是因为：受到经济、政治、法律等各种因素的影响，靠死刑无法有效遏制经济犯罪；单纯的经济犯罪的社会危害性一般都要低于侵犯他人生命权利、国家安全和公共安全的犯罪，对之适用死刑有过重之嫌；从国家和社会的利益考虑，对经济犯罪适用死刑极不经济；对于经济犯罪不设置死刑是世界各国的通例。④
关于贪污受贿罪应否取消死刑的问题，有学者认为，《修正草案》取消13种犯罪死刑与贪污受贿罪的死刑取消之间并不具有内在的铺垫、预热关系，贪污受贿犯罪在今后较长一段时期内不宜废除死刑。这是因为：贪污贿赂犯罪的社会危害性决定了在今后较长一段时期内应当对其保留死刑；对贪污贿赂犯罪废除死刑尚没有得到公众的认同；保留贪污贿赂犯罪的死刑与贪污贿赂犯罪分子没有适用死刑之间没有必然的联系。⑤ 但也有学者认为，从长远的角度看，我国应当取消贪污罪受贿罪的死刑。这是因为：从人道的角度看，贪污罪受贿罪属于经济犯罪，其侵害的客体与死刑所剥夺的生命权难以相提并论，对其适用死刑不符合刑罚人道的要求；无数事实和历史证明，严刑峻法从来都不是防止犯罪（包括腐败犯罪）最有效的手段，死刑也不是；在全世界普遍废除腐败犯罪死刑的趋势下，中国保留贪污罪受贿罪的死刑与世界法律文化的发展趋势不符，也难以获得国际社会的支持。⑥
总体而言，关于《修正草案》取消13种犯罪死刑的争论，反映了人们对死刑、国情民意、人道主义等问题的不同看法。笔者认为，《修正草案》取消13种犯罪的死刑具有重大意义，而且从长远看，我国应当取消所有犯罪的死刑。
（二）自由刑制度的改革
为了配合13种犯罪死刑的取消，同时也是为了进一步完善我国刑罚结构，《修正草案》通过适度限制、调整死缓犯的减刑、假释和有选择地提高有期徒刑数罪并罚上限的方法适当加重了自由刑。
关于应否普遍提高有期徒刑的期限，有学者认为，在现有情况下，我国适当地普遍提高有期徒刑的期限是可行的。这是因为：与当代外国立法例相比，我国现在的有期徒刑上限总体偏低，适当提高有期徒刑刑期有利于有期徒刑与其他刑种尤其是死刑之间的平衡。而且由于减刑、假释制度的适用，我国有期徒刑的实际执行期限过短，难以发挥其应有的作用，有必要适当提高。⑦ 也有学者认为，我国具备普遍提高有期徒刑上限的可行性：与国外有期徒刑上限相比仍有提高空间；我国现阶段民众的刑罚价值观念已发生较大变化；国家政治局面的稳定为提高有期徒刑上限提供了政治基础；繁荣的经济为有期徒刑上限的提高提供了物质基础。我国应将有期徒刑的上限普遍提高至二十年。⑧
关于应否普遍提高有期徒刑的数罪并罚上限，《修正草案》采取的做法是附条件地提高至二十五年。对此，有学者认为，我国刑法中有期徒刑数罪并罚的刑期上限只有二十年，总体上较低，应提高有期徒刑数罪并罚刑期的上限。不过，该学者同时认为，《修正草案》附条件地提高有期徒刑数罪并罚上限的幅度还过于保守，应将有期徒刑数罪并罚的期限提高到三十年或者更长。⑨ 也有学者认为，应将有期徒刑数罪并罚的上限提高至三十年。这样，既能够在一定程度上弥补数罪并罚时总和刑期超长而上限偏低的缺陷，又能在执行数罪并罚时有相对较大的伸缩余地。⑩
值得指出的是，有期徒刑上限的提高，不仅涉及有期徒刑与无期徒刑、死刑之间的协调，而且要考虑有期徒刑内部不同档次法定刑的幅度以及有期徒刑与拘役、管制之间的协调与平衡。综合地看，我国有期徒刑的上限有上升的空间，但应合理设计、综合平衡。
（三）老年人犯罪从宽暨免死问题
对老年人犯罪从宽与免死是《修正草案》的一个热点问题，但在审议和征求意见过程中争议较大。从理论上看，争论的焦点主要涉及对老年犯罪人应否从宽或者免死、从宽或者免死的年龄以及对老年人免死应否有例外等问题。
关于对老年犯罪人应否从宽或者免死，有人提出了反对意见，其理由主要有：已满七十五周岁者心智健全，具有完全的责任能力，不具备从宽免死的根据；不少已满七十五周岁者还有相当的犯罪体能，对之取消死刑则无法有力地惩治罪犯和保护社会；对老年人犯罪免死有违适用刑法人人平等的原则；某些国家关于老年人犯罪免死的立法并不具有普遍性，未必值得我国借鉴。(11) 但也有学者从老年人犯罪的刑事责任特点、刑罚目的、社会文明、刑罚人道、我国法律文化传统、新中国司法实践以及国际社会的情况等角度进行分析后认为，建立老年人犯罪从宽的刑罚制度，在我国有着从法理到实践、从历史到现实、从国内到国际等多方面的根据和理由，应当对其予以从宽或者免死。(12) 还有学者认为，矜老恤幼是我国古代刑事法律中的传统，周朝开始就有相关规定；而且现行刑法规定了犯罪时不满十八周岁的未成年人不适用死刑，相应地，对于一定岁数的老年人，也应该排除死刑的适用。(13)
关于对老年犯罪人从宽或者免死的年龄，目前《修正草案》设定的是七十五周岁。对此，有学者认为，从我国老年人的平均寿命、老年人的心理能力变化、国际上关于老年人从宽处罚的年龄标准等方面看，我国应当将老年人犯罪从宽处罚的年龄设定为“已满七十周岁”。(14) 事实上，多年来，年满七十周岁的人，法院通常也不执行死刑。(15) 也有学者认为，从生理条件和社会实践来看，鉴于中国人均寿命已达到七十二周岁，法定的退休年龄是男性六十岁、女性五十五周岁，加之老年人犯罪率比较低，作为宽肴对象的“老年人”的起始年龄应高于退休年龄而略低于人均寿命，以七十周岁为宜。(16)
关于对老年人免死是否应当有例外，有学者认为，年满七十五周岁的老年人中，有相当多的人有犯罪能力。对这些人一概免死，后果不堪设想。因此，对老年人犯罪免死应作一些例外规定，如老年人犯故意杀人罪的除外。(17) 也有学者认为，对老年人犯罪一概不适用死刑，具有法理、社会、刑事政策等多重价值。(18) 还有学者提出了两种选择方案，其中首选方案是从国际社会的普遍做法、国际公约要求、老年人犯罪的刑事责任特点及刑法立法应面向普遍与一般情况之特性出发，认为对老年人犯罪应一概免死。但同时考虑到立法审议过程中的争论和部分全国人大常委会委员们的担心，为了有助于老年人犯罪免死制度的顺利建立，也可以考虑将“造成多人死亡的极其严重的犯罪”作为对老年人犯罪免死的例外情形。(19)
从当前的情况看，对老年人犯罪从宽，学者的争议不大；但对老年人免死问题，学者之间争议较大。这既涉及对老年人犯罪能力的认识问题，也涉及人道主义观念的贯彻。随着社会文明程度的不断提高和人道主义观念的逐渐深入，社会对老年人犯罪的宽容度将逐渐提高，对老年人犯罪从宽暨免死的认识也将更加深入。
（四）黑社会性质组织犯罪的相关问题
为了完善对黑社会性质组织犯罪的惩治，加大“打黑除恶”的力度，《修正草案》从七个方面完善了黑社会性质组织暨相关犯罪的立法。
关于黑社会性质组织的经济特征，有学者认为，经济实力不宜作为黑社会性质组织的必备特征。因为获取经济利益并非黑社会性质组织犯罪所特有，通过违法犯罪获取经济利益是绝大多数刑事犯罪所追求的目的，以此不足以将黑社会性质组织犯罪和其他犯罪相区分。(20) 但也有学者认为，在近年来全国“打黑除恶”运动中发现，较强的经济实力是黑社会性质组织的重要特征，从提高打击黑社会性质组织犯罪的针对性和有效性的角度，应当提高黑社会性质组织认定中的经济门槛。(21)
关于黑社会性质组织的“保护伞”，有学者认为，“保护伞”不能作为黑社会性质组织的构成特征。全国人大常委会2002年的立法解释充分考虑了各地的具体实际，打消了司法机关在办理该类案件中的疑虑，给实际办案提供了现实可行的依据。(22) 还有学者认为，无论是从全国“打黑除恶”的司法实践经验看，还是从国际社会的立法和司法经验看，“保护伞”都是黑社会性质组织产生、存在和发展的必要条件，应当将其作为黑社会性质组织的必备特征。(23)
关于黑社会性质组织犯罪的财产刑问题，有学者认为，经济实力是黑社会性质组织的重要特征，也是黑社会性质组织进行违法犯罪活动的重要基础。从有针对性地惩治黑社会性质组织和切实剥夺黑社会性质组织再犯能力的角度，我国应当对黑社会性质组织犯罪规定财产刑。(24) 也有学者认为，对黑社会性质组织犯罪增设财产刑可以更好地实现刑罚的正当性、刑罚的特殊预防和一般预防。借鉴国外先进立法经验，应确立得科罚金制的罚金刑适用方式，增设抽象罚金制，并合理确定数额标准，增设没收财产刑及财产刑易科自由刑制度。(25)
（五）民生问题的刑法保护
加强民生的刑法保护是《修正草案》的重要内容。对此，《修正草案》不仅通过扩充犯罪行为类型、降低入罪门槛、提高法定刑的方式加强了民生的刑法保护，而且设置了一些新型犯罪，如危险驾驶犯罪、恶意欠薪犯罪、非法买卖人体器官罪等。在这方面，学者们重点探讨了危险驾驶行为和恶意欠薪行为的入罪问题。
关于危险驾驶行为的入罪问题，有学者认为，我国现有的刑法资源完全可以评价酒驾和飙车行为，没有必要将两种行为直接入罪。(26) 但也有学者认为，无论是从惩治危险驾驶的现实需要，还是从费尔巴哈的心理强制说和结果无价值论的理论立场上看，都应当将醉酒驾驶行为入罪。(27) 还有学者指出，鉴于当前我国危险驾驶行为高发、多发，危险驾驶的行政治理力度有限，我国刑法惩治危险驾驶存在的缺陷，以及国际社会的类似做法，我国应当将危险驾驶行为入罪。(28)
关于恶意欠薪行为应否入罪问题，有学者认为，就抗制恶意欠薪而言，是否必须动用刑法手段值得研究。这是因为：从消解恶意欠薪现象产生的原因来分析，刑法不是最优选择；就避免恶意欠薪的恶果而言，也不是必须动用刑法不可；从刑法的保障法性质而言，直接将恶意欠薪行为入罪也未必妥当。恶意欠薪在本质上仍然是一种欠债恶意不归还的行为，不应将其入罪。(29) 也有学者认为，冒然增设“恶意欠薪罪”不仅违背了刑法的谦抑性要求，而且无助于有关问题的解决。恶意欠薪入罪应当慎行。(30) 但也有学者认为，并不是民事法律调整的关系就一定不能由刑法调整，作为民法等其他法律的保障法，只要民事法律对某种社会关系的调整无法奏效时，就可以由刑法加以调整、规范；将恶意欠薪行为入罪是现实的需要；国外不少国家和地区关于恶意欠薪入罪的立法，可作为我国将恶意欠薪行为入罪的理由和立法模式的参考、借鉴。我国应当将恶意欠薪行为入罪。(31)
二、全国刑法学学术年会研讨的议题
2010年9月10日至13日，中国法学会刑法学学术年会在甘肃省兰州市召开，与会学者围绕“社会危害性理论问题研究”、“刑罚结构的调整与相关制度研究”、“死刑立法控制问题研究”、“黑社会性质组织犯罪研究”和“毒品犯罪研究”等议题展开了深入研讨。这是我国刑法学领域的一次盛会，其研讨的相关议题不仅有助于推动我国刑法立法、司法的发展，而且进一步丰富了我国的刑法理论。
（一）社会危害性理论问题
社会危害性是我国刑法学的重大理论问题。本届年会上，学者们重点对社会危害性的内涵、社会危害性理论的地位及其完善等问题进行了研究。
关于社会危害性的内涵，有学者认为，社会危害性是一个主客观相统一的范畴，而法益侵害则仅仅是社会危害性的客观方面，是社会危害性的下位概念。社会危害性具有刑事立法和刑事司法两个层次的规范性。对社会危害性概念的解释须面对犯罪事实，尽量朝着合目的性的方向进行。(32) 也有学者认为，尽管我国刑法学的通说坚持了客观主义刑法观，但对很多问题采取了主观主义的做法。这是由于现行通说将作为行为属性的社会危害性和作为犯罪本质的值得处罚的社会危害性两个概念相混淆造成的。社会危害性是行为对刑法所保护的社会关系或者合法权益所造成的实际危害或者现实威胁，对其评价不应当为行为人的主观内容所左右。(33)
关于社会危害性理论的地位，有学者认为，以法益侵害说取代社会危害性理论是没有必要的。虽然现行的社会危害性理论具有不科学的地方，但是只要能够科学地解释我国刑法中的社会危害性，构建科学的社会危害性理论，以法益侵害说取代社会危害性理论并不必要。(34)
关于社会危害性理论的完善，有学者认为，社会危害性不能完全决定是否犯罪，难以完整揭示犯罪的本质，但犯罪又离不开社会危害性，因此，将社会危害性作为犯罪的本质在理论上受到了一定的质疑。基于此，该论者主张以社会危害性和非社会危害性因素作为犯罪本质的两个侧面。(35) 也有学者认为，受社会危害性概念制约，我国现行的犯罪构成理论整体上呈现为一种类型（形式）判断和价值（实质）判断同一、价值判断内部又无层级区分的平面体系。为此，应当将社会危害性从犯罪构成中分离出来，从而使得犯罪构成成为类型化的形式判断，社会危害性成为具体的和个别的实质判断，同时社会危害性判断又进一步分为违法阻却判断和责任阻却判断。(36)
（二）刑罚结构的调整与相关制度
关于刑罚结构调整的方向，有学者认为，刑罚制度的完善需要从社会伦理角度进行分析。唯有如此，罪责刑均衡原则才会被赋予新的精神内涵，刑罚制度的完善才能在理性的价值目标指引下得以实现。我国刑罚目的应当以功利制约报应，即在报应与功利之间，功利是基础和根本，报应应当受到功利的制约。我国刑罚观念中的重刑主义色彩极其浓厚，其实质是报应主义的底蕴过于深厚，需要在功利主义刑罚观的制约下朝轻缓方向引导。(37)
关于刑罚结构调整的具体方法，有学者认为，我国刑罚结构改革的重点应当从刑罚种类的多样化和刑罚方法的结构性重组两方面入手。前者要求构建和完善我国的保安处分制度、增加新的资格刑。后者则要求完善管制刑，扩大管制刑的适用范围；完善拘役刑的宣判及执行制度；提升罚金刑在刑罚结构中的地位，并提高其实际适用率。(38) 也有学者认为，在死刑废止的视角下，对自由刑体系，应设置不可减刑或假释的终身徒刑、提高有期徒刑上限、设置开放的自由刑。同时，应调整减刑和假释制度、确立和完善社会矫正制度、建立短期自由刑与财产刑易科制度。(39) 但也有学者认为，不应引进绝对终身刑制度，而应设立两套不同的相对终身刑制度，如在无期徒刑之外增设一种严格的无期徒刑。(40)
（三）死刑的立法控制
关于死刑控制的方略，有学者认为，在全球化不断发展的当代，我国在死刑的价值和适用的罪种、对象、救济制度及数字公开等方面尚需进一步改革完善，对此，应以限制和减少死刑适用作为我国死刑制度改革的近期目标，以全面彻底废止死刑为远期目标；选择司法改革与立法改革并进的路径，并在司法和立法两个方面积极采取多种改革措施。(41) 也有学者认为，控制死刑的步骤，应当是司法先行、立法缓行，即通过（法院）司法逐步减少乃至不适用或不执行死刑，使死刑达到了名存实亡的程度，再从立法上废除死刑。而司法先行控制死刑的核心环节有两个：一是统一死刑的适用标准；二是以“死缓”逐渐取代死刑的执行。该论者还认为，中国刑法“生刑过轻”说的论据尚不充分，立法“加重生刑”应当谨慎。(42)
关于死刑的适用标准，有学者认为，我们应当遵守以下几个方面的具体标准：死刑应只限于故意犯罪，只限于严重暴力犯罪，只限于对人身以及与人身有关的犯罪，只限于与生命具有等价性的犯罪，只限于被害人无过错的犯罪。而其中，“罪大”就是死刑适用的犯罪性质只限于严重暴力犯罪、侵害的对象是人身以及与人身有关的犯罪、剥夺的法益必须是与生命权利具有等价性的犯罪。“恶极”就是死刑只限于故意犯罪、被害人无过错的犯罪。只有将以上两个方面的总体标准有机地结合在一起，才能对死刑的适用有一个正确的界定，努力避免死刑的错误适用。(43)
关于死缓制度的改革与完善，有学者认为，作为中国特色的刑事执行制度，死缓因不当设置而导致刑法的诸多缺陷。将死刑缓期执行及死刑立即执行的规定从刑法中去除，加快刑事执行立法规范化、系统化，将死刑执行的基本原则、程序与方法在执行立法规范中予以明确，同时启用刑法中的特赦制度，对可予宽大处理的被判处死刑人员予以宽免应当是正确适用死刑的妥当路径。(44) 也有学者认为，现行刑法关于死缓之“应当判处死刑”前提条件的立法表述意义不大，导致死缓的不正确适用，因而建议将其删除。而“不是必须立即执行”的实质性条件，尽管具有一定的合理性，但也有明显的不周延性。为了充分发挥死缓的刑事政策意义，最大限度地减少死刑立即执行的适用，死缓适用的条件应当尽可能放宽。(45) 还有学者认为，死缓制度在法理逻辑等方面的制度缺陷却日益凸显，如适用死缓的前提条件不明确，死缓的性质不明确，死缓执行期间的规定存在严重缺陷，缺乏原有的预防犯罪功能，死缓司法程序中已成为死刑与无期徒刑、有期徒刑之间的过渡产物，我国应在必要时废除死缓制度。(46)
关于个罪死刑的立法控制，有学者认为，在严格控制和慎重适用死刑的大背景下，抢劫罪配置死刑条款的立法完善应逐步缩小范围，在遵循罪刑均衡的报应基础上追求刑罚的一般预防功能，并保持与其他罪名法定刑幅度相协调。当前，应通过刑法修正案的方式，逐步缩小抢劫罪适用死刑的情形。(47) 也有学者认为，故意杀人罪的死刑限制与逐步废止也应从立法上分阶段地逐步进行：首先，应在现阶段调整现行故意杀人罪的立法模式；其次，应在条件成熟时，将大部分原本属于故意致命性的普通暴力犯罪，通过立法技术的调整，将其转以故意杀人罪论处；最后，在社会的发展和法治的完善达到相当程度时，考虑最终废止故意杀人罪的死刑。(48)
（四）黑社会性质组织犯罪
本届年会期间，学者们就黑社会性质组织的定位、黑社会性质组织犯罪的罪数形态、立法与构成模式等问题进行了深入研讨。
关于黑社会性质组织的定位，有学者认为，黑社会组织是一种独立的存在形式，在其组织发展过程中并不存在所谓的黑社会性质组织。黑社会性质组织既然具有黑社会性质，就是黑社会组织。立法之所以要带上“性质”两字，只是为了降低黑社会组织入罪的门槛。(49) 但也有学者从现实依据、法律依据和国情依据等方面认为，社会性质组织和黑社会在“涉黑”这一本质问题上确实具有质的同一性，但黑社会性质组织并不等同于黑社会。(50)
关于组织、领导、参加黑社会性质组织行为的罪数形态，有学者认为，组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有其他犯罪行为的，对其实行数罪并罚的规定完全符合刑法基本原理，且能够适应司法实践中打击犯罪的需要，有其必要性与合理性。同时，刑法第二百九十四条第三款规定中的“其他犯罪行为”不应排除敲诈勒索罪等四种犯罪，对犯组织、领导、参加黑社会性质组织罪又有除本罪之外的任何犯罪，均应实行数罪并罚。(51) 也有学者认为，“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”是方法行为，而“有其他犯罪行为的”则是目的行为，因而构成方法行为与目的行为的牵连犯。立法机关对此种牵连犯采取了“数罪并罚”的做法更能体现刑罚的公正性与合理性，也便于司法人员具体操作运用。(52)
关于黑社会性质组织犯罪的立法模式，有学者认为，我国单一法典式刑法立法模式不能适应快速变化的有组织犯罪态势、刑事政策变化和不同类型的犯罪对刑事立法模式的不同要求，对有组织犯罪宜采用单行刑法的立法模式。(53) 但也有学者认为，为了有效预防和控制黑社会性质组织犯罪，必须从多方面同时着手。相对于制定一部单独的“反黑社会性质组织犯罪法”或“反有组织犯罪法”，以“修正案”的形式完善现有法律更具有可操作性。(54) 还有学者考察了世界其他地区的反黑社会性质组织犯罪立法发现，多元立体的立法组织体系作为各国在长期同黑社会性质组织犯罪斗争的过程中所形成的经验，值得我国借鉴。(55)
关于黑社会性质组织犯罪的构成模式，有学者指出，理论上认为组织、领导、参加黑社会性质组织罪的犯罪构成模式应属于即成式的犯罪构成模式，而刑事立法则将其规定为纵深式犯罪构成模式，二者出现了结构性矛盾。这就使刑法介入组织、领导、参加黑社会性质组织行为界点大大后移，不但容易使法益遭受了严重损害，而且增加了打击的难度，也难以取得理想的预防效果。因此，对有组织犯罪的进行修正，即将法益保护的界点提前，规定即使尚未直接侵害法益的行为也构成犯罪的犯罪构成模式。(56)
（五）毒品犯罪
关于毒品犯罪的死刑问题，有学者认为，单纯运输毒品的行为只能构成非法持有毒品罪或者走私、贩卖、制造毒品罪的共犯；居间介绍买卖毒品的行为，若行为人既非毒品的所有者又无贩卖毒品实行行为，应视为单纯帮助犯而不得适用死刑；为他人代购毒品的行为应定性为非法持有毒品罪，对其不应适用死刑。为避免在毒品共同犯罪中发生对多名主犯适用死刑的泛化局面，只能对具有优势支配性的主犯适用死刑。(57) 也有学者认为，对毒品犯罪适用死刑不符合刑罚报应、刑罚功利和刑罚人道的要求，不具有正当性。当前之所以对毒品犯罪适用死刑，主要是在社会控制模式选择上对刑罚威吓模式的迷信和对社会防卫模式的忽略。这不仅容易导致刑法总则与分则的相互冲突和实践谬误。(58)
关于毒品犯罪的个罪，有学者认为，在我国刑法理论中根本没有运输毒品罪的存在空间，因为对行为人明知他人是走私、贩卖、制造毒品者而实施运输毒品的行为，完全可以运用走私、贩卖、制造毒品罪的共同犯罪加以解释和处理。(59) 但也有学者认为，运输毒品罪仍然有其存在的价值，但应将其适用范围控制在无证据证实运输者是走私、贩卖、制造毒品者或者窝藏、转移、隐瞒毒品者的范围内。(60)
关于毒品犯罪的再犯与累犯，有学者认为，我国对特殊毒品累犯只适用再犯的规定存在诸多弊端：会导致对属于特殊毒品累犯的犯罪人适用缓刑；会导致对特殊毒品累犯的犯罪人适用假释；会导致不同情形的毒品犯罪再犯不同的法律后果。相对于刑法典第三百五十六条的规定，刑法总则关于累犯的处理规定，既是特殊法条又是重法条，没有禁止适用的规定。当毒品犯罪的再犯与累犯竞合时应以累犯处理。(61)
三、其他重要理论与实务问题
除了对《修正草案》和2010年全国刑法学学术年会的相关议题，本年度，学者们还对犯罪构成理论、量刑、网络犯罪和受贿罪等重要刑法理论与实务问题展开了深入研讨。
（一）犯罪构成理论
犯罪构成理论是近年来我国刑法学界关注与热烈争论的重大问题。本年度，刑法学界的相关争论焦点仍在于如何看待我国目前通行的犯罪构成理论以及应否借鉴德日三阶层犯罪论体系。
关于如何看待我国目前通行的犯罪构成理论，有学者认为，中国刑法学犯罪构成理论体系是在学习借鉴原苏联刑法学犯罪构成理论成果和总结中国社会主义刑事法制科学经验基础上形成、发展和完善起来的，对于中国刑法学术研究和司法实践都产生了重大而积极的影响。中国刑法学犯罪构成理论同样能够反映定罪过程，兼容出罪功能，只是在思考逻辑上与德日刑法学犯罪论体系有所区别。近来主张彻底否定中国刑法学犯罪构成理论转而全面移植德日刑法学犯罪论体系的“移植论”缺乏严谨性和务实性。(62) 也有学者认为，建国后我国采用四要件犯罪构成理论在当时是历史的必然，而在目前社会现实状况下，四要件犯罪构成理论则凸显其对人权保障之不足，主张通过法律移植改造我国传统犯罪构成理论具有合理性。但是，法律移植并不是改造我国传统四要件犯罪构成理论的唯一路径。我国犯罪构成理论的走向存在两种可能：一是直接移植引进三阶层体系取代四要件理论；二是重新阐释四要件理论以适应新的观念。(63)
关于应否引进德日三阶层犯罪论体系，有学者认为，构成要件是三阶层的犯罪论体系的基础，具有其独特的含义与机能；而在四要件的犯罪构成体系中，构成要件被改造成为犯罪构成，成为犯罪成立条件的总和，丧失了构成要件的机能。因而主张废弃犯罪构成的概念，重新恢复构成要件的概念，以此建立阶层式的犯罪论体系。(64) 违法与责任是犯罪的两大支柱，认定犯罪应当从违法到责任；是否存在违法阻却事由，属于是否具有违法性的判断，应当在违法构成要件之后，接着讨论违法阻却事由。在考察全部构成要件之后才讨论违法阻却事由的做法，不利于对违法性的判断，也不利于保障行为人的自由。(65) 但也有学者认为，照搬德日三阶层犯罪构成体系并非完善我国犯罪构成体系完善的正确方向。对比我国传统四要件犯罪构成体系，三阶层体系所具有的所谓“优点”属于主观臆断。三阶层体系内部存在逻辑上的矛盾：故意、过失的体系地位无法确定，对客观违法与主观责任无法予以真正区分。三阶层体系的具体构造在当今德日刑法理论中已开始被展开质的改造，其通说理论地位尚存疑问。(66)
（二）量刑改革
2010年10月1日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，最高人民法院也发布了《人民法院量刑指导意见（试行）》。量刑问题成为本年度学者关注的热点问题。对此，学者们重点研究了量刑方法、量刑程序、量刑情节与基准刑等问题。
关于量刑方法，有学者认为，量刑在本质上不是“刑之量化”，而是“刑之裁量”。这决定了量刑思维不只是形式逻辑或辩证逻辑思维，而是二者的有机统一。量刑方法要遵循量刑的这种思维逻辑。传统的经验量刑没有融入作为形式逻辑代表的现代科技手段；而现代科技量刑方法又忽视了传统的辩证逻辑规律。量刑方法的构建应基于量刑思维的逻辑规律，把传统经验量刑与现代量刑手段相结合，以形成定量与定性相结合的量刑方法。(67)
关于量刑程序，有学者认为，没有实体法上的支撑，围绕量刑程序的所有美好设计都可能落空。目前流行的关于量刑基准的各种实务理解均存在诸多不足；寻找量刑基准的方法应当是实证分析法；量刑基准的确立，需要检察官、法官、学者的通力合作。量刑情节具有两面性，对量刑情节的判断可能受非理性因素的影响。在多个逆向情节并存的情况下，立足于抵消说的“综合判断说”基本上是合理的。(68)
关于量刑情节与基准刑，有学者认为，中段论假定均质化的、排除任何情节的“裸”的犯罪行为类型，其客观的法益侵害和主观的人身危险都是中间程度的，但是这一假设不能成立。基准刑应当针对具体罪行分别确定，而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。适用量刑情节时，基准刑应当是起点刑，当从重从轻情节竞合时，在量化的前提下，可以通过加减方式量刑，但是在适用减轻情节时，必须坚持减轻处罚优先。(69)
（三）网络犯罪
网络犯罪由于其与传统犯罪在表现形式、应对措施等方面存在的差异而备受关注。本年度，学者们重点研究了网络犯罪的刑法应对、网络共同犯罪和网络诽谤等问题。
关于网络犯罪的刑法应对，有学者认为，传统犯罪网络变异的原因是多方面的，直接诱因是网络空间的技术性代际差异；传统犯罪的网络变异表现为犯罪构成要件要素的变异、社会危害性的变异和犯罪形态的变异三个方面。扩张化的司法解释是解决这一问题的首要选择，但其局限性也很明显。面对网络空间中传统犯罪的变异态势，将部分预备行为提升、独立化为实行行为，将部分共犯行为加以正犯化，将会是未来刑事立法无法回避的两个选择。(70)
关于网络共同犯罪，有学者认为，我国现行共犯制度在解决网络共犯问题时遇到的难题可分为“兼容性问题”和“逻辑失效问题”两类。前者可以在现行共犯制度的逻辑框架之内通过丰富理论内涵的方式加以解决，而后者则显然超出了传统的共犯制度逻辑的兼容范围。要解决所谓“逻辑失效问题”，应当改变我国共犯制度的“主体间思路”为一种“单方化思路”。(71)
关于网络诽谤，有学者认为，网络诽谤具有传播快、影响广、低成本等特点，导致这种犯罪容易实施，而由于网络诽谤的高匿名性，被害人往往难以自行起诉。要有效追究网络诽谤的刑事责任，首先要正确认定网络诽谤，准确区别罪与非罪，并明确其犯罪主体、犯罪对象与犯罪客观方面的范围，再进一步研究采用公诉解决应符合的条件。(72)
（四）受贿罪的相关问题
关于受贿罪的法定刑评价模式，有学者认为，我国对受贿罪采取的是以犯罪数额为主的单一法定刑评价模式，不能客观真实地反映受贿罪的社会危害程度，应设立以犯罪人的身份为标准、以犯罪人职务违背为基础的法定刑评价模式。(73) 也有学者认为，现行刑法对受贿罪所确定的5000元量刑起点在司法实践中早已形同虚设，(74) 应当适时调整受贿犯罪的现有定罪量刑模式。(75)
关于受贿罪的共犯，有学者认为，国家工作人员与关系人共同受贿时，立足实行行为并综合考察受贿故意和职务、取财行为的时间和内容等要素，判断核心角色以确定共犯性质；国家工作人员成立利用影响力受贿罪共犯时，与受贿罪形成观念竞合，应以受贿罪论处以实现罪刑均衡，关系人以利用影响力受贿罪论处。(76)
总之，2010年，学者们围绕我国刑法立法、司法改革和理论发展等方面的热点问题，综合运用历史与现实相结合、国内与国际相比较、归纳与演绎并重的方法，注重问题意识，深入研究，取得了较为丰硕的研究成果，积极推动了我国刑法理论与实务的进一步发展。
注释：
① 参见高铭暄、黄晓亮：《削减死刑罪名的价值考量》，载《法学杂志》2010年第12期。
② 参见赵秉志：《中国死刑改革的进展与趋势》，载2010年11月17日《法制日报》。
③ 参见赵秉志：《〈刑法修正案（八）（草案）〉热点问题研讨》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第24卷），法律出版社2010年版。
④ 参见高铭暄、苏惠渔、于志刚：《从此踏上废止死刑的征途——《刑法修正案（八）（草案）》死刑问题三人谈》，载《法学》2010年第9期。
⑤ 参见储槐植、王强军：《为什么较长时期内不宜废除贪污贿赂犯罪死刑》，载2010年9月9日《检察日报》第3版。
⑥⑦ 引注同③。
⑧ 参见马长生、许文辉：《死刑限制视角下的有期徒刑上限提高论——兼论我国重刑体系的冲突及衔接》，载《法学杂志》2010年第1期。
⑨ 参见马守敏、邹守红：《死刑存废的中国路径》，载2010年9月6日《人民法院报》第6版。
⑩ 引注同⑧。
(11)(12) 参见赵秉志：《关注老年人犯罪应否免死问题》，载2010年10月27日《法制日报》。
(13) 参见《刑法酝酿第八次大修高龄老人可能不适用死刑》，载2010年7月23日《南方周末》。
(14) 参见赵秉志、袁彬：《论特殊群体从宽制度的完善——以〈刑法修正案（八）（草案）〉为视角》，载《法学杂志》2010年第12期。
(15)(17) 参见陈丽平：《赋予老年罪犯“免死金牌”争议大》，载2010年8月26日《法制日报》第7版。
(16)(18) 参见杜邀、徐啸宇：《老年人犯罪不适用死刑的立法控制》，载《北京人民警察学院学报》2010年第4期。
(19) 引注同③。
(20) 参见朱本欣、梁健：《论黑社会性质组织的界定》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1020页。
(21) 引注同③。
(22) 参见田立文：《关于黑社会性质组织犯罪认定中的几个问题》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1193－1195页。
(23) 引注同③。
(24) 引注同③。
(25) 参见莫晓宇、刘畅：《黑社会性质组织犯罪之财产刑增设初探》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1134－1137页。
(26) 参见董玉庭：《现行法律足以评价酒驾、飙车行为》，载2010年10月19日《中国社会科学报》第10版。
(27) 参见贾凌、毕起美：《醉酒驾驶行为入罪论》，载《法学杂志》2010年第9期。
(28) 引注同③。
(29) 参见周宜俊：《刑法增设新罪的适度性分析——以危险驾驶、恶意欠薪入罪为例》，载《东方法学》2010年第5期。
(30) 参见曾粤兴、刘阳阳：《欠薪入罪应当慎行》，载《法学杂志》2010年第9期。
(31) 引注同③。
(32) 参见高铭暄、陈璐：《社会危害性概念解释论》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第3－4页。
(33) 参见黎宏：《浅论社会危害性的基本内容》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第53页。
(34) 参见杨凯：《社会危害性理论否定论与法益侵害说的规范检讨》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第114页。
(35) 参见夏勇：《犯罪本质是以社会危害性为中心的矛盾结构》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第42－48页。
(36) 参见李邦友、张理恒、黄悦：《论犯罪构成视野中社会危害性的重构》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第148页。
(37) 参见高铭暄、曾粤兴：《刑罚体现社会伦理的基本途径——刑罚制度的完善》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第306－307页。
(38) 参见卢建平、田兴洪：《论我国刑罚结构的缺陷及其完善》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第316－324页。
(39) 参见郭理蓉：《死刑废止视角下的“生刑”体系重构》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第374－379页。
(40) 参见王志祥、何恒攀：《论我国终身自由刑制度的改革》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第393－397页。
(41) 参见赵秉志：《论全球化时代的中国死刑制度改革——面临的挑战与对策》，载《吉林大学社会科学学报》2010年第2期。
(42) 参见阮齐林：《中国控制死刑的方略》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第747－753页。
(43) 参见李永升：《关于死刑适用的具体标准再探讨》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第871－877页。
(44) 参见赵路：《死刑改革进向的几步路径——以死缓与死刑立即执行及特设为切入》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第826－834页。
(45) 参见马松建：《试论死缓适用条件的立法完善》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第864－870页。
(46) 参见陈洁、肖俊鹏：《我国死缓制度的现实尴尬——关于死缓制度的存废考量》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第858－863页。
(47) 参见张向东、冯卫国：《抢劫罪适用死刑的现状及立法完善》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第893－901页。
(48) 参见阴建峰：《论故意杀人罪死刑的立法控制》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第902－909页。
(49) 参见楼伯坤：《黑社会性质组织罪的名与实》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1011－1018页。
(50) 参见朱本欣、梁健：《论黑社会性质组织的界定》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1020－1030页。
(51) 参见刘宪权、郭大磊：《黑社会性质组织犯罪罪数形态问题研究》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第975－982页。
(52) 参见孟庆华：《黑社会性质组织犯罪罪数形态问题探讨》载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1056－1063页。
(53) 参见柳忠卫：《论有组织犯罪刑法立法改革》载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1172－1189页。
(54) 参见梅传强、胡江：《惩治黑社会性质组织犯罪的刑法完善》载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1003－1010页。
(55) 参见李川：《我国黑社会性质组织犯罪立法的比较与完善》载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1253－1259页。
(56) 引注同(53)。
(57) 参见赵秉志、李运才：《毒品共同犯罪与死刑限制》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1341－1351页。
(58) 参见王开武：《毒品犯罪适用死刑的非正当性研究》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1373－1380页。
(59) 参见李运才、魏昌东：《论走私、贩卖、运输、制造毒品罪之罪名调整——兼议毒品犯罪死刑的立法控制》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1485－1494页。
(60) 参见林亚刚、黄志瑾：《运输毒品罪的若干问题》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1437－1446页。
(61) 参见朱建华：《毒品犯罪再犯与累犯竞合时应以累犯论》，载陈泽宪、贾宇、曲新久主编：《刑法理论与实务热点聚焦》，中国人民公安大学出版社2010年版，第1587－1592页。
(62) 参见高铭暄：《关于中国刑法学犯罪构成理论的思考》，载《法学》2010年第2期。
(63) 参见王勇：《关于中国犯罪构成理论走向的前提性追问》，载《法制与社会发展》2010年第4期。
(64) 参见陈兴良：《四要件：没有构成要件的犯罪构成》，载《法学家》2010年第1期。
(65) 参见张明楷：《违法阻却事由与犯罪构成体系》，载《法学家》2010年第1期。
(66) 参见缑泽昆：《三阶层犯罪构成体系：一个域外经验的反思与质疑》，载《现代法学》2010年第2期。
(67) 参见石经海：《量刑思维规律下的量刑方法构建》，载《法律科学》2010年第2期。
(68) 参见周光权：《量刑程序改革的实体法支撑》，载《法学家》2010年第2期。
(69) 参见林维：《论量刑情节的适用和基准刑的确定》，载《法学家》2010年第2期。
(70) 参见于志刚：《网络犯罪与中国刑法应对》，载《中国社会科学》2010年第3期。
(71) 参见王志远：《网络共犯问题对我国共犯制度模式的挑战》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（第23卷），法律出版社2010年版。
(72) 参见赵远：《网络诽谤的刑事责任问题研究》，载《中国刑事法杂志》2010年第8期。
(73) 参见焦占营：《贿赂犯罪法定刑评价模式之研究》，载《法学评论》2010年第5期。
(74) 参见曾凡燕、陈伟良：《贪污贿赂犯罪起刑数额研究》，载《法学杂志》2010年第3期。
(75) 参见赵秉志：《略论反腐败与我国刑事法治的完善》，载2010年11月24日《人民法院报》。
(76) 参见张开骏：《利用影响力受贿罪与受贿罪的共犯问题研究》，载《政治与法律》2010年第9期。
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