《劳动合同法》冲击波——董保华：《劳动合同法》倒退了二十年，本文主要内容关键词为：合同法论文,冲击波论文,二十年论文,退了论文,董保华论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
董保华：《劳动合同法》倒退了二十年
“我已经被封杀了！”这是记者找到董保华时，他说的第一句话。
董教授特有的学者式幽默，使我们的谈话一开始就进入了轻松的氛围。
记者：在《劳动合同法》出台之前，您是第一个喊“狼来了”的人。为什么？
董保华：《劳动合同法》是2007年3月20日公布的，我3月22日就发表了一篇长文，阐述自己对这部法的不同观点。当时，很多人都认为我是在为难谁，提示众人要注意福音中的杂音——我就是那个所谓的“杂音”。
我很早就说过，《劳动合同法》会导致三波裁员潮，第一波是《劳动合同法》实施之前，第二波是原有合同到期的时候。现在，这两波裁员潮都已经发生了。第三波应该是在要转成固定期限劳动关系的时候。我希望第三波能够避免，但愿是我说错了。
记者：可以感觉出，您对《劳动合同法》的出台有不同意见，您认为它最大的问题在哪里？
董保华：脱离实际。制定这部法的人完全不了解中国的实际情况。一部法的制定，不能仅凭内心的善意，必须要有实践。任何法律法规的设立都是一柄“双刃剑”。
我认为，国家在制定相关法律时，不仅要从维护劳动者权益的角度考虑，还要从劳资关系的稳定，以及由此给国家未来工业布局可能造成的影响上来考虑。
更何况其中还有部门利益。好比说厨师烧了一桌菜，这菜好吃不好吃，要真正吃菜的人来评定。
记者：您这个“双刃剑”的理论我也听说过，好像遭到了很多专家的反对？
董保华：是。有人出来批评我，说这是专家误导。说我混淆“铁饭碗”的概念。澄清说，《劳动合同法》不是铁饭碗，让我说成了铁饭碗。我只能说，是不是“铁饭碗”的概念不重要，但是，在制定法律的时候，是不是按照“铁饭碗”制定的？
我给你讲一个情况，在《劳动合同法》二读稿的时候，我就送过去一个书面材料，说这部法有可能导致“铁饭碗”，我一直认为中国不要搞“三铁”(铁饭碗、铁交椅、铁工资)。我说了这话以后，8月19日，此次法案的起草牵头者、全国人大法工委副主任到上海来参加一个活动，在讲话时说到一个概念，“重拾铁饭碗”。当时下面坐着500多人，此言一出，引起一片嘘声。但是，事过不久，他改口了，说没有说过这话，这是专家误导。他赞成一条船理论——当泰坦尼克号沉船的时候，应该先救老弱病残，死的应该是船长。他说不能把老弱病残打下水去，说这是人类的伦理道德。从伦理道德上说，老弱病残是不能被打下去，但不应该由企业背着，这应该是国家的责任。国家收的税干什么去了？
我说的所谓“铁饭碗”就是两层意思，第一，国家把应该承担的责任转嫁给了企业。第二，这种转嫁给使企业背负了很多“老弱病残”，会导致企业用工不灵活。
记者：“铁饭碗”不光是专家争论的焦点，同样也是企业最头疼的问题。政协委员张茵在“两会”上同样提到了这个问题，认为应该取消无固定期限合同。但参与制定《劳动合同法》的专家说，“无固定期限合同”并非不能解雇员工。您怎么看？
董保华：其实，无固定期限合同本来就有，问题是，“有固定”和“无固定”到底有什么区别。表面上看就是一个终止权没了，实际上，当企业要辞退员工时，没有了终止权以后就需要举证证明。比如说，员工不能胜任，你要对他进行培训和调整工作岗位。你要三次举证证明他不能胜任。既要证明原合同无法履行，又要证明他调整工作岗位后依然无法胜任，你想想看，企业又不是公安机关，证明来证明去，哪里经得起这样的证明呢？所以，表面上说可以解除合同，但实际上很困难，难到无法解除。
这就相当于一对夫妻，我要你证明感情破裂，如果证明不了就不许离婚。怎么证明？我们就打一架？这样的结果当然会把劳动关系搞恶化。其实，结果已经很明显，对企业来讲，这部法是不好的。
记者：当将一种责任上升到法律层面的时候，似乎反而容易出现问题？
董保华：法律是一种底线性规定，不要说国外怎么样。法律是要让各种企业都能活动，不只是只有与员工建立了长期稳定关系的企业能存活，那种用工相对灵活的企业就不能存活。法律和人力资源管理是有一定区别的，后者可以去追求一种社会责任，追求世界上最好的。但是，法律不能说，世界500强以内的企业就能存活，之外的就不能存活。法律是一个底线，你把底线定得这么高，当然会出问题了。
实际上，从《劳动合同法》的相关规定看，是回到了80年代的后期，也就是倒退了二十年。
记者：为什么这样说？有什么依据？
董保华：道理很简单，我们只要去做一个对比，跟80年代后期的相关规定对比。比如，我们把1988年的相关规定跟2008年规定做对比，在劳动用工的解雇上，哪个紧，哪个宽？我可以毫不犹豫地告诉你，80年代后期的法律更宽松。
很多人只注意了“铁饭碗”，很少注意“铁交椅”。不要忘了，当时我说的是“三铁”，现在人的眼光恰恰就注意了铁饭碗，这只是其中一“铁”，不是最重要的。80年代对普通工人是没有铁交椅的。比如，那时候的企业是有权调动员工的，如果员工不服从调动，是要承担违纪责任的。但根据《劳动合同法》规定，企业是完全无权调动员工的，调动岗位要双方协商决定。比如，假设一个人不能胜任现在的5000元的工作岗位，调整去4000元的岗位，员工不同意，就不跟企业协商。这当然就是张五常说的“包懒汉”了。
记者：您觉得怎样做是比较合适的？
董保华：我觉得中国走“无固定期限合同”的道路是对的，但是，要放松解雇保护。搞无固定期限合同就是搞收紧终止，要放宽解雇，让大家(企业)不惧怕。不是说无固定期限不好搞，而是要有条件。
记者：还有一个争论的焦点就是对“事实劳动关系保护”问题。这个问题在之前的《劳动法》已经涉及了，这次怎么又引起了争议？
董保华 华东政法大学教授、博士生导师。
主要研究方向《劳动法》、《社会法》、《社会保障法》，中国劳动法学研究会副会长。
董保华：我觉得对事实劳动关系保护的力度，在2005年劳动部的文件中就已经达到了：事实劳动关系应该视同正常劳动关系对待，如果解除劳动关系应该给予员工补偿，而且标准还要稍微高一些。假如工资不能确定的话，还要从优确定。作为一个基本政策，关心弱者是对的，但不要过分夸张，过分夸张不是我们经济能承受得住的。
事实劳动关系到底要解决什么问题？签合同是目的吗？我认为，这部法的目的其实是要通过签合同，更大规模地推动社会保险制度的建设。《劳动法》本来就是要求加社保，如果加大事实劳动关系力度，无非是要求加社保。加社保的问题那么简单吗？不同层次的员工对社保的态度是不一样的。对中上层员工来讲，当然希望加社保。但对农民工而言，他们希望吗？以深圳为例，在一个地方工作十五年，现实吗？据我了解，几十万的农民工，大部分人都要求退保。
记者：社保跨区域的问题，明年就可以解决吗？
董保华：我预言一句，十年别想解决。这就是劳动部长的天真。你搞了一个办法，就什么问题都解决了？首先，他的办法是不对的。办法就是加强统筹，以前是县级统筹，之后是省级统筹，省级统筹又怎么样？上海不就是省级统筹吗？转移问题解决了吗？其实，统筹只有一种方法才能解决，只有国家级统筹。但是，可能搞国家级统筹吗？各地的薪资情况天差地别，社保的标准相差太大，这样统筹，谁社保标准高谁倒霉。
记者：听了那么多，您说的几乎都是《劳动合同法》的滞后和缺点，有没有比之前改进的地方？
董保华：跟你说老实话，在上海，我们曾经做过一次讨论，大家也总是想，一个法的修改总有比以前好的地方。结果我们还真没找到。真难啊！我只能说，可能是我们找得不够。
记者：那我想知道，实施细则为什么没有出来？
董保华：实施细则出不来，在2008年8月份之前不可能出来。
记者：您为什么这么认为？
董保华：聪明的决策，就是此时不做任何决策。
记者：按您的意思，下一步该怎么办？
董保华：我提过很多建议。我建议不搞实施细则，下放权限让地方搞。让各个地方自己去搞，拿出各种方案，然后国家针对不同的区域拧紧或者放宽。
桌子是80年代的桌子，如果按照这个桌子去配椅子，配的结果依然是回到了80年代。其实，我们已经配过几把这样的椅子了，“休年假的规定”，“劳动争议调节动态规定”，“促进就业规定”，都在往80年代走。如果继续配下去，会很危险。如果说还有救的话，就是把桌子配椅子的事情停下来，国家不要继续配下去了，让地方自己去配。他们配成什么样子，国家再针对收集上来的方案看看怎么配才好。