论国际投资条约仲裁的正当性缺失及其矫正，本文主要内容关键词为：条约论文,缺失论文,国际投资论文,正当性论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、国际投资的发展与投资条约仲裁正当性缺失的缘起
(一)国际投资的发展及其有关争议
国际投资(外国投资)对世界经济发展至关重要，虽然2008年爆发的金融危机使全球直接投资在2009年下降约40%，但2010年全球直接投资总额仍达1万亿美元。①各国包括发达国家和发展中国家在吸引外资上竞争十分激烈。政府保护外国投资的一个主要方法就是签订投资保护协定。截止到2008年年底，各国签订的双边投资条约为2676个。截止2010年5月20日，G20国家签订的投资保护协定已达1796项，其中中国签订的双边投资保护协定和其他含有投资保护内容的协定达139项(双边125项，其他14项)。②随着国际投资的蓬勃兴起与数以千计的国际投资保护条约的爆炸性增长，国际投资争议案件也大幅上升。而以仲裁方式解决国际投资争议是个较新的事物。1995年之前，涉及投资条约争议的仲裁案件(仅指以条约为基础的仲裁案件)屈指可数，仅有几件。而此后，投资条约仲裁(investment treaty arbitration)案件急剧增长，至2009年底，案件总数达357件，其中202件为2005年以后提起。③
国际投资争议主要有以下几类：违反传统的国际法，征收后不予补偿，取消银行经营许可，改变对税法的解释导致退税额降低或颁布新税收规定，④颁布环境保护条例提高环保要求致使外国投资者财务状况恶化，政府当事人一方违反商业合同，等等。⑤近年来，投资争议从传统的征收后不予补偿，逐渐发展为更棘手的管理性争议，即究竟应该由政府还是投资者来承担因新环境管理条例、健康与安全法和税收措施等而产生的费用。
(二)国际投资条约仲裁正当性缺失的缘起
随着国际投资争议迅速增长，解决投资争议的仲裁亦引起投资者、国家、理论与实务界的密切关注。与十几年前门庭冷落的局面相比，目前国际投资条约仲裁成为国际争议解决中发展最为生机勃勃和迅猛的一个领域，问题层出不穷，争议话题不断。这既是冷战后国际投资空前发展，也是国际法对外国投资者实体和程序保护扩大的结果。近年来，投资条约仲裁领域讨论的主要法律问题有：仲裁庭管辖权、仲裁程序公正、透明度、公共利益、公共参与、法庭之友、人权干预、法治、正当性危机、结果的公正与结果不一致、遵循先例、非直接的国有化、精神损害赔偿⑥等。
总的说来，投资条约仲裁机制运行良好，但仍有提升的空间。⑦而也有学者认为，投资条约仲裁因能确保私人投资者利用公正独立的裁判机构解决与国家间的争议，因此弥补了早期外国投资保护中存在的不足。但是伴随着国际投资条约仲裁的发展，阿根廷等发展中国家频繁成为被申请人、败诉、被裁定需承担巨额的赔偿金，少数拉美国家撤销了投资条约以及退出ICSID公约，⑧投资条约仲裁已陷入或即将陷入正当性危机(也有译为合法性危机)。⑨不仅如此，美、加发达国家的投资者针对对方国家提起的仲裁案件也在攀升，进一步加剧了人们对投资条约仲裁的怀疑和不满。⑩投资条约仲裁受到来自国家、非政府组织和评论家的各种责难，对投资条约仲裁的批评之声渐起，反思之潮渐生。
最激烈的抨击就是投资条约仲裁制度具有固有的偏向投资者的倾向，更微妙的是投资者的某些标准权利具有不确定和模糊性，最后导致国家难以控制的仲裁庭决定权的扩大。同样，仲裁庭对为各种投资条约奉为神圣的标准的国际投资法原则的解释冲突以及对同一事实的不同认定，使国际投资法的稳定性和可预见性大受质疑。(11)投资条约仲裁常涉及对非仲裁程序当事人有影响的事项，如国家为应对经济危机、控制或限制有害物质以保护公众健康而采取的措施。当案件涉及国家管理权或公共利益时，不仅当事方利益冲突激烈，还常引起各种声称代表“市民社会”和公共利益的利益集团的关注，从而导致对仲裁程序的一些典型特征、特别是针对仲裁程序保密性的批判。许多人开始呼吁赋予仲裁程序更大的透明度，并通过法庭之友接受非仲裁当事人的参与。有些评论者甚至走得更远，提出通过仲裁解决本质上具有公法性质的争议是全球司法的私人化(privatization of global justice)。解决这一问题需要通过建立拥有固定任期的法官的国际投资法院，而非当事人指定的仲裁员加以补救，因为法官不具有为了获得未来再次被指定而对自己的决策行为进行妥协的动机。
投资条约仲裁俨然乱象丛生，使某些发展中国家望而却步，甚至退出了ICSID公约，投资条约仲裁真的陷入了正当性危机吗？投资条约仲裁制度被这场危机动摇了吗？从现阶段投资条约仲裁暴露出的问题看，危机可能只是某种夸大其词的说法，笔者更倾向于称之为正当性缺失或不足。不管真相如何，一个无可否认的事实是，许多学者和实务者都在重新审视投资条约仲裁，试图为投资条约仲裁的缺陷寻求解脱之道。
近年来中国签订的双边投资保护协定主要具有提高外资的待遇标准、相对细化间接征收和征收补偿的标准、采纳伞形条款、全面接受ICSID仲裁管辖(12)等特点。双边投资协定中的上述规定无疑有利于健全中国的投资法律环境，提高对外资的保护水准，吸引外资。但无可置疑的是，其中某些条款如伞形条款和接受ICSID仲裁管辖条款可能引发两个方面的问题：首先，中国因违反与外国投资者签订的合同而被诉诸国际仲裁的风险。其次，由于有些中外投资保护协定对于解决投资者与东道国争端的法律适用未作规定，当投资争议双方未就适用法律达成协议时，仲裁庭可以适用的法律不仅包括东道国法，还包括国际法，甚至是我国不认可的所谓的“国际法”来评判我国政府的相关措施。(13)虽然目前尚无我国政府被诉至ICSID的案件，但在海外进行投资的我国公民(居住在香港)已有利用ICSID进行仲裁的实例，(14)而且中国在少数发展中国家基于国家利益选择退出之时，以几乎不设防的心态跨入国际投资仲裁领域，究竟是胸有成竹，还是懵懂无知？认真研究国际投资仲裁程序与实体方面存在的问题，探寻解决之策，对于更好地维护我国政府和企业的利益以及保护外国投资者均大有裨益。
二、国际投资条约仲裁正当性缺失的表现及原因
(一)国际投资条约仲裁正当性缺失的主要表现
1.不一致性和缺乏可预见性。目前困扰投资条约仲裁的最大问题就是仲裁裁决的不一致性和缺乏可预见性，主要体现在以下几个方面：
首先，对于确立仲裁庭管辖权，何谓ICSID第25条项下的“投资”至为重要。但不同仲裁庭对此遵循不同的定义方法，有的遵循严格解释方法，有的采纳灵活实用的宽泛定义方式，从而导致仲裁裁决结果不一致。尽管该问题已引起利害关系方、学界和实务界的高度关注，但近年来为确定管辖权而作出的有关投资定义的仲裁裁决继续凸显各仲裁庭运用不同方法进行裁决的特点，为裁决不一致和不确定性增添了新证。
仲裁庭对双边条约争议解决条款的解释也存在不同方式，影响管辖权的确定及当事人合法权利的维护。2006年以前对双边条约中的争议解决条款进行较为严格的解释，拒绝行使管辖权的有Berschader(15)和RosInvest Co.(16)案。但这种状况随着Renta 4 S.V.S.A.v.The Russian Federation、(17)Tza Yap Shum v.The Republic of Peru(18)和英国高等法院有关The Czech Republic v.European Media Ventures SA(19)的裁定而改变(在该案中，英国法院驳回捷克共和国请求英国法院撤销一有关管辖权的投资仲裁裁定)。这三个裁决均认为，在所涉双边条约中的类似的限制性用语均可解释为仲裁庭不仅有权审理因征收产生的赔偿额争议，而且有权首先确定是否发生了征收。(20)而在Austrian Airlines v.Slovak Republic(UNCITRAL，20 October 2009)(21)案中，仲裁庭对双边条约第8条争议解决条款的通常含义，根据维也纳条约法公约第31条做了解释，认为有关赔偿数额和支付条件的争议可以提交仲裁，而对征收原则问题无权进行审查。仲裁庭在该案中甚至提及了Renta 4案，但认为两案具体情形不同，因为奥地利和斯洛伐克的双边条约明确规定了有关征收的原则问题应该由东道国主管机关决定。可见这种争论短期内无结束的迹象。
其次，对于最惠国待遇是否适用于管辖权事项，亦存在明显分歧。ICSID的Maffezini(22)案拉开了最惠国待遇条款是否适用于程序性事项的序幕。以Maffezini为代表的肯定派采取了宽松的方式，认为最惠国待遇条款可用于程序性事项。而此后的Plama(23)案则采取了较为严格的方式，认为不应该扩大解释最惠国待遇条款。2009年有几个仲裁裁决提及最惠国待遇条款，同样继续表现出对最惠国待遇进行不同解释的趋势，尚未形成一致意见。
在Renta 4中，仲裁庭赞成最惠国待遇条款赋予仲裁庭的管辖权可以超过双边条约管辖权条款规定的范围，但最终仲裁庭多数意见认为，该案西班牙与苏联双边条约中特定的最惠国待遇条款不能被解释为赋予仲裁庭扩大的管辖权。在Tza Yap Shum案中，仲裁庭拒绝许可申请人援引最惠国待遇条款主张仲裁庭对某些争议有管辖权。在该案中，申请人试图根据最惠国待遇条款，借助秘鲁和哥伦比亚双边条约中允许对非征收问题进行仲裁的条款，主张仲裁庭对申请人提出的其他非征收请求，如公平与公正待遇、充分保护与安全、限制资金和收益转移等争议也享有权管辖。仲裁庭认为，条约中有关管辖权条款的特别用语应该优先于最惠国待遇条款的一般用语。根据中国与秘鲁的双边条约，仲裁庭只对申请人有关征收的请求有管辖权。但是，仲裁庭对中国与秘鲁双边条约争议解决条款中字面上只允许就“赔偿数额”进行仲裁的规定做了宽泛的解释，认为该条款还应该包括确定是否存在征收问题。(24)
在22个已公开的2009年的裁决中，有5个裁决中均有一名仲裁员持不同意见，还有4个案件的当事人对仲裁员提出异议。国际投资仲裁的政策制定者和谈判者正在加强对这些发展的对策研究。(25)随着仲裁实践的丰富，国家实践和条约签订的改良以及学理分析的深化，有些原本模糊的公平公正待遇和非直接征收标准等问题逐步清晰化，并非像某些人批评的那样模糊和不确定，相信随着时间的推移，国际投资法核心原则的内容和范围会得到更好的理解与阐释，不可预见性和不一致的问题应该会逐步得到解决。
2.漠视公共利益。比缺乏一致性和不可预见性更为严重的一个批评是仲裁员具有维护投资者私有财产权、漠视东道国公共利益的倾向，对国家当事人抱有偏见。有学者指出，投资条约重视保护投资者利益而忽视国家相关利益，因此现有的国际投资法和投资条约仲裁机制是一个不对称的有害于国家主权的法律体制。换言之，投资条约和投资条约仲裁使偏袒投资者制度化，从而导致国家当事人对整个国际投资法和仲裁机制产生怀疑和不信任。(26)
但这个似乎是广为人知的，作为正当性危机重要表现之一的投资条约仲裁忽视国家公共利益的论点，似乎也不尽正确，或者说危机已得到一定程度的改善。在2009年已公开的13个涉及管辖权的裁决中，仲裁庭因缺乏管辖权而驳回投资人请求6次，在已公开的涉及实体问题的7项裁决中，仲裁庭4次驳回当事人的请求。总体上，截止2009年底，164件投资仲裁案件结案。其中国家胜诉率为38%(62件)，投资者胜诉率为29%(47件)，34%(55件)和解结案，有26件具体情况不明朗，167件仍在审理中。(27)至少从数字和形式上看，投资条约仲裁中的利益考虑并没有失衡，国家胜诉率甚至略高于投资者。
3.仲裁程序方面的缺陷。仲裁程序拖延、费用昂贵、缺少透明度和缺乏公共监督也受到指责。仲裁具有诸多优点，如快捷、便宜、程序具有灵活、可控性、保密性等。但投资条约仲裁涉及主权国家为被申请人以及它采取的行为或措施，涉及适用国际法和违反国际条约的行为。国家与投资者通常是长期合作关系，损害赔偿裁决通常导致合作中断，所涉金额巨大。基于投资条约仲裁争议的这些特点，投资条约仲裁难免费用高昂、争议审理期限漫长、缺乏透明度和公共监督。由于其影响主权国家所采取的措施从而引发对投资条约仲裁正当性的思考，而仲裁有时完全将重心放在支付赔偿金而非当事人合作关系的维护上，(28)亦遭到不少诟病。
总之，投资条约仲裁在相当长的时间内，在很大程度上应该是解决投资争议的良好方式。其近些年来凸显的一些缺陷以及对投资条约仲裁的初始热情已为更理性的思考评估取代。然而断言投资条约仲裁已陷入危机或遭遇“逆流”未免有些言过其实或夸张，(29)称之为正当性缺失或不足(legitimacy gap或legitimacy deficit)(30)或许更恰如其分。因此，主权国家可不必惊慌失措，上述种种问题不可能动摇投资条约仲裁的基础，投资条约仲裁作为正在发展中的一个争议解决机制具有自我改良、自我更新、自我纠错的能力和良好的发展前景。
(二)国际投资条约仲裁正当性缺失的原因探究
首先，投资条约仲裁具有特殊性，它既不同于早已有之的国家间国际公法仲裁，也不同于普通的国际商事仲裁。它解决的是私人投资者与国家间的投资争议，在解决个体争议的私法功能(private function)之外，投资条约仲裁服务于更广泛的政策目标，通过促进和保护外国投资、增强法治、扩大就业、提供贸易机会，投资条约仲裁具有了公共功能(public function)，不仅仅是澄清法律的含义以解决个体争议，而且还涉及国际社会维护国际投资秩序的利益。投资争议通常涉及公法争议而非私法争议，(31)如何在保护投资财产和维护公共利益两者间达成平衡实属不易。
其次，实体法规则缺失或规定模糊。一些双边条约本身规定模糊，不具有可操作性，仲裁员在解释条约时采用不同的方法常会得出不同结论，导致裁决结果不一致。不一致裁决可以源于相同的事实，如不同股东基于相同事实提起平行仲裁程序，不同仲裁庭作出不同裁决；不同仲裁庭可能对同一条约的同一条款的解释意见分歧，如对阿根廷提出的国家必要性抗辩的解释；还可能是不同仲裁庭对来自不同条约中的类似条款做不同解释，如对最惠国待遇条款是否可以适用于程序性事项的解释。就实质义务而言，某些投资条约规定的投资者权利与义务不相称(权利多于义务)，使国家在贯彻执行公共利益与保护投资发生冲突时其权力受到威胁。(32)
第三，仲裁程序规则忽视投资条约仲裁的公共功能性质。投资仲裁程序缺乏透明度和公共监督曾是其广受批评的一个缺陷，但目前通过修改仲裁规则，这一现象已得到改善。
最后，某些仲裁员对投资仲裁公共功能性质的认识不足，倾向于用私法方法解决公法性质的问题。(33)投资条约仲裁是由当事人临时指定仲裁员解决特定问题，而不是像其他国际争议解决机制那样通过更中立的程序指定更固定的审判者。仲裁庭倾向于严格遵守合同，即使东道国已陷入经济危机；仲裁庭对最初的谈判签约或再谈判导致争议发生的协定所涉及的官员腐败或无能，麻木不仁、漠不关心。(34)许多投资者在发展中国家中争取到的交易条件反映了部分政府官员的腐败或无能或两者兼而有之。而东道国获得的利益明显区别于根据正常协定所能获得的利益，这种差异主要表现为低特许费、税收豁免或税收特别规则、分配由东道国承担实质性风险。而当政权更迭、新政府上台后，这些协定就可能引发争议。而很少有仲裁庭会基于协定签订时官员腐败或缺乏能力而裁定协定对东道国不公平。(35)对某些国家而言，签订双边投资条约具有相当的随意性，甚至其目的仅是出于想获得与外国政要合影的机会。(36)
总之，正在成长中的投资条约仲裁制度尽管存在一些缺陷，但这些缺陷并非无法克服或矫正，因此并无被取代或进行激烈改革的必要。对于解决投资争议不可或缺的投资条约仲裁制度，法学界必须予以足够的关注并促进投资条约仲裁的正当性及其功能发挥，对现有问题做出回应，才能确保投资条约仲裁的长远发展。如果忽视存在的问题，只会使所谓的危机愈演愈烈。
三、国际投资条约仲裁正当性缺失的矫正
面对正当性缺失，国际上对投资仲裁的态度分化为拒绝派、改良派和守旧派。(37)拒绝派主张彻底拒绝投资条约仲裁制度，改良派呼吁对现有的投资条约仲裁制度进行改革，守旧派极力坚持维护投资条约仲裁制度。应该说，改良派的观点更符合国际社会的实践需要。当今国际社会不可能没有投资条约仲裁，既不能因噎废食地放弃投资条约仲裁，也不能固守传统因循守旧，只有改革现有投资条约仲裁制度，才是正确的选择。目前，投资条约仲裁改革不仅已经开始，而且仍在继续。
(一)增强透明度、接受法庭之友与遵循先例
根据2006年修改的ICSID规则，各类仲裁庭通过在投资条约仲裁中加强适用公法的考虑，增强仲裁程序透明度和接受法庭之友，对上述东道国密切关心的问题或正当性危机作出了一些回应。同样，很多仲裁庭强调仲裁法理学中系统的一致性(systemic consistency)，赞成通过发展仲裁法理学、遵循先例，解决仲裁裁决不一致问题。(38)这些措施的确有助于克服现有投资条约仲裁制度不足，满足投资争议解决的需要。
(二)建立投资条约仲裁上诉机制
美国积极推动建立双边投资仲裁上诉机制。但反对意见认为，双边上诉机制的建立会导致投资条约仲裁监督机制的“碎片化”，并需要修改ICSID公约(这在实践中几乎没有可行性)，而且如果原裁决与上诉裁决不一致，就会在撤销、承认与执行投资仲裁裁决方面造成相当混乱的局面。因此，ICSID最终放弃建立上诉机制的解决途径。但美国在一些双边投资协定中包括2004年美国示范双边投资条约中对上诉机制仍有所反映。(39)上诉机制固然有利于“纠正错误”，但也会影响仲裁的效率和终局性，在国际投资仲裁中建立保证仲裁裁决既判力和一事不再理的制度或许更有利于投资仲裁的发展。
(三)合并审理
合并审理有利于增强裁决结果的一致性，降低裁决不一致的风险。国际上最先对投资条约仲裁合并制度加以规定的是NAFTA。美、加、墨西哥积极推进仲裁合并审理制度，但最早使用合并审理的却是ICSID公约的缔约国。投资条约仲裁合并审理始于ICSID秘书长建议合并于2000年6月和9月提起的两个针对摩洛哥的投资条约仲裁请求，此后合并审理在一些ICSID和NAFTA投资条约仲裁案件中均取得了积极的成效。(40)应该说，合并审理可以在一定程度上有效地减轻投资条约仲裁正当性的缺失。
(四)建立初步参考或初步裁决制度
有学者提出可以效仿欧盟初步裁决制度，设立常设机构对投资法问题提供初步意见。初步裁决(preliminary rulings)制度是指，成员国法院在审理案件的过程中，在自己做出判决之前，可以(may)或应当(shall)将案件所涉欧盟法的解释或有效性问题提交欧洲法院，请求后者对这些问题作出初步裁决。提交初步裁决申请的成员国法院应根据初步裁决的结果，将欧盟法适用于案件的审理，初步裁决对于成员国法院的最终决定有约束力。欧盟初步裁决制度的目的在于保证欧盟法律在各成员国法院得到统一适用，是推动欧洲一体化进程的重要力量，也被视为其他国际法领域可以学习的榜样。学者和实践者包括国际法院院长(Gilbert Guillaume大法官)也提出，各类专业国际法庭或仲裁庭对于一般国际法问题也应该有机会请求国际法院提供参考意见。(41)这种改革建议虽颇具吸引力，但是难以在短期内奏效，如果可行也须假以相当的时日。
(五)强调投资仲裁的公共功能，平衡投资者和国家利益的冲突
在保护投资者和东道国国家利益间进行取舍，的确使大多数仲裁庭处于两难境地。在投资条约仲裁中，国家越来越多地援引习惯国际公法作为抗辩。如阿根廷在由1999-2002年经济危机引发的系列纠纷中，开始援引国家必要(necessity)原则作为免责依据。(42)各种免责事由可以统称为国家抗辩(state defense)，只要符合适用的限制条件，即使条约对免责事由无明确约定，亦可援引。但这也极易导致发生争议。在国际投资仲裁中，比较容易成功和有效的国家抗辩主要有：必要性、贿赂(国际公共政策)和合法行使国家主权。(43)
1.必要性与人权抗辩。在有些投资条约仲裁案件中，政府当事人对违反投资条约行为，提出必要性与人权抗辩。这种抗辩主要是在投资者诉阿根廷政府的一系列仲裁案中被使用。阿根廷政府在与金融危机有关的案件中提出了普遍人权(generalized human rights)的主张，为国家在金融危机时采取的某些紧急措施抗辩。阿根廷强调有必要通过确保基本秩序以及获得有助于公众健康和福利的服务，保护公民的人权。因此阿根廷为应对金融危机采取的措施对于维护阿根廷的宪法秩序以及阿根廷公众的基本权利和自由是必需的。(44)阿根廷主张其采取的措施是出于国家必要，坚持影响国家经济与社会的危机损害了阿根廷公民的基本人权，投资条约不能优先于国家为治理危机而采取的紧急措施以及基本人权。但对于此类人权主张，仲裁员们的观点分歧巨大。一些仲裁员不支持阿根廷的人权主张，(45)指出宪法详细地规定了保护财产权，正如条约规定保护人权一样。考察该案当事人争议的问题，并没发现任何影响人权的问题。但随后又有仲裁员明确支持阿根廷的人权主张，(46)承认阿根廷具有保护基本权利与自由的责任。目前援引人权抗辩的案件不多，但预计以后此类抗辩可能会有所增长。对于何种情形下采取的措施为必要，也引发诸多分歧与学理分析。
2.贿赂(国际公共政策)。贿赂违反习惯国际法和一般法律原则，并为一系列国际公约所禁止。1969年维也纳条约法公约第50条规定，国家不受基于贿赂而签订的条约的约束。1997年经济合作与发展组织《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》再次重申这一原则。贿赂有违国际公共政策这一点也一直为国际法庭或仲裁庭认可。(47)在World Duty Free(48)案中，仲裁庭认为：根据有关贿赂的国内法和国际公约，以及涉及贿赂的法院和仲裁庭的判决或裁决，贿赂有违不是所有国家也是绝大多数国家的国际公共政策，或者换言之，有违跨国公共政策。因此，建立在贿赂基础上的合同或因贿赂而签订的合同，不能为仲裁庭所支持。在涉及贪污腐败的案件中，仲裁庭可能需要衡量，是否根据“脏手”原则(unclean hands doctrine)裁定当事人的请求不具有可接受性(admissibility)。根据能源宪章条约(ECT)和ICSID公约的宗旨与目的，只有合法投资才能享受条约的保护。但要证明贿赂的存在，需要证据，在投资仲裁实践中当事人有时很难就此举证。
因此，即使仲裁庭拥有管辖权，滥用程序以及投资者异乎寻常的不当行为可能会构成拒绝审理当事人请求的依据。因为除了缺少管辖权外，案件还可能会基于程序或实体上的障碍无法进行审理，即投资者的请求不具有可接受性，正如在Plama案中发生的一样。在该案中，仲裁庭认定申请人自己的欺诈和违法行为妨碍了ECT保护的适用，申请人无权享有ECT提供的实质保护。(49)
3.合法行使国家主权(管理权例外)。对直接没收或破坏资产必须进行赔偿，人们已达成共识。但对于如何处理其他形式的国家干预，谁应该承担国家新管制或新政策刺激产生的成本，却难以达成一致。例如，一家美国公司根据投资条约诉加拿大政府，因加政府颁布限制措施而导致其丧失商业机会，仲裁庭必须决定加政府是否应该承担责任以及在何种程度上承担责任，美国公司可以在何种程度上因商业损失而获得赔偿。而一些政府也在担心投资仲裁如洪水般泛滥，控制洪水之闸何时能重新关闭。(50)阿根廷作为被申请人的投资仲裁案件至2009年已达51件，可谓不堪重负。
国家当事人的行为须满足一定条件，才能抗辩成功，获得免责。通常情况下应满足以下条件：争议中的行为是为了公共利益；行为是非歧视的；行为符合正当程序；国家还没有开始限制此行为。前三个条件与征收的条件相似。在Methanex v.U.S.(NAFTA 2005)(51)中，仲裁庭对此进行了较充分的讨论。在该案中，加拿大一公司状告美国政府，索赔9.7亿美元，因为加州政府出于环境保护目的颁布禁令，限制销售和使用汽油添加剂，该禁令使加拿大公司的生意变为违法，构成征收。但仲裁庭最终裁定，加州的禁令是合法行使权力，不构成征收。在Saluka v.Czech Republic一案中，(52)仲裁庭也曾提及Methanex案，认为现在国际法中已经确立，如果国家正当行使管理权，以非歧视的、善意的方式采用旨在谋求一般福利的管理条例，国家就不应该为此承担赔偿责任。在Parkerings Companiet AS v.Lithuania(53)一案中，仲裁庭指出：国家无可辩驳地拥有自由地行使立法主权的权力和特权，只有当国家早已承诺不采取措施，或者其措施有失公平、公正或不合理时，才构成违法。
在Chemtura v.Canada(NAFTA 2010)(54)一案中，仲裁庭重申判断是否构成征收的三步分析法：首先是否存在可以被征收的“投资”；其次投资是否事实上被征收；最后是否遵守了NAFTA规定的条件。仲裁庭经过审理认为，该案所涉市场份额、客户资源等属于“投资”，但加拿大政府是为了公众健康和环境安全行使管理权，在非歧视基础上颁布的措施对申请人影响不大，所以不构成实质性剥夺申请人的投资。
上述裁定揭示了或许是十年前就已经开始的一个新发展，仲裁员表达了他们对国家管理行为的观点，加拿大的行为属于国际法下的管理权力(police powers)。近年，争论管理权例外(对于外国投资的实质性剥夺，是否可以根据管理权例外免除国家赔偿责任)的重要性已有所降低，因为投资者/申请人可能更多地寄希望于宽松解释公平与公正待遇这一条约标准，以使东道国政府为其各种作为或不作为承担责任。(55)
在AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Er
mü Kft.v.Republic of Hungary(56)一案中，该案仲裁员认为匈牙利采取的能源价格限制措施不仅合理，而且是对一个非竞争性的能源部门谋取暴利(伴随着消费者的艰难情势)的一个合法的公共政策回应。广义而言，这一裁定的不同寻常之处在于，承认在匈牙利能源价格问题上政治化并非不合理或不违反匈牙利的投资条约义务。与某些对具有“政治动机的行为”(politically-motivated actions)采取模棱两可观点的仲裁裁决相反，该案仲裁员认为公共政策事项演变为政治问题既正常又普通，政治并不是一个肮脏的词汇。(57)
由此可见，投资仲裁领域出现一些趋势，一是国家在投资仲裁中运用国家抗辩呈增长趋势，二是国家抗辩越来越多地为投资仲裁庭所支持，这似乎预示仲裁庭更愿意考虑国家的特殊情形而不是投资者的困窘。2010年公布的Chemtura v.Canada、AES v.Hungary案的投资仲裁裁决中，国家抗辩均获得成功。这或许只是偶然，但似乎也可以认为这些裁决在一定程度上反映了仲裁员对公共利益的考量，增强仲裁制度公共功能的建议似乎初奏成效。
(六)投资条约仲裁制度外的措施
投资条约仲裁在很大程度上受条约调整，因此可以说受国家的最后控制。对于某些国家而言，它们是多重仲裁程序的被申请人，这自然是痛苦的经历。除讨论退出策略外，对国家个体而言其选择权有限，但也并非无能为力。解决投资争议的新机制或许可以放眼于投资条约仲裁制度之外。
1.限制国家管理风险。国家应有效地管理投资条约仲裁风险，防患于未然。投资条约仲裁发展的一个方向可能是在限制国家风险方面做出变革。实际上，一些新双边投资条约的确在赋予投资者程序性和实体性权利方面倾向于更为谨慎，而且旧双边投资协定可以重新谈判协商甚至终止。ICSID已经对于申请仲裁的登记请求采纳了更为严格的标准，避免投资者滥诉，给国家造成负担。仲裁庭也表现出更为关注国家的需求。(58)在投资仲裁中剔除某些类型的案件，如与环境相关的案件。一些国家已经修改了其双边条约中有争议的或解释分歧的条款，如对投资定义、公平与公正待遇、最惠国待遇和非直接征收等的规定具体化，同时澄清这些条款的细节含义和范围，以确保更多的一致性和可预见的解释。
2.倡导ADR以及促进争议预防政策。联合国贸易与发展会议将其研究和政策分析扩展至ADR和争议预防政策(Dispute Prevention Polices，简称DPPs)，并对于愿意使用ADR和DPPs的国家提供技术援助。目前其正努力探索建立国际投资法区域性咨询中心，以帮助发展中国家避免争议和更好地管理投资争议案件。在投资条约仲裁领域发展ADR主要是通过谈判和友好协商解决现有争议，如通过国际调解解决争议；而DPPs的目标在于预防冲突发生或者冲突升级扩大为正式的投资争议，如鼓励政府实体间进行信息分享与交换，在国家内部建立内部预警机制，通过东道国行政审查降低争议解决费用，及时化解争议，建立领导机构(lead agency)，在投资者和东道国各相关部门间架起沟通桥梁，等等。一些国家在实践中已开始采取具体积极的措施预防冲突发生并演化为条约意义上的争议。(59)相信这些措施在国际投资领域可以像在其他商业领域一样取得良效，但真正成效如何，尚有待实践的检验。
如果没有所谓的危机，要对投资条约仲裁机制进行广泛改革是困难的。投资条约仲裁的正当性缺失，足以警醒利害关系者，提出改革的要求。但结构性的制度化的激烈变革并不现实，因为这不仅涉及公约的修改或新制度的建设，也可能会动摇投资条约仲裁的重要优势，如效率和终局性，最后可能会得不偿失。相信投资条约仲裁制度具有自我纠错能力，上述一些改革措施可在相当程度上矫正投资条约仲裁的缺陷，胜任其所担当的使命。
四、结论
如果说在投资条约仲裁领域存在所谓的危机，则并非严重到无法消除，而是在可以掌控的范围内。也有学者认为，其实投资仲裁的参与者国家似乎并未对投资条约仲裁的正当性发出质疑，即使它们偶尔也反对某些仲裁庭作出的国际投资法方面的“出色”结论。这些有时令国家不满的裁决促使它们作出否定这种裁决的反应，并对其未来的投资条约实践进行调整，如在条约中细化及重新厘定标准投资者权利。美国2004年示范双边投资条约将公平与公正待遇和非直接征收具体化，即是明证。这种反应不应被解读为对投资条约保护和投资条约仲裁整个制度正当性的怀疑，而应理解为司法者与立法者的互动，与国内法体系下两者的互动如出一辙，不足为怪。在投资条约仲裁中，立法者可以“纠正”它未曾预见或其不赞成的法理学上的发展。国家更为激烈的反应如终止投资条约或退出ICSID公约，只限于少数国家。退出的真正原因或许是因为其国内政治形势而非基于投资条约法和投资仲裁缺少正当性这样一个广为接受的观点。当今国际形势与20世纪70年代发展中国家和社会主义阵营谋求建立国际经济新秩序时大不相同。绝大多数国家不再支持极端的主张，所以没有理由将某些国家对国际投资法的反对视为普遍的不满或对这一领域的国际法的正当性提出质疑的充分依据。(60)
如前所述，中国近年来对ICSID的接受，使得中国在面对投资条约仲裁领域的风起云涌时，不可能置身度外，而是应该未雨绸缪。同时，在面临所谓的正当性危机时，亦应该保持清醒，认清投资仲裁领域问题的实质，而不是被所谓的危机吓倒，浅尝辄止。作为东道国的中国，应对措施应主要包括三个方面：首先是建立良好的冲突管理机制，避免争议的发生。认真谨慎地谈判签订双边投资协定，特别是争议解决条款，清楚界定有关权利与义务，避免为将来履约造成麻烦与纠纷。在制定新法律、新政策时，应认真考虑采取这些措施或行为是否符合自己承担的条约义务或合同义务，尽量避免因损害外国投资者利益而引发争议。其次，争议发生后，应积极通过谈判协商和其他形式的争议解决方式，尽量避免陷入耗资巨大、旷日持久的投资条约仲裁程序。中国在2004年与拉脱维亚签订的双边条约中就规定了须先用尽国内行政审查程序才可以向ICSID提起仲裁的内容，不失为一个良策；(61)最后，要认真研究投资条约仲裁的程序规则、实体规则，特别是娴熟掌握各种国家抗辩规则，在维护我国社会公共利益的同时，保护外国投资者的合法利益。随着中国企业在海外投资的发展，也很有可能会因外国新法、新政策以及各种不测事件发生而导致投资利益受损的情况，中国企业也应善用投资条约仲裁程序保护自己在海外的合法利益。
注释：
①OECD,Third Report on G20 Investment Measures,p.1.available at the website of OECD,http://www.oecd.org/dataoecd/31/23/45455199.pdf,visitedon Mar.3,2011.
②See note①,p.7.
③225件是ICSID或ICSID附属规则仲裁，91件适用UNCITRAL规则，19件为斯德哥尔摩商会(SCC)仲裁，8件为海牙国际常设仲裁庭管理，5件是国际商会仲裁，4件为临时仲裁，1件是开罗地区国际商事仲裁中心案件，另有4件目前适用的规则尚不清楚。投资条约仲裁所涉国家数量在2009年上升到81个，其中4个国家(伯利兹、柬埔寨、前南斯拉夫马其顿共和国和土库曼斯坦)首次成为被申请人。49个为发展中国家、17个为发达国家、15个为经济转型国家。阿根廷、委内瑞拉、加拿大、萨尔瓦多、卡扎克斯坦和美国各新增2个案件。绝大多数案件申请人为来自发达国家的投资人，2009年底，只有23个案件的申请人为发展中国家的投资人，9个案件的申请人是来自总部位于转型国家的投资人。2009年结案44件，其中20件涉及实体问题，7件涉及管辖权、4件涉及仲裁员异议和3件涉及撤销裁决。其他裁定涉及是否允许附属请求、临时措施与和解协议。参见UNCTAD,"Latest Developments in Investor-State Dispute Settlement",1 IIA Issues Note(2010),pp.2-3.
④一家德国公司和一家卢森堡公司已向ICSID提交仲裁申请，其仲裁请求针对捷克在2010年底颁布的征收“太阳能税”(solar tax)，这场来势汹汹的仲裁可能会耗费捷克政府巨资。参见the website of czechposition.com,http://www.ceskapozice.cz/en/business/energy-green-biz/first-two-foreign-solar-investors-launch-arbitration,visitedon Apr.6,2011.
⑤See Susan D.Franck,"Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty Arbitration",86 North Carolina Law Review(2007),p.10.
⑥仅在2008年至2009年，至少有5个裁决讨论了对于投资者的精神损害进行金钱赔偿的问题。在Desert Line Projects LLC v.Yemen(ICSID Case No.ARB/05/17,Award,Feb.6,2008.)一案中，仲裁庭裁定申请人可以获得100万美元的精神损害赔偿金。这是投资条约仲裁中裁定对精神损害进行赔偿的第一案。See Patrick Dumberry,"Compensation for Moral Damages in Investor-State Arbitration Disputes",27(3)Journal of International Arbitration(2010),pp.247-276.
⑦See note⑤,p.83.
⑧如玻利维亚2007年11月3日宣布退出ICSID公约，厄瓜多尔2009年6月12日投票退出ICSID公约，尼加拉瓜、委内瑞拉、古巴也在讨论退出ICSID公约，委内瑞拉通知荷兰于2008年11月1日终止双边投资协定。
⑨See Stephen,W.Schill,"Crafting the International Economic Order:the Public Function of Investment Treaty Arbitration and Its Significance for the Role of the Arbitrator",23 Leiden Journal of International Law(2010),pp.402-403; Susan D.Franck,"The Legitimacy Crisis in Investment Treaty Arbitration:Privatizing Public International Law through Inconsistent Decisions",73 Fordham Law Review(2005),p.1586.
⑩到2009年底止，作为被申请人超过10个以上投资条约仲裁案件的国家有，阿根廷51件、墨西哥19件、捷克16件、厄瓜多尔15件、加拿大14件、乌克兰14件、美国14件、委内瑞拉11件、埃及10件、波兰10件。See note③，p.14.
(11)See note⑨,Stephen,W.Schill,p.404.
(12)参见王楠：《浅析近年来中外双边投资协定的若干特点及问题》，载《法制与经济》2009年第6期。
(13)参见注(12)。中国在双边投资协定中全面接受ICSID仲裁后，伞形条款的采用会增加投资者依据合同本地法院救济条款在中国法院经过诉讼后，再向ICSID提起仲裁，令国内法院的判决接受国际仲裁的审查。而且一旦ICSID仲裁庭作出与中国法院不同的裁决，中国法院在执行问题上亦将面临两难困境。
(14)See Tza Yap Shum v.Peru,ICSID Case No.ARB/07/6,Decision on Jurisdiction and Competence,19 June 2009,at para.216.该案是公开报道的解释中国缔结的双边投资条约的第一案。
(15)See Vladimir Berschader and Michael Berschader v.Russian Federation,(SCC,Decision on Jurisdiction issued April 2006(not public),awarded in favor of the state).
(16)See RosInvest Co UK Ltd.v.Russian Federation(V 079/2005).
(17)See Renta 4 et al v Russian Federation(SCC Case No 24/2007).
(18)See Tza Yap Shum v.Peru,ICSID Case No.ARB/07/6.
(19)See Czech Republic v European Media Ventures SA[2007]EWHC 2851,December 5,2007.
(20)See Gordon Smith,"Chinese Bilateral Investment Treaties:Restrictions on International Arbitration",76 Arbitration(2010),p.59.
(21)See the website of IA Reporter,http://www.iareporter.com/downloads/20100602,visited on May 8,2011.
(22)See Maffezini v.Spain(Decision on jurisdiction of Jan.25,2000,available on the ICSID Web site).
(23)See Plama v.Bulgaria,Decision of Feb.8,2005,available on the ICSID Web site,paras.221 and 223.
(24)See Marinn F.Carlson and Joshua M.Robbins,"ICSID Tribumal Adopts Broad Interpretation of Peru-China BIT",available at http://arbitration.practicallaw.com/8-422-4865,visitedon Apr.8.2011.
(25)See note ③,p.12.
(26)See Charles N.Brower,Stephan W.Schill,"Is Arbitration a Threat or a Boon to the Legitimacy of International Investment Law? ”,9 Chicago Journal of International Law(2009),p.475.关于投资仲裁损害东道国利益的表现与成因，参见沈志韬：《论国际投资仲裁的正当性危机》，载《时代法学》2010年第2期。
(27)See note ③,pp.2-3.
(28)See UNCTAD Series on International Investment Policies for Development,Investor-State Disputes:Prevention and Alternatives to Arbitration,2010,xxiii.
(29)See Christoph Schreuer,the Future of Investment Arbitration,pp.802-803,available at the website of Universit
t Wien,http://www.univie.ac.at/intiaw/wordpress/pdf/future-invest-arbitr.pdf,visitedon Apr.3,2011.
(30)See William W.Burke-White,Andreas von Staden,"Private Litigation in a Public Law Sphere:the Standard of Review in Invest-state Arbitration",35 Yale Journal of International Law(2010),p.285,p.344.在该文中作者未使用常用的legitimacy crisis，而是采用了legitimacy gap 或legitimacy deficit的说法。
(31)See note(30),p.285.
(32)See note(26),Charles N.Brower,Stephan W.Schill,p.471.
(33)See note(30),p.288.
(34)See Michael Waibel,Asha Kaushal,Kyo-Hwa Chung,Claire Balchin,The Backlash against Investment Arbitration:Perceptions and Reality,The Netherlands:Kluwer Law International,2010,p.341.
(35)See note(34),p.347.
(36)See note(34),p.485.
(37)参见陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社2007年版，第170页；note⑨，Susan D.Franck,p.1587.
(38)See note⑨,Stephen,W.Schill,pp.404-405.
(39)See note(34),p.118.
(40)参见注(37)，陈安前引书，第177-179页。
(41)See note(34),p.119.
(42)See Andreas von Staden,"Towards Greater Doctrinal Clarity in Investor-State Arbitration:The CMS,Enron,and Sempra Annulment Decisions",pp.2-3,available at the website of SSRN,http://ssrn.com/abstract=1725909,visited on Apr.5,2011.
(43)See note(34)，pp.314-315.还有学者提出以“善治”理论求得外国投资者与东道国之间利益之间的平衡，参见徐崇利：《晚近国际投资争端解决实践之评判：“全球治理”理论的引入》，载《法学家》2010年第3期。
(44)See UNCTAD,"Selected Recent Developments in IIA Arbitration and Human Rights",2 IIA MONITOR(2009),p.8.
(45)See CMS Gas Transmission Company v.Argentina,ICSID Case No.ARB/01/8,Award of May 12,2005.有关人权抗辩，可参见李凤琴：《国际投资仲裁中的人权保护》，载《政法论坛》2010年第2期。
(46)See Continental Casualty Company v.Argentina,ICSID Case No.ARB/03/9,Award of 5 September 2008.
(47)See Richard Kreindler,"Corruption in International Investment Aritration:Jurisdiction and the Unclean Hands Doctrine",in Between East and West:essays in honour of Ulf Franke,ed.by Kaj Hobér etc,United States:Huntington,N.Y.Juris,2010,pp.310-312.
(48)See World Duty Free Company Limited v.The Republic of Kenya,award,ICSID Case No.ARB/00/7,at para.157(2006).
(49)See Andrew Newcombe,"The Question of Admissibility of Claims in Investment Treaty Arbitration",available at http://kluwerarbitrationblog.com/blog/2010/02/03/the-question-of-admissibility-of-claims-in-investment-treaty-arbitration/,visitedon May 8,2011.
(50)See note(34),pp.484-485.
(51)Available at the website of NAFTA Claims,http://www.naftaclaims.com/disputes-us-methanex.htm,visitedon May 8,2011.
(52)See UNCITRAL arbitration,Partial Award,17 March,2006.
(53)See ICSID Arbitration Case No.ARB/05/8(2007).
(54)Ad hoc arbitration under UNCITRAL rules,available at the website of Foreign Affairs and International Trade Canada,http://www.international.gc.ca/trade-agreements-accords-commerciaux/disp-diff/crompton-archive.aspx?lang=en.
(55)See Luke Eric Peterson,"Arbitrators in Chemtura v.Canada NAFTA Arbitration Take Economical Route in Finding no Treaty Breaches",available at the website of IA Reporter,http://www.iareporter.com/articles/20100916-11,visitedon Apr.5,2011.
(56)See ICSID Case No.ARB/07/22.
(57)See Luke Eric Peterson,"Hungary Prevails in First of Three Energy Charter Treaty(ECT)Arbitrations over Power Pricing Disputes; Arbitrators Affirm that 'Politics' is not a Dirty Word",available at the website of IA Reporter,http://www.iareporter.com/articles/20100928-7,visitedon Apr.5.2011.
(58)See note(29),p.802.
(59)See note ②,Section Ⅱ,Ⅲ.
(60)See note(26),Charles N.Brower,Stephan W.Schill,pp.496-497.
(61)See note(28),p.76.