论公信力与交易主体的善意——从民法信赖保护角度的阐释，本文主要内容关键词为：公信力论文,民法论文,善意论文,主体论文,角度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
信赖之于民法，如同安全之于法律。诚如拉伦茨所言，“只有当人与人之间的信赖至 少普遍能够得到维持，信赖能够作为人与人之间的关系基础的时候，人们才能和平地生 活在那一个哪怕是关系很宽松的共同体中。在一个人与人之间互不信任的社会中，大家 就象处于一种潜在的战争状态，这时候就无和平可言了。信赖丧失殆尽时，人们之间的 交往也就受到了至深的干扰。”(注：[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)， 王晓晔等译，法律出版社，2003年版，第58页。)因此，作为主要调整平等主体之间财 产与交易关系的民法，特别关注对信赖的保护。
公信力与善意，是与民法信赖保护密切相关的两个重要范畴。其中，“公信力”关注 的是可以导致社会一般人产生信赖的事实状态和法律对于该事实状态所赋予的效果或评 价；而“善意”则是考察在某一特定交易关系中，具体交易主体是否真正产生了信赖的 主观要件。前者所涉及的信赖，本文称之为“一般信赖”。例如，人们通常基于不动产 登记而信赖记载的所有权人即为真实的所有权人。后者所涉及的信赖，本文称其为“特 定信赖”，只有具备民法上的善意，才构成特定信赖。特定信赖与一般信赖构成了民法 上信赖的不同层次。
特定信赖与一般信赖有三种关系，其一，虽有特定信赖，但不具备一般信赖。例如， 交易相对人轻信某种外观事实并臆断该外观如实地反映了某种权利、资格或意思的存在 ；其二，虽有一般信赖，但不具备特定信赖。例如，明知占有人为无权处分人而与之订 立买卖合同；其三，有一般信赖，同时也具备特定信赖(善意)，即使当所信赖的事实与 权利、资格或意思的真实情况不符合时。例如，善意取得或表见代理。事实上，只有在 上述最后一种情况下，民法才会保护交易主体基于信赖而生的利益。
一、外观事实、公信力与一般信赖
一般信赖，是抽象的、具有社会一般性的交易主体基于交易要素(交易的主体、客体或 意思表示)的外观事实而产生的信赖。足以产生一般信赖的外观事实，为我们熟知的是 通过物权法上的公示制度而形成的动产占有或不动产登记。但占有或登记只是针对交易 客体的权利状态。此外，交易主体的意思或资格，也可能产生与真实状况不相符合的外 观事实，尽管其类型不如占有或登记那样简明和法定化。
对足以产生一般信赖的外观事实法律赋予其推定的效力，这就是公信力原则。公信力 的获得，虽然是基于对于权利、意思或资格具备的一般的社会经验推断，但这种经验性 的推断，必须得到法律的承认，承认的方式就是赋予外观事实以法律推定效力，此推定 与信赖人的预期是一致的。
如上文所述，基于交易要素外观事实的分类，一般信赖中以占有或登记所生的公信力 最为典型，所以也是本文在此着重讨论的方面。
(一)动产“占有”与权利推定
1.占有的公信力
在人类产生了权利观念并建立了财产制度以后，人们对于占有就存在这样的理解：占 有是动产权利存在的表征，占有存在时，通常具有实质的或真实的权利为基础，而占有 的公信力的表现——权利推定，正是基于这样的权利存在的盖然性。占有权利的推定， 即占有人在占有物上行使的权利，推定其适法有此权利。占有人在占有物上行使的权利 ，凡是以占有为内容的，均在推定范围之内。无论物权，如动产所有权、质权，或者债 权。如租赁权等均在所不问。
2.占有与“财产起源”理论
多数人不会怀疑这样的一个推测，即财产制度并不是自有人类以来就有的制度。在没 有财产制度的自然状态下，一切物都成为罗马法学家所称的“无主物(res nullius)” 。它们是现在没有或过去从来没有过一个所有权人的物件，如野兽、鱼、野鸡、第一次 被发掘出来的宝石，以及新发现或以前从未经过耕种的土地等等，这些成为罗马法学家 称之为可以自然地取得的东西。在所有这些物件中，完全的所有权为第一个占有它们、 意图保留它们作为已有的占有人所取得——这种意图在某种情况下是必须以特殊行为来 表示。(注：[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1959年版，第139页，第140—142页 ，第144页。)这里涉及到“先占”的概念。“‘先占’是一个手续程序，通过这个程序 ，原始世界的‘无人物件’在世界历史中即成为个人的私有财产”。先占原则，“提供 了‘财产起源’的理论，这种理论立刻受到欢迎，并通过这一种或另一种形式而成为绝 大部分纯粹理论法律家所默认的理论。”(注：[英]梅因：《古代法》，商务印书馆，1 959年版，第139页，第140—142页，第144页。)
在谈到占有与所有权的关系时，萨维尼宣称“一切‘所有权’都是因‘时效’(
Prescription)而成熟的‘他主占有’(Adverse Possession)”。(注：[英]梅因：《古 代法》，商务印书馆，1959年版，第139页，第140—142页，第144页。)这个准则被认 为是萨维尼确立关于财产起源的通俗理论。康德对于所有权的认识，同样借助占有。他 认为，所有权是这样的一种权利，“我享有某种外在于我的东西作为我的(财产)，这种 模式包含着主体的意志与该对象之间的特殊的法律联系；此模式与该对象在时间上和空 间上的经验状态无关，却与理性占有的概念一致。”(注：[德]康德：《法的形而上学 原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆，1991年版，第65页。)
从上面的讨论，我们可以看到，占有不仅是现行法秩序下的权利表征，其本身似乎也 是权利形成与诠释权利的重要因素。
3.占有公信力的补强
另外需要指出的是，动产占有的外观相对于不动产登记的外观，其与真实的权利状态 相一致的盖然性要低，而特别在商业发达的现代社会，基于租赁、寄存、运输、仓储、 加工承揽、质押，以及所有权保留制度等存在的广泛性，占有更加难以成为权利真实性 的外观，这就需要对于占有的外观增加可以加强公信力的参数，(注：参见孙毅：《物 权法公示与公信原则研究》，载梁慧星编：《民商法论丛》第7卷，第493页。)以弥补 占有权利外观准确率低下的不足，主要有下列形式：(1)交易场所。在公开市场，占有 具备完备的公信力，甚至可以当该动产处于占有脱离的情况。我国《拍卖法》第58条对 于拍卖物的善意取得的规定即属于此种情况。(2)取得性质。我们知道交易具有有偿性 ，所以对于无偿取得，即使存在对占有的信赖，也不能构成善意取得。不保护无偿取得 ，无碍于交易安全。(3)信赖人取得占有。在善意取得中，仅仅基于行为人的占有推定 其有处分权，可能过于无视占有表彰权利的盖然性。而如果行为人不仅得为占有，且其 能够通过交付行为转移占有，并由信赖人取得对该物的占有，则权利推定的公信力就被 强化了，“转移占有使受让人相信这样的法律表象，即出让人是真正的所有权人”。( 注：[德]曼弗雷德·沃尔夫：《物权法》，吴越、李大雪译，法律出版社，2002年版， 第289页。)
(二)不动产登记与权利推定
1.登记推定的绝对效力
与占有类似，对登记的一般信赖，是以法律赋予登记的权利推定的绝对效力为承认的 方式。所谓的登记的权利推定效力，指只要有登记存在，法律就推定与登记的内容相应 的实体法律关系的存在。
与占有不同，登记记载的可信程度很高，为保护第三人，法律将登记事项赋予绝对真 实之公信力，如果第三人因为信赖登记而取得不动产权利时，即使登记的原因无效或被 撤销，真正权利人也不能以之对抗该第三人，即凡是已经完成的登记推定有绝对的效力 。(注：王泽鉴：《民法物权(1)通则·所有权》，中国政法大学出版社，2001年版，第 97页。)
2.通过登记义务与查阅义务防范交易中的不测之害
实践中，登记基本上可以保证登记的权利外观与权利的真实状态相一致。而作为不动 产的交易相对人，就不能依靠对于不动产的占有即推定占有人享有权利。事实上，他负 有查阅登记簿记载的义务。法律通过对权利人克以登记义务和对交易相对人克以查阅义 务，令不动产交易中，外观与真实出现偏差的可能在很大程度上被限制了。交易安全更 多地通过这样的登记义务与查阅义务预防性地获得了保障。
对登记义务的违反，主要体现在对于变更登记义务的违反上。在形式主义立法与意思 主义立法中产生的法律效果不同。在前者，没有登记就不发生物权变动的效力，所以可 称其为登记成立要件主义；在后者，虽然不影响物权变动，但不能对抗第三人，因此， 其也称为登记对抗要件主义。我国法律以前者为原则(如《担保法》第41、42条)，以后 者为例外(《担保法》第43条)。但无论登记具有对抗效力还是具有成立效力，对于交易 信赖人而言，其所受到的保护是没有实质不同的，即只要信赖登记，就可以获得法律保 护，真实的权利人本人则处于不利地位。对于查阅义务的违反，不能得到占有的推定权 利的有效支持，所以交易相对人自然处于不利地位。这两种义务的出现，以及违反义务 后的明确不利后果，指引人们必须对登记负担足够的注意义务，使不动产交易在很大程 度上避免了权利与外观不一致而生的不测之害。
3.登记的记载与事实不一致的情况
但是，登记簿的记载与事实仍有可能不一致，学者概括其主要的发生原因有：(1)登记 机关的错误或疏漏，造成错误登记或涂销的；(2)登记簿以外的法律变动；(3)法律行为 无效或被撤销，但登记尚未涂销；(4)依据法律规定取得不动产物权，但迄未办理登记 。此外，在不动产交易中，对于违章建筑，由于其不能取得初始的所有权登记，因此没 有登记簿记载，其权利真实状态也可能与占有外观不一致。
由于登记簿的记载与事实基于上述的原因可能有不一致的情况，所以，就有不动产善 意取得制度的适用；此外，当信赖登记的交易主体事实上不能取得不动产的物权时，其 信赖同样是受到保护的。一般认为，对于信赖的保护，前者以履行利益为内容，后者以 信赖利益为内容。
二、民法上的善意与特定信赖
在具体案件中对信赖进行考察的时候，不仅应当前提性地考察一般信赖的存在，同时 ，应当考察特定的交易相对人的信赖，即考察具体的、个别的交易相对人是否具备特定 信赖。当交易相对人于外观事实以外，尚知道真实权利的状况及其与外观不一致时，则 不具备特定信赖，因此，不能再以外观的存在为由主张信赖保护。
(一)在登记领域对于特定信赖的要求
为了说明，我们先看下面的一个案例：
房地产开发商甲将房屋出售给买受人乙，甲乙履行完房地产买卖合同中约定的支付价 金和交付房屋的合同义务，但并没有办理该不动产的登记过户手续。后甲取得了该楼盘 全部单元的初始登记，乙再次请求甲履行过户登记，甲以种种理由推延。期间，甲以该 楼盘作为抵押物向银行丙申请贷款，丙虽然知道上述的甲与乙之间的情况，但其认为不 动产转让以登记为成立要件，该登记的公信力决定可以对抗任何第三人，对社会公众均 有绝对的效力，于是丙为甲办理了抵押贷款，并办理了抵押登记手续。当乙得知甲与丙 就自己购买的房地产也设定了抵押权后，遂向法院起诉，请求确认甲与丙的抵押协议无 效，请求涂销抵押登记，并请求法院判令甲为乙办理不动产过户登记手续。本案中，丙 明知甲提供的抵押物的所有权应属于乙，甲以该房屋设定抵押权构成无权处分，丙之恶 意致使其不能成为抵押权人，乙的诉讼请求应予支持。
上述案例可以说明，在外观事实存在，一般信赖成立的情况下，尚不足以构成对特定 交易主体(本案丙)保护的充分且必要的条件，而是还须考虑特定信赖是否成立。在各种 交易要素的外观事实中，虽然登记具有最强的推定力，有登记如果尚不足以保护交易相 对人，则依据举重明轻之理，在其他诸如占有、主体资格，或意思表示领域，则更不能 仅仅凭借外观的一般信赖理由而迳行保护交易的相对人。
(二)特定信赖与交易主体的善意
在民法信赖保护的制度中，特定信赖常常以交易主体的善意为其法律术语，并成为具 体制度适用上的要件。最为典型的就是动产的善意取得制度。
1.民法中的善意
在法律规定范域中足以带动法律关系变动的设计，既有独立自成体系的设计，也有附 随于不同制度而成体系的设计，民法中的善意即属于后者。(注：曾世雄：《民法总则 之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年版，第227页，第229页。)正是由于散 在于各种制度中，法学论述偏向于在其所附随的制度中对其进行讨论。但存在于民法诸 多制度中的善意，彼此共通，俨然自成体系。
善意具有两方面的含义：其一，作为道德评价的范畴，具有伦理学上的“善”的含义 ；其二，作为事实判断的范畴，指主体不知的客观事实。
民法学界一般认为，民法中的“善意”，是指行为人在从事民事行为时，不知道或无 法知道其行为缺乏法律依据，而认为其行为合法或其行为的相对人有合法权利的一种主 观状态。善意只是指称“不知”，至于此不知是否有过失，在所不问。(注：郑玉波： 《物权法论》，三民印书局，1979年版，第389页，第255页。)所以，善意是一种不知 的客观状态，其对应的恶意则是指明知。“当事人或第三人内在意识状态，本既为知或 不知之单纯问题。民法一方面受罗马法之影响使用善意恶意之标准；它方面回归法理使 用知或不知之标准，……以两种辞句、两种标准规范同一内容之事项，无端添加解释民 法之难度，立法技术上非无可议，”“善意恶意恐为罗马法借体还魂所致。善意恶意本 属道德领域之事项，不适于充当法律规定之内容。如内在之意识状态有足以影响法律关 系变动结果之必要者，仅可回归法理，以已知、应知或不知之标准规范之。”(注：曾 世雄：《民法总则之现在与未来》，中国政法大学出版社，2001年版，第227页，第229 页。)
但也有学者对于“善意”的理解则完全朝罗马法的方向发展了，并试图在民法一般原 则的层面阐释“善意”。这种观点认为，善意的本质仍是诚实信用，只是与我们习惯理 解的诚信概念不同，善意是一种被称为“主观诚信”，而我们习惯中认识的诚信则属于 “客观诚信”。(注：徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，《中国社会 科学》2001年6期。)客观诚信与主观诚信的区别表现在：首先，前者是非个人性的关于 行为之正当性的规则，因此，客观诚信的标准不论对于何人，都是统一的。后者具有个 人性，换言之，在特定情境中行为人是否达到了主观诚信，要依个案为断；其次，前者 以义务的课加为特征，法律以诚信的名义要求当事人这样做或那样做，如果做了没有任 何奖励性的安排，因此，其主要适用于债法特别是合同法领域。但后者通常都转化为权 利的授予，这是因为这种诚信是法律诱导的一种心理状态，当事人如果达到了它，将得 到一定的优惠待遇，并因此，后者主要适用于物权法领域。(注：Véase Manual Dela Puente y Laballe,op.cit.,p.33转引自徐国栋：《诚实信用原则》，中国人民大学出 版社，2002年版，第46页。)
2.善意与过失的关系
“善意”的对反概念是“恶意”。如果将“恶意”界定为“明知”，明知某行为缺乏 法律依据，主体欠缺合法资格，或权利的不具备而仍然为之，就构成了“故意”。善意 是一种事实判断，而过失则是合法性判断。所以，直接的基于“恶意”本来不能得出违 法的评价，但在法律被视为公知的法治原则下，则事实判断与合法性判断就被紧密地关 联起来了。
故意是程度最重的过错。过错是一个主观与客观要素结合的概念，它是指支配行为人 从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意和过失的状态。
民法上的过错，可依据其程度分为故意与过失。作为过失，又可依据不同的过错程度 而进一步地分为重大过失和轻过失。对于重大过失，对当事人所要求的注意程度很低， 而其标准是客观的，即须显然欠缺一般人的注意时，才能认为有过失。否则稍加注意， 就不致有过失，所以称为重大过失。对于轻过失，又分为抽象的轻过失和具体的轻过失 。前者“乃不问当事人本身之注意能力如何，而以一想象的善良管理人之注意程度为标 准(即想象一诚实勤勉而且有相当经验之人，而以其注意力为标准。罗马法称为“良家 父之注意”)，以定过失之有无，故此标准亦系客观的，但较重大过失所要求的注意程 度为高，当事人非特别注意则有过失，故属于轻过失。至具体的轻过失，系以当事人自 己之注意能力为标准，所谓欠缺与处理自己事物为同一之注意是也，此注意程度因人而 异，易言之其所取之标准，系主观的具体的，故称具体过失。由此可见过失之轻重，与 注意程度之高低恰成反比。”(注：郑玉波：《物权法论》，三民印书局，1979年版， 第389页，第255页。)具体的轻过失既然非客观的标准，则其与抽象的轻过失之间一般 认为后者的注意程度应高于前者，当行为人的注意能力高于一般人时，以善良管理人的 注意为其自己处理自己事务同一注意义务，当低于一般人时，以其自己具体处理事务同 一只注意作为认定的标准，从而使主观的具体的轻过失的标准可以客观化。
由于过失类型的多样性，又作为过失形态之一的故意对应恶意，则恶意对反概念的善 意就不意味着无过失。将善意与过失结合考虑，则包括下面的三种善意类型：(1)善意 且无过失；(2)善意且无轻过失(包括抽象的轻过失和具体的轻过失)；(3)善意且无重大 过失。其中以善意且无重大过失是民法规范的经常性组合用语，而其反面则是恶意或有 重大过失。例如，我国票据法第12条第1款规定，以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票 据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利。该条第2款规 定，持票人因重大过失取得不符合本法规定的票据的，也不得享有票据权利。另，票据 法第57条第2款规定“付款人及其代理付款人以恶意或者有重大过失付款的，应当自行 承担责任。”
本文认为，从法理上讲，过失类型的选定涉及到价值取向和利益衡平，属于纯粹的立 法政策问题，似乎并无固定模式。从实证的角度看，我国台湾地区民法关于动产的善意 取得，仅以取得人的善意即可。而日本民法则要求取得人除了善意还要对其善意没有重 大过失。
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