法律传统与当代法制，本文主要内容关键词为：法制论文,当代论文,传统论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一
传统作为一个民族文化的结晶和历史积淀，反映了民族的个性，是民族精神的重要体现。由于历史进程的不同，生活方式的差异，意识形态的区别，各个民族都形成了自己特有的传统。法律是重要的社会行为规范，它源于社会生活，调整社会关系，影响人们的行为，集中体现了民族传统，是人类文明的重要标志之一。法律的存在和实施都离不开民族的共同信念，它是和民族自身特点及其社会条件密不可分的。法律并不是机械的工具，其活力的发挥程度根植于民族体内，对传统认识得越清晰，对民族自身特点了解得越透彻，法律的制度和运行越适合民族实际，其作用也就越大，实施效果也就越好。因此，具有民族特色的法律是有生命活力的法律，其发展是积极和健康的。传统并不意味着腐朽、保守，民族性也决不是劣根性。传统是历史和文化的积淀，它只能更新，不能铲除，失去传统就丧失了民族文化的特点，就失去了前进的历史与文化基础。
回顾中国法律发展的漫长历程，可以清楚地认识到：中国是世界著名的法制文明古国，法制历史波澜壮阔，法律资料浩瀚而丰富，法律传统内涵极其深厚。伴随着文明的脚步，法制历史可上溯到公元前三千年左右，从夏商时期遗留下来的甲骨文和铭文史料中，我们可以窥见中华法制的早期形态。根据秦简的记载，在秦时法律对社会的调整范围已非常广泛，并且其诉讼程序已初步制度化，法律释文准确统一，法医学知识也被广泛应用。至公元7世纪初，唐朝建立以后，经济、政治、 文化都达到了高度繁荣，法律也趋于成熟和定型，并且奠定了唐以后封建法律的基础。几千年来，中国法制源远流长，相传不断，沿革清晰，民族特色鲜明，在世界范围内传播广泛，对周边国家影响深刻，因而被公认为世界五大法系之一。
中华民族在长期的法制实践中，形成了许多优秀的法律传统，总结出大量可资借鉴的法制经验。在法律和上层建筑其他组成部分的关系上，主张把法律建立在民族的伦理和道德之上，形成“礼法互补，综合为治”的传统，以礼行法，减少推行法律的阻力；以法明礼，增强道德的约束力，通过礼法的互动保证国家机器的有效运转。在处理立法和执法的关系上，把良法和廉吏视为推行法制的重要条件，法家的“明主治吏不治民”，荀子的“有治人无治法”等主张都为历代统治者所吸收。正是基于这一认识，中国古代，明君治国，重视选任执法官吏，严格官吏的考课，重典治吏，注重监察职能，力求良法与廉吏相结合。在对待改革更制和法律的关系上，注意在改革过程中，确立法律的权威，用法律为改革开辟道路并提供保障。战国时秦商鞅在变法中提出“缘法而治”，作为改革的利剑；宋王安石变法把“善法”作为改革的起步；明张居正提出“以法绳天下”的口号，说明在中国历史上改革家都认识到法律在改革中的巨大作用，并积极以变法促改制。在认识法制与社会发展的问题上，把“法治”当作盛世的标志。早在周建立之初，周公总结商末法纪松弛，国家败亡的经验，强调重视法律，明德慎罚，从而出现了“成康之治”。唐贞观是中国著名的封建盛世，这是和唐初统治者重视法制分不开的，唐代的盛世不仅表现在其法制的相对完备上，而且还在于其有法必依，严于执法上。
然而，从另一角度来看，中国法律传统又不乏保守性、落后性和专制性。由于中国地理环境相对封闭，自然经济长期占统治地位，家庭作为社会的基本单位既是生产单位又是承担国家义务的主体，封建专制主义不断强化。与这种社会土壤相适应，儒家文化得到了广泛的传播和认同，并被奉为国家文化，进而影响了中国的立法和司法，成为中国法律传统的核心。西汉大儒董仲舒最早将“三纲”与“天”相联系，以天尊地卑来论证君臣、父子、夫妻之间的主从关系，由此揭开了封建法律儒家化的进程。在儒家治国思想的指导下，法律追求的价值落脚于国家的统一和社会的和谐有序，法律的职能在于维护宗法社会的集体利益，通过治家而治国。在整个中国古代法制进程中，以维护君权、族权为核心的“三纲”，便成为封建立法的最高原则，以家族为本位、以血缘为纽带的宗法纲常伦理法也就成为中华法律的主要内容。这种儒家化伦理化的法律对中国法律思想和法律传统产生了极其深刻的影响。在长期的专制统治下，皇权至高无上，皇帝可“一言立法”，也可“一言废法”，法律是权力的附属。人们仅仅把法看作去奸止暴、专制统治的工具，将法等同并局限于刑，由此，重刑轻民成为中国法律传统中的重要内容。农业社会的经济结构，聚族而居的血缘关系和世代相邻的地缘关系，要求社会成员之间和睦相处，彼此无争，视民事纠纷为“细致”，其解决途径主要是民间调处，缺乏必要的法律调整。
如何认识法律传统，如何对待法律传统，如何进行民族法制建设，如何增强当代法制的主动性，是我们研究法律传统的根本目的。中华法律传统博大精深，内容丰富，其间粗精混合，优劣杂存，在近代一个多世纪的思想大潮中，褒贬不一，认识分歧，讨论激烈。清末以来，西学东渐，经过文化全面交锋，魏源、冯桂芬、沈家本、王韬、郑观应等一批有识之士开始认识到中国文化传统的不足，提出“师夷长技以制夷”的主张，把视角由自然科学方法论问题转向中西政体和法制的比较研究。之后，康有为、梁启超等人从中西文化比较中，明确指出要效法西方，力行自由、平等、博爱。辛亥革命前后，中国对文化传统的态度，开始由“中体西用”发展到彻底否定旧政体、旧制度，完成了制度层面的重大变革。“五四”新文化运动的到来，对中国旧有传统进行了全面的批判，认为中国传统文化是中国落后的根源，提出了全面反传统的主张。这种对传统文化的争论起伏，在中国的法制近代化中表现得十分突出，从清末修律改法，法理派与礼教派之争，到立宪之争，各个派别、各种主张交相消长，众多法律立废频繁，其根本就在于对法律传统的认识不一。80年代以来，人们开始总结以往文化讨论的经验和教训，反思中国社会主义建设中的得与失，冷静地分析传统文化，借鉴现代化过程中的经验教训，吸收外来的优秀文化，对中国传统与现代化的关系作了全面、多层次的分析，为现代化建设提供了许多有益的启发。
二
法律传统是民族文化不可分割的重要组成部分，是民族发展的根基和民族进步所必不可少的丰厚资源和巨大动力。民族法律文化无论是消极的部分还是积极的部分都依其固有的惯性影响，积淀于民众的心底，并支配人们的行为，从而对法制活动产生深刻影响。中国古代的法律传统是中国古代法律文化长期聚集的结果，它包含了中国传统法律文化的基本精神。全盘否定传统文化，根本不可能引导民族走向现代化，而现代化则是传统文化的必然发展，是对传统文化的批判继承和在更高阶段上的综合与创新。在当今的法制建设中重审法律传统，以超乎前人的眼光重新分析批判法律传统，取其精华，弃其糟粕，提取法律传统中适应变革中的当代中国社会现实之因素，对于当代法制建设是大有裨益的。
（一）法律与道德的整合
礼法关系在中国法制发展过程中地位独特，它是贯穿中华法系的一根主线，体现了中国法律传统的特性。早在西周时期就有了“明德慎罚”的思想，把礼的教化和刑的镇压相结合，视礼为积极的规范，是预防违法犯罪的根本；视刑为消极的惩罚，是对已发生的违法犯罪行为的制裁。这已初步体现了德礼为本、刑罚为用的思想，把道德建设置于法制建设之上。至春秋之时，孔子更加注重道德在国家治理过程中的作用，认为：“礼乐不兴，则刑罚不中”，〔1〕强调德礼优于政刑。 特别是到了盛唐时期，“德主刑辅”已经完全制度化，并在法典中明确体现。《唐律疏议》在开篇中就宣布：“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也”。中国古代各代开明君主，大都一方面运用法制的力量来维持国家的统治，另一方面运用道德教化从精神上规范人民，使政治、法律、教育等各种手段相互补充，共同为治。不可否认，中国古代封建礼教的核心是“三纲五常”，除此之外，在传统道德中，又有许多人类社会所特有的道德规范，如既提倡忠君，也肯定并宣扬爱国；既重农抑商，又奖励勤劳廉洁；强调亲亲尊尊，也强调尊老抚幼等等。以礼为核心的封建道德建设，有很强的生命力和渗透力，从根本上维护和保证了国家法律的正常推行。
道德作为一种社会意识形式，是由经济基础所决定的，并随着经济基础的变更而变更。我国目前的道德建设必须有经济的依托，具体地说，就是要以市场经济为核心，这即要求道德建设必须有利于市场经济的发展。在道德建设上，要全面和系统地吸取古往今来人类在道德方面所创造的一切优秀成果，尤其是要继承和弘扬本民族的优良道德传统，以这些传统为现代新道德发展的根基，因为新道德是不会在彻底割断以往的道德传统的情况下凭空建构的，而中国古代文化贯穿着一种强烈的道德精神，对其中优秀成分，完全可以通过批判和改造，加以吸取和继承。当然，继承和弘扬民族道德传统，并不是对传统道德文化的全盘接受，而是有选择的、有标准的、有取舍的，是一个更新、改造和重建的过程。市场经济的基本价值取向是重个体本位、重物质利益，因此，我们就必须充分重视和利用“利”这一经济杠杆，调动和激发个人的创造力，从而使社会的人力物力资源得到充分的挖掘和使用，使社会生产效率得到大幅度的提高。如何加强社会主义市场经济条件下的道德建设，并使之能促进社会主义法制建设？我们认为，首先要建立科学的适应社会主义市场经济发展的道德观。一般地说，凡是有利于社会进步的行为就是合乎道德的，也就是合法的。反之，就是不道德的、违法的。其次，要使利己与利人高度统一。利人作为一项道德准则是社会所公认的，也是中国传统道德文化所大力倡导的，但是，传统义利观中“重义轻利”根深蒂固，而从市场经济角度看，利己也是无可非议的，在不损害他人利益的前提下，社会不仅应当允许而且应当提倡社会成员去努力追求其自身利益的最大值，使“正当为利”成为人们的一种自觉行动。另一方面，基于市场经济的为他性，提倡人人为社会、社会为人人服务的精神，使经济行为主体在内心中，既有自己又有他人，既要获取利润，又要做到合法经营，从而把为人民服务贯穿于市场经济始终。再次，提倡诚实、信用原则。市场经济以商品、劳务的等价交换为基础，交换的顺利进行必须有“信”，也就是要讲信誉，守信用，信守合同，履行诺言，“无信”、“毁约”是市场经济的大忌，是不合乎社会主义市场经济道德标准和法律规定的，同时，在市场中，商品或劳务的交换，企业的发展，必须坚持“货真价实，童叟无欺”，假冒伪劣、坑蒙拐骗是任何有序经济社会所不能容忍的，是与市场经济发展目标相悖的。
（二）“义”“利”之辩与法律调整
以贵“义”贱“利”为核心的儒家义利观，虽然阻碍和局限了中国古代商品经济的发展，压抑了中国人的创造力和竞争意识，但其中包含的有关早期商品经济的调节和控制思想，有关市场主体之间相互关系的行为原则等，对于探讨“义”“利”之间的辩证关系，对于社会主义市场经济下法律关系的建立以及市场行为的规范，有一定的历史借鉴意义。
早在春秋初期，人们已经关注“义”和“利”之间的相互关系问题，并把“义”看成起主导作用的方面。孔子接受了春秋时期的“义”“利”关系论，更突出和更一贯地强调“义”的方面。人们谈及孔子的“义”“利”观，一般将其归结为“重义轻利”或“先义后利”。从孔子众多言论分析，在关于“义”和“利”的相互关系中，他言“义”多，言“利”少，并始终把“义”放在主导地位，如“义以生利”、“见利思义”、“义然后取”等。孔子虽然反对“言利”，并不是说不要任何利，而只是反对不“义”之“利”。至于符合“义”的“利”，他不仅不反对，而且积极提倡，并提出了“义以生利”论。孟子在论及“义”的问题时，以其“舍生取义”的人生价值观而著名。
儒家承认求“利”是人的欲望，明确指出，从个人角度来看，人总是喜欢富而不喜欢贫；从国家角度来看，人民的富或贫，对国家的治乱安危有很大关系。孔子认为：“富与贵，是人之所欲也，不以其道得之，不处也；贫与贱，是人之所恶也，不以其道得之，不去也”。也就是说，取财获利必须经过正当的途径，符合社会规范的要求，反对“不义之财”、“取利无道”。可见，这种较为辩证的义利观，在今天仍不失其真理的光辉。在中国整个封建社会中，统治者虽然完全遵照儒家义利观行事，没能走上“富民”、“利民”之路，但这并不影响儒家义利观的思想价值。其中包含的“取利有义”思想，“利民”思想，“见利思义”思想等等，无论是作为一种人格理论，还是作为一种经济政策和立法的指导原则，都有其积极的正面价值。
我国社会主义市场经济体制的确立，经济条件的变换，必然给社会生活带来巨大的变化，其中既有积极的一面，又有消极的一面，这也就是市场经济的双重效应。这就要求我们在经济活动中必须对双重效应作出合理的调适，弘扬其积极方面，抑制其消极的影响，而指导这一调适的根本点在于对“义”和“利”关系的道德认识上。
市场经济的正常运行是靠公平竞争、等价交换、诚实信用来维系的，而要确保这种正常运行，就必须设立相应的法规和普遍认同的道德规范。要建立适合于市场经济的法律规范和道德规范，在理论上涉及的主要问题就是“利”和“义”的关系问题。市场经济条件下的经济行为当然要求“利”，但求“利”要合乎“义”，不能与“义”相违背。在市场经济条件下，合法有道的求“利”就叫“义”，利益的合理分配就叫“义”，“利”和“义”是完全可以统一的。在社会主义市场经济条件下，有利于发展社会生产力，有利于增强国家的综合国力，有利于提高人民的物质和文化生活水平就是道德的、合法的，对社会主义市场经济本身及其道德效应都要用这一标准来衡量。这一标准也就是社会主义市场经济条件下的“有义”。
（三）廉吏执法与法制建设
中国古代很早就有“国家之败，由官邪也”的记载。历史证明，吏治的清明直接关系着国家政治秩序的稳定和百姓生活的安定。历朝历代，凡是重视吏治的时期，也是社会矛盾相对缓和、人民安居乐业、国家法制能够顺利实现的时期。清明的吏治是实施法制的必要条件，也是法制建设的内在要求，它反映了社会政治生活的健康程度。
中国古代许多政治家和思想家都深深地认识到治吏对“法治”推行的重要意义。先秦时，法家提出“明主治吏不治民”的论断，其实质不在于轻视和否定治民，而在于强调吏治的重要性，强调有效地发挥官吏的职能。孔子“为政在人”的观点突出强调了君主与官吏在国家治乱和“法治”兴衰中所起到的重要作用。荀子的“有治人，无治法”，更明确地阐明了“法”与“人”的关系。他认为作为统治者的“人”决定着作为国家制度的“法”，法律能有效执行和适应变化，都离不开“人”的灵活、廉洁与清明。荀子重视人治，并非不要“法治”，“法者，治之端也”，但发挥法的作用与功能要靠人，官吏守法和秉公执法是治国之关键。唐“贞观盛世”的出现是与唐初官吏的清正廉洁，带头守法分不开的。明代朱元璋围绕“重典治吏”，亲订《明大诰》，立《铁榜》，设申明亭。清“康乾之治”的到来也是通过严明吏治、执法公平来实现的。总结古代治吏的经验，可以看出：赞贤任能，严格考绩，重典惩贪，是我国古代治吏的重要经验。
法制历史深刻地告诉我们：徒法不足以为治，繁法也不足以为治，制定严密完备的法令是容易的，而真正使之付诸实施并深入人心则非易事，它要通过执法者公平的执法和广大民众自觉的守法等来实现。所以说，良法与廉吏是实现法治必不可少的两个环节，其互相联系，承前接后，内在要求是一致的。在法制建设中，立法要从实际出发，结合社会现实，根据社会要求，能够真正反映社会生活，指导并规范人们的行为。但立法定制只是法治的前提，而严格执法才是法治的关键。改革开放以来，我国立法工作取得了长足的进展，从制度层次上讲，我国以宪法为基础的社会主义法律体系已初具规模，无法可依，无章可循的现象已基本得到扭转。法律制定以后，如何在社会生活中得到有效地贯彻实施，在很大程度上取决于执法人员的素质。“徒法不足以自行”。在良法的基础之上，只有选拔优秀的执法人员，提高执法人员的素质，增强执法人员的廉政意识，严格奖惩制度，才能有效地保证法律的实施。沈家本在研析隋律与唐律之后，发现隋律与唐律法典内容相似，唐律多本于隋律，而唐律却有得古今之平之称，其历史命运相差千里。究其原因，沈先生指出：“夫法之善者，仍在用法之人，苟非其人，徒法而已”。此语深刻地指出一个客观法治规律，说明立法只是国家治理的一个前提，只有依靠秉公执法的官员才能使国家立法走向现实，如仅有善法而不循法，立法则无异于虚设之条文。
（四）法盛政兴的现代意义
中国古代史上曾经出现过几次盛世局面，如成康之治、文景之治、贞观之治、康乾之治等。盛世所表现出的共同特征就是社会秩序稳定，吏治清明，人民生活安定，阶级矛盾相对缓和，封建法制相对健全和完善。良好的法律秩序成为盛世最明显的标志。法盛则政兴，古代盛世局面的出现所体现的共同特征就是：重法、守法，上自皇帝下至百官臣民，自觉或不自觉地服从于封建法律，不徇私枉法，不枉杀臣民，不僭越法律。
封建“法治”与现代法治有着本质的区别。封建法律的服务对象是地主阶级，其着力维护的是专制主义统治，法律是皇帝的御用工具，法自君出，皇帝可一言立法，也可一言废法，权大于法。尽管如此，封建盛世的出现，内在地需要“法治”的支持，封建法制中许多内在规律成为法盛政兴的必要条件。深入法制历史，分析法制现象，从封建法制中我们可以发现许多法制经验和规律，不失为今天法制建设的有益借鉴。
在法自君出的封建社会里，皇权一方面凌驾于法律之上，另一方面在一定条件下也遵循法律的规范。汉文帝以身作则，奉公守法，才有了张释之的执法公平；唐太宗有“法者非朕一人之法，乃天下之法”的思想，才有了功臣屈法而下诏治罪之举。在保证法令顺利实施方面，监察制度在中国古代法制中最具特色并且历史悠久，其主要职能是督察百官，纠举失职，监督司法，以使官吏执法不阿。中国古代的监察机关在维护皇权的前提下，独立地行使监察权，自成体系，不受行政系统的干涉。为充分发挥其职能，历代都由皇帝掌握监察御史的任用权。监察御史虽品级不高，权力却非常之大。也正因为此，在漫长的中国古代，监察机关确实起到了应有的法律监督作用，为封建法制的推行起到了极大的保证作用。在制度建设上，中国古代的监察制度既有特色，也很有现实借鉴意义。
依法约束权力，法制就能得以维持，盛世就有出现的可能；权力超越了法律，社会秩序就会混乱，衰世就必然出现。以法律约束权力是维系法制的根本，古代如此，现代也如此。
法制推动社会的发展，调整社会关系，保证国家的政治制度，促进社会秩序的稳定，它对人们的生产、生活有巨大的影响。历史证明，重视法制就会推动社会的发展，使国家昌盛富强；破坏或淡视法制就会阻碍社会的发展，导致政权的衰败。可以说，“法治”是盛世的标志之一。改革开放以来，我国认识到了法治对一个国家盛衰的作用，开始逐步建立社会主义的民主和法制，确立了“依法治国，建设社会主义法制国家”的治国方略。这就使得民主法制环境大有改观，司法执法队伍不断扩充，纠正了以往不讲法制，强调人治的作法，司法和执法水平有了很大的提高。但是，我国的司法执法状况与法治的内在要求仍相距甚远，长期以来形成的人治观念仍然没有根本消除，权大于法的现象仍很突出，以言代法，以权压法，贪赃枉法的现象仍很普遍。我们知道，失去制约的权力必然导致腐败，也必然损害法制，影响法制建设的顺利进行。立法定制的根本目的在于实施，而严格高效地实施法律取决于司法执法机关的活动。依法治国的关键之一就是司法和执法的公正，只有司法机关和执法机关严格守法、依法办事才能维护法制的尊严与权威，保障社会主义法制建设的顺利进行。
注释：
〔1〕《论语·子路》