《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)投资章节核心规则解析，本文主要内容关键词为：太平洋论文,协定论文,伙伴关系论文,规则论文,核心论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]F744 [文献标识码]A [文章编号]1008-9314(2016)01-0078-05 《跨太平洋伙伴关系协定》(Trans-Pacific Partnership，下称“TPP”)前身是由新西兰、文莱、智利、新加坡四个APEC成员国于2002年发起谈判、2005年达成的《跨太平洋战略经济伙伴关系协定》(Trans-Pacific Strategic Economic Partnership Agreement)，即“P4协定”。美国于2009年宣布加入谈判，并联合澳大利亚、秘鲁、越南、马来西亚、墨西哥、加拿大和日本，经过五年40多轮的封闭谈判，于2015年10月5日达成一项涵盖货物贸易、服务贸易、投资规则、知识产权、国有企业、劳工与环境、竞争政策等诸多议题的巨型区域贸易协定。全面的市场准入、区域性承诺方式、应对新的贸易挑战、包容性贸易以及区域一体化平台这五大特征使得TPP成为“21世纪标志性协定”。[1] 根据2015年11月5日公布的最终文本，[2]TPP协定包括30章内容，议题覆盖广泛。投资章节列于第九章，包括A、B两节内容和12个附录及缔约方谈判达成的两类负面清单。总体上看，TPP缔约方采取负面清单谈判模式，以非歧视性投资政策为基础促进和保护外国投资，同时注重实现各缔约方的合法政策目标。在国际投资协定(International Investment Agreement，下称“IIA”)迈入2.0时代的今天，TPP协定的投资章节在很大程度上代表了国际投资法规则的最新动态和前沿趋势。本文重点选取TPP投资章节的核心规则进行法律解析，并结合近年来我国的国际投资法理论与实践发展，提供应对新规则的若干思考。 一、投资和投资者待遇 投资和投资者待遇条款是促进和保护国际投资的基石性条款，一般包括国民待遇、最惠国待遇、公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment，即“FET”)与全面保护和安全待遇(Full Protection and Security Treatment，即FPS)等，分别对应TPP投资章节的第9.4、9.5和9.6条。 (一)国民待遇和最惠国待遇 国民待遇(NT)和最惠国待遇(MFN)是非歧视原则的核心内容，属于一种相对待遇，需以对国内投资者或其他第三国投资者的待遇作为基准或参照。TPP投资章节对国民待遇和最惠国待遇采取美国惯常主张的“准入前待遇标准”，要求给予各方投资者准入前的NT和MFN。这一规定赋予投资者准入前的非歧视待遇，在很大程度上约束了东道国通过行政审批等方式限制外资进入，因此对推动投资自由化起着实质性作用。我国以往在签订IIA时主要采取“准入后待遇”模式。自2013年7月1日起，中美双边投资保护协定(Bilateral Investment Treaty，BIT)谈判首次确定以“准入前国民待遇”和“负面清单”模式开展谈判，中欧BIT谈判也采取相同模式。两年多来，“前负模式”已引起政府企业等各方面的关注，并相继在上海自贸区建设及国内立法改革方面进行了相关探索，以期积累更多经验。 在国民待遇和最惠国待遇的判定方面，TPP投资章节中对“同等情况”(like circumstances)的解释值得关注。TPP协定投资章节第9.4条脚注14指出，“为进一步确定，判断一待遇是否违反国民待遇或最惠国待遇完全取决于具体情形，包括依据合法的公共利益目标，该相关待遇是否在不同投资者和投资之间有所区别”。这一规定将“合法的公共利益目标”作为判断是否处于“同等情况”的考虑因素之一，体现出TPP缔约方对公共利益的关注。 此外，TPP投资章节明确规定最惠国待遇不适用于争端解决程序或B节的ISDS机制，[3]但美国之前的投资协定文本中并无该项限制。实际上，最惠国待遇是否应适用于争端解决事项，一直是国际投资法领域长期争论的问题。这一问题的根源在于，最惠国待遇在国际投资法领域具有传导性功能，也称“多边化”效应。我国在FTA及BIT实践中也一贯主张，最惠国待遇不适用于程序性事项，这与TPP协定中的规则具有一致性。有鉴于此，我国宜在中美BIT谈判中继续坚持最惠国待遇不适用于程序性事项的主张，而美国基于TPP投资规则的实践，双方可能就此达成一致意见。 (二)公平公正待遇与全面安全和保护待遇 相较国民待遇和最惠国待遇，公平公正待遇(FET)与全面保护和安全待遇(FPS)毋须其他待遇作为参照，属于一种绝对待遇。TPP投资章节采取美式投资协定的传统模式，将FET和FPS共同规定在同一条款中，规定应根据习惯国际法给予外国人的最低待遇标准，不要求附加或超过最低待遇标准，且不创设额外的实体权利。同时，缔约方应依据附录9-A(习惯国际法)解释该条款。[4] 值得注意的是，TPP投资章节增加了两项不违反“最低待遇标准”的情形，①这是目前多数投资协定所没有的。根据TPP第9.6条第4款规定，一成员国采取或不采取的某项可能与一投资者预期不相符措施这一事实本身，并不构成对该条的违反，即使因此而导致本协定项下的投资遭受损失或损害。第9.6条第5款则规定，一缔约方未提供、更新或维持一项补贴或拨款，或修改或取消补贴或拨款这一事实本身，并不构成对该条的违反，即使因此而导致本协定项下的投资遭受损失或损害。因此，在出现上述两种情形时，投资者将不能以东道国的行为违反“最低待遇标准”为由主张损失。这是对公平公正待遇在适用上的限制。由于投资者预期和补贴与征收议题紧密相关，从这两项规定似可看出，TPP缔约方欲掌控与补贴相关政策的制定权，从而防止投资者轻易挑战相关措施。另外，TPP投资章节第9.6条bis单独规定了对武装冲突或国内动乱的待遇。 FET和FPS是晚近投资争端中经常出现的焦点性议题，在IIA文本中的措辞规定和具体的实践操作方面，我国与美式投资规则均有所不同。 二、征收与补偿标准 根据TPP投资章节第9.7条，一缔约方只有在特定情况下才可对另一缔约方投资者的投资实施征收、国有化或采取其他等同措施：为公共目的；以非歧视方式实施；在前两种情形下给予及时、充分和有效补偿；符合正当法律程序。补偿不应拖延，应以征收公布时或征收发生时被征收投资的公平市场价值计算等。 上述规定，有两点值得注意：第一，TPP投资章节在列举一缔约方可以实施征收、国有化或其他等同措施的特定情形中，最后一项仅规定了“符合正当法律程序”。[5]而典型的美式协定，如《美韩FTA》(Korea-US FTA，下称“KORUS”)、美国2012 BIT范本等，则规定“符合正当法律程序和公平与公正待遇条款”。[6]从该点来看，KORUS和美国2012 BIT范本中对征收的规定更为严格，即一缔约方可以实施征收的前提条件除应满足传统的为公共目的，非歧视，及时、充分、有效补偿和正当法律程序外，还应满足公平与公正待遇条款中的相关规定，否则可能为征收行为承担赔偿责任。TPP投资章节排除了公平与公正待遇条款这一前提，在一定程度上限制了投资者主张东道国违反公平与公正待遇而进行征收，从而将其提交国际仲裁的权利。 第二，TPP投资章节在“征收和补偿条款”中，对涉及补贴的情形作出了补充规定，即一缔约方在两种情形下，决定不授予、更新或维持一项补贴或拨款，或者修改或取消一补贴或拨款的行为本身不构成征收。[7]这两种情形是：(1)缺乏任何在法律或合同项下，规定授予、更新或维持该项补贴或拨款的具体承诺；或(2)符合与授予、更新、修改、取消或维持该项补贴或拨款相关的措辞或情形。该点在KORUS和美国2012 BIT范本中均没有规定，属于TPP投资章节新增的内容。这一规定对不构成征收的行为做了进一步的澄清，同时反映出TPP谈判方对补贴的重点关注。 综上，在征收与补偿问题上，TPP投资章节沿用传统美式投资协定的规定体例，未在正文中对“征收、国有化或其他等同措施”的概念作出具体规定，而是在附录中加以说明。在补偿标准方面，采用美国一贯主张的“赫尔三原则”，即“充分、及时、有效”(prompt，adequate，and effective)的补偿标准。TPP投资章节在该问题上的特色规定之处显示出其缔约方对补贴政策的一致关注，而文莱、马来西亚、新加坡和越南就土地征收的说明也表明其对土地征收的谨慎态度。 三、不符措施 不符措施(Non-Conforming Measures，NCMs)是“负面清单”的正式法律用语。在国际投资协定中，NCMs体现为缔约方将其对国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高管及董事会四项的例外措施列入清单，并成为协定的一部分。列入清单的措施性质、水平和部门分布体现了缔约国在外资准入方面的实际限制程度和灵活性等方面的偏好。虽然WTO项下的《服务贸易总协定》(General Agreement on Trade in Services，下称“GATS”)采用“正面清单”方式，但自《北美自由贸易协定》(North America Free Trade Agreement，下称“NAFTA”)开创“负面清单”模式以来，美式投资协定主要采取该种方式。 TPP投资章节第9.11条规定了不符措施条款，即“缔约国提供的国民待遇、最惠国待遇、业绩要求、高级管理人与董事会等义务，不适用于政府采购或补贴等领域”，并设立附件I和附件II，对TPP全体缔约国各自的敏感部门予以例外，但仅限于国民待遇、最惠国待遇、业绩要求以及高级管理人与董事会等四项义务。具体而言，除列入下述两种附件的不符措施外，TPP成员的国内市场应向外国投资者全面开放：(1)一成员承诺其现有措施不会在将来更具限制性，不会约束任何将来的自由化；(2)一成员在未来保留完全自由裁量权的措施和政策。 上述两类负面清单即现有不符措施保留清单(existing measures)和未来不符措施保留清单(future measures)，分别对应为TPP协定的附件I和附件II。同时，TPP协定的负面清单纳入了棘轮机制(ratchet mechanism)，即如果一国政府选择放开一项措施，则不得在后来再行收紧；一旦开放某一行业，则其开放程度不允许降低，也不允许倒退。棘轮机制具体包括静止机制(standstill)和回转机制(roll-back)。静止机制是一种维持现状机制，即在国际投资条约中将现有的不符措施锁定，禁止制定新的或限制性更强的不符措施；或者将现有予以保留的部门或行业进行锁定，不允许以后对新的部门进行保留。回转机制是一种逐步取消的机制，比停止机制要求更为严苛，即以锁定的不符措施为起点，逐步减少或取消这些限制措施；或者以锁定的部门或行业为起点，逐步减少或取消这些限制措施。相比于“静止”机制而言，“回转”机制对缔约方的限制更严。 自2013年中美BIT谈判首次确定“前负模式”至今两年多时间内，我国加快了对负面清单的相关探索，主要通过积极探索新一代外商投资产业指导目录和自贸区建设两大途径，新出台《外商投资产业指导目录(2015年修订)》和《中国(上海)自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施(负面清单)》等。由于负面清单模式意味着除保留外一国的市场全面开放，即使是那些国内尚不存在的产业，各缔约国保留对未来可以实行新的限制性措施的部门和活动领域即显得至关重要。就目前情况看，我国在制定一个较为完善的静止机制的负面清单方面仍面临不小挑战，若进一步纳入回转机制，则须从已经进行保留的不符措施中筛选出未来会逐步取消的措施，因此面临更复杂的情形。对于负面清单的棘轮机制，我国应予以高度重视并深入研究。在积极鼓励我国企业走出去的同时，加强政府与企业之间的联动，既保障我国企业海外投资企业的市场拓展，也进一步开放国内市场。 四、“投资者—东道国”争端解决机制 “投资者—东道国”争端解决机制(Investor-State Dispute Settlement，ISDS)是TPP投资章节中颇具争议性的内容，这种争议性并非由于TPP创设了与以往IIA中不同的争端解决机制，而是来源于ISDS制度设计本身。当外国投资者与东道国这两个在国际法上地位不平衡的主体在同一仲裁程序中以双方当事人名义主张自身权利时，涉及“促进投资自由化”与“维护国家经济主权”这两大敏感利益的角逐，仲裁庭须谨慎平衡对外资的保护和对东道国主权的维护。因而，以大型跨国公司为主的“利益相关者”和以政府人士为主的“主权维护者”对ISDS机制的功能创新和制度改革一直呼声不断，在ISDS方面发挥多年作用的“国际投资争端解决中心”(The International Center for Settlement of Investment Disputes，“ICSID”)是否应实施改革举措，近年来也引发诸多关注。 TPP投资规则中的投资保护条款与ISDS条款自谈判伊始一直备受争议，如何在追求TPP高标准促进投资自由化的同时，谨慎平衡投资者与东道国利益，建立公正透明的ISDS机制，始终是TPP谈判方的核心分歧之一。从最终文本看，ISDS机制规定在TPP投资章节B节的第9.17条至第9.29条，基本秉承了美式投资协定的内容，但融入了一些新的规则。 在“磋商和谈判”方面，TPP的ISDS条款首先要求争议双方尽可能通过磋商寻求友好解决争端。这部分还增加两款内容，规定磋商与谈判包括利用非约束性的第三方程序，并且磋商与谈判要求应以书面形式提出且应说明争端的性质。在仲裁程序方面，TPP的ISDS条款提供了四种仲裁程序供投资者选择，包括：第一，如果争议双方或者起诉方是《华盛顿公约》(ICSID Convention)成员，则可选择适用该程序；第二，如果争议双方或者起诉方是《附加便利程序规则》(ICSID Additional Facility Rules)成员，则可选择适用该程序；第三，双方可先择联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)制定的仲裁程序规则；第四，如果争议双方同意，亦可适用其他仲裁规则或者选择其他仲裁机构。在仲裁的进行方面，允许非争议方成员提交有关协定解释的口头或书面意见。 在“提交仲裁请求”上，TPP允许提交仲裁的事项较为宽泛，包括允许投资者以东道国违反一项投资授权为由提交仲裁。就该点规定需注意两点：第一，TPP以脚注形式规定，在不损害投资者将本条下其他诉求提交仲裁的前提下，当附录9-H中的缔约国，即澳大利亚、加拿大、墨西哥和新西兰违反一项投资授权时，投资者不能提交仲裁。这表明该四国并不支持将投资授权纳入ISDS仲裁范围中；第二，TPP投资章节第9.18条第2款规定，当投资者以东道国违反一项投资授权或投资协定为由提交仲裁时，东道国可就投资者诉求中的事实和法律基础提出反诉。这一反诉规定是典型美式投资协定和目前多数投资协定中所没有的。 在“仲裁员的选任”方面，应注意TPP投资章节第9.21条最后两款的新规则。第5款内容涉及就投资授权和投资协定提交仲裁的情形，争端双方对仲裁员的选任应依据相关准据法，考虑特殊候选人的专门知识或相关经验；第6款规定，在TPP协定生效前，所有成员方应就TPP协定第28章“争端解决”项下的《争端解决程序行为守则》如何适用于“投资者—东道国”争端解决程序作出指导，包括任何可能对该《行为守则》的修改以使之于ISDS机制相符。全体缔约方应对其他相关规则的适用或对国际仲裁中的利益冲突提供指导。仲裁员除遵守有关独立性和公正性的仲裁规则外，还应遵守上述指引。 就“仲裁裁决”而言，TPP投资章节第9.28条增加了相关条款以限制投资者可能获得的赔偿范围，并规定仲裁庭应裁决仲裁费用和律师费由哪方承担及如何支付等事项。此外，当申请仲裁方主张其“进行投资的尝试或努力”遭受损害时，若仲裁裁决支持申请人，则只能裁决东道国赔偿投资者所能够证明的、其在创建投资过程中所遭遇的损失，并且投资者需证明东道国的违反是造成损失的近因。若仲裁庭认为投资者是无意义的索偿，则可裁决被告支付合理费用和律师费。 综上，TPP投资章节对ISDS的规定虽然仍以美式投资协定为模版，但在投资授权、仲裁员选任、赔偿范围、投资者的证明责任等方面有所细化。TPP缔约方在ISDS方面进行的调整还包括：将提交仲裁的期限延长至3年零6个月[8]、对准据法规定更加具体、不再限制合并诉讼中指定仲裁员的国籍、规定更详尽的“法庭之友”规则等。 我国虽早在1993年即加入《ICSID公约》，但在20余年的国际投资争端实践中，鲜有实际涉及ISDS争端的案例。新近发生的“北京城建公司诉也门政府案”和“中国平安公司诉比利时政府案”是我国投资者利用国际投资争端解决机制保护自身权益的典型案例，其中的法律问题及ICSID仲裁庭的相关裁决对我国政府和企业而言非常值得关注。因此，我国应重视和加强对ISDS机制的研究，特别是TPP等巨型FTAS中的国际投资新规则，以更好应对将来可能发生的争端案件。 五、TPP投资章节涉及的其他重要议题 TPP投资章节中涉及的重要议题还包括外汇转移、业绩要求、投资与环境、健康和其他监管目标、企业社会责任及一般例外等。 在外汇转移方面，TPP投资章节规定，应允许任何其他缔约方的投资者在该缔约方境内投资的所有转移毫不迟延地自由汇入或汇出该方领土，并能以转移当日外汇市场现行汇率兑换为可自由兑换货币。但该条也同时提及，一缔约方可以通过公正、非歧视和善意履行其法律规定来禁止或延迟资金转移。在一缔约方可以依据该协定限制一项转移的情形下，该缔约方也能限制实物回报的转移。 在业绩要求方面，TPP投资章节新增加了“国内科技要求”条款[9]和“特许合同”条款。[10]根据“国内科技要求”条款，禁止缔约方强制要求投资者购买、使用或优先考虑国内科技的使用。而“特许合同”条款规定，一缔约方不得通过特许合同对外资采取特定的适用税率或金额等。这些新增规定表明，美国拟加强对“国内技术要求”规制的力度，以应对新兴经济体在强化应用国内技术方面的业绩要求措施。近年来，我国通过了一系列国家计划和配套措施以促进企业的自主创新能力。但这些措施，特别是国家自主创新产品认证制度等，引起了外国政府和外资企业关于贸易保护主义的担心。对于TPP章节的这些要求，我国宜重点关注其发展及执行，在增强企业自主创新能力的同时，应注意设计规避投资者因东道国违反业绩要求条款而诉诸国际投资仲裁的风险。 关于环境条款，TPP投资章节第9.15条规定，本章内容不应被解释为限制缔约国一方基于确保其领域内的投资活动系以审慎态度对待环境、健康或安全的顾虑，而实行、维持或执行任何与本章规定相符的措施。该章同时规定，缔约国通过降低其关于健康安全或环境措施等方面的要求，并将其作为吸引外国投资的方法，是不适当的做法。投资与环境条款是国际投资法领域应重点关注的新议题。在我国的海外投资失败案例中，不乏因未能很好遵守东道国关于环境监管的相关政策而导致投资失败，乃至承担赔偿的案例。 在企业社会责任方面，TPP投资章节第9.16条规定，缔约国应鼓励于其领域内或于其管辖权下营运企业自愿将国际上关于企业社会责任的标准实行于其内部政策中。例如，就已被缔约国所承认的社会责任原则进行声明等。此原则包括诸如劳工、环境、人权、社区关系及反贪腐等议题。同时，缔约国应向企业强调将企业社会责任标准实行于其内部政策的重要性。同环境议题类似，企业社会责任也是近年来常在国际投资中引起争议的焦点问题之一。 TPP是美国重返亚太和其两洋战略中的重要环节。目前虽仅有12个缔约方，但因其经济总量大、在亚太地区的影响范围广，我国对其产生的影响不应忽视。本文认为，TPP协定对我国的影响可能不应仅止于观察该协定本身。除TPP外，美国与欧盟正在进行跨大西洋贸易和投资伙伴关系协定(Trans-Atlantic Trade and Investment Partnership，“TTIP”)，美国、欧盟、澳大利亚等联合20多个国家也正在谈判服务贸易协定(Trade in Services Agreement，“TiSA”)。TPP、TTIP和TiSh一起构成的三“T”谈判实际上在构建新一轮国际经贸规则，其中对投资规则的整合和演进值得关注。 美国在TPP谈判中起主导作用，并以KORUS中的投资章节和美国2012 BIT范本作为投资谈判的主要模本，TPP投资章节内容与典型美式投资协定具有高度重合性，在一定程度上体现了美式投资协定的细化和完善。同时，基于TPP成员发展水平的多样性和利益博弈的复杂性，TPP投资规则也体现出在一些问题上的让步与调整，诸如在投资者待遇上所体现出的对公共福利的关切、在征收议题上对国内政策的维护、在ISDS中对具体仲裁程序的细化等。总体上，TPP投资规则在强调投资者待遇、征收等问题的基础上，注重维护政府对外资的监管权，尤其对于烟草控制等领域，并且在ISDS上规定了一些新的规则。 在TPP目前的12个缔约国中，我国已与文莱、澳大利亚、越南、马来西亚、墨西哥、加拿大等六个国家签订了BITs。同时，中国在与秘鲁、新加坡、新西兰、智利等签订的FTAs中包含了投资章节，RCEP(《区域综合性经济伙伴关系协定》、中日韩FTA(含投资章节)也处于谈判进程中。尽管在数量上如此，但值得思考的是我国签订的BITs和FTAs中投资章节的实际内容，特别是在市场开放和保护水平方面。客观上看，中国已有的国际投资法条约目前仍停留在1.0时代。而中美和中欧BIT谈判以准负模式为基础，是我国商签BITs进入2.0时代的重要标志。目前这两项谈判在加速进行中，可以预见，中美BIT谈判将纳入类似TPP投资章节的诸多内容。 未来的国际竞争将越来越体现为规则及制度层面的竞争。随着我国发展成双向投资大国和越来越多的企业走出去进行海外投资，我国需要及时把握国际投资规则的新发展，积极参与并创新相关谈判，以尽快形成符合新时期现实需要的国际投资法理论，并在实践中予以应用和检验。从现实意义上看，TPP投资章节的内容对我国有效应对中美中欧BIT谈判及拟定新一代FTA中的投资规则具有重要借鉴价值，需要更多深入研究。 [收稿日期]2015-12-09 注释： ①2015年1月披露的TPP投资草案中并无这两项规定。作为TPP投资章节最终文本新增的内容，这在一定程度上反映出TPP成员的主要关切。