讼学、讼师与士大夫——宋代司法传统的转型及其意义，本文主要内容关键词为：讼师论文,士大夫论文,宋代论文,司法论文,意义论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D929=44 文献标识码：A 文章编号：1008-6951(2002)01-0058-16
本文在写作中曾与公安学院张继成先生多次磋商，受益颇多，并曾就有关问题请教过 北京大学贺卫方教授及史学博士戴建国、苗书梅二教授，特此致谢!
近代思想家严复说：“古人好读前四史，亦以其文字耳!若研究人心政俗之变，则赵宋 一代最宜究心。”①(注：《严复集》第3册，中华书局，1986.668.)唐宋之际，中国古 代的社会结构发生了深刻的变革，随着土地私有制的深化及商品经济的繁荣，宋代民间 “好讼”之风兴起，尤其是江南一带，还出现了专门教人打官司的学问和职业，这就是 “讼学”与“讼师”。对此，学界虽有所论及，②(注：河北大学的郭东旭教授较早地 论述了讼学在宋代的产生，但郭先生没有进一步阐述讼学与司法传统之间的关系。参见 氏著：宋代之讼学[A].漆侠.宋史研究论丛[C].石家庄：河北大学出版社，1990.133—1 47.)但却很少从司法的角度去论及“讼学”与“讼师”何以在宋代产生，更没有注意到 这种现象的产生与宋代司法传统的关系。本文将在考订“讼学”、“讼师”材料的基础 上，重点阐述宋代的司法传统及其历史地位。文章分五个部分：(一)“好讼”之风的兴 起；(二)“讼学”与“讼师”；(三)讼师与士大夫的冲突；(四)士大夫与讼师：矛盾语 境下的交融；(五)结论。本文的理论预设是：受商品经济及私有财产利益的冲击，宋代 的诉讼观念及司法认知模式在一定程度上冲击着汉唐以来以人伦道德为宗旨的“父母官 型”诉讼传统，虽然宋代的司法不可能从根本上摆脱“礼法”思想的羁绊，公然承认“ 讼师”的合法性与正当性，但宋代官方机构在一定程度上认可讼师中代笔人及钞状书铺 户(AI写作诉状的专业户)行为与资格，且对其活动进行规束，承认书铺代书的合法性与正 当性，并在司法中允许当事人越诉且要求法官于民事判决中必须给当事人以“断由”( 即判理由)的做法，却是汉唐以来及其后的元、明、清司法所不曾具备的，即使是在当 时的西方法制文明进程中也还居于先进的地位。
一、民间“好讼”之风的形成
“兴讼”、“嚣讼”、“健讼”等词语在宋代的史料中俯拾皆是，③(注：胡颖称：“ 故兴讼者胜亦负，负亦负；故教唆者胜固然，负亦胜，”《名公书判清明集》下册，卷 12《责决配状》，中华书局，1987.476.“嚣讼”、“健讼”因下文需详述，不再列出 。)其意一也，即皆为善于或喜欢打官司的意思。宋朝，至迟在宋仁宗之后，随着私有 制的深入发展及商品经济的繁荣，经济利益多元纷呈，民间善讼之风已初露端倪。《宋 史》卷八十五《地理志》一称“登、莱、高密负海之北，楚商兼凑，民性愎戾而好讼斗 ”。生活在北宋中期的沈括也在其《梦溪笔谈》中记载：“世传江西人好讼，有一书名 《邓思贤》，皆讼牒法也(即打官司的方法)。其始则教以侮文(即教人舞文弄墨写诉状) ；侮文不可得，则欺诬以取之；欺侮不可得，则求其罪以劫之。邓思贤，人名也，人传 其术，遂以之名书。村校中往往以授生徒。”①(注：沈括(1031—1095)字存中，钱塘( 今浙江杭州)人。他的《梦溪笔谈》被列为我国古代八大科学名著之一。该书中与司法 有关的材料约10条。参见《梦溪笔谈全译》卷25《杂志》2，李文泽，吴文泽译。巴蜀 书社，1996.339.)另外，欧阳修、司马光、郑克等人的文集和笔记中亦有民间喜讼的记 载。②(注：参见《欧阳修全集·居士外集》卷11，中国书店，1986.438.司马光.《涑 水纪闻》卷14，郑克.《折狱龟鉴》卷6，详述见后。)
宋室播迁江左之后，长江流域的经济愈加发展，江南民间田土、房屋等财产流转关系 加快，争利兴讼之风遂为世俗所尚，鼠牙雀角，动成讼端。③(注：此乃比喻词讼之争 以及所争之细微末事。《诗·召南·行露》曰：“谁谓雀无角，何以穿我屋?谁谓女无 家，何以速我狱?谁谓鼠无牙，何以穿我墉?谁谓女无家，何以速我讼?”此诗原为形容 以强凌弱引起的讼争，后世遂以“鼠牙雀角”来比喻争讼，清代乾隆年间歙县方士
《新安竹枝词》云：“雀角何须强斗争，是非曲直有乡评；不投保长投文会，省 却官差免一城。”参见王振忠《老鼠与黄猫儿的官司》，读书，1999，(6)：93.)其范 围之广、手段之多，涉讼人员身份之杂乃为世所罕匹。南宋著名诗人陆游在其《秋怀诗 》中不无揶揄地说：“讼氓(诉讼之民)满庭闹如市，吏牍围坐高于城。”④(注：《陆 放翁全集·剑南诗稿》卷18，中册，中国书店，1986.312.)陆游谴怀之诗，并非无病呻 吟，乃是宋代社会民俗世风的深刻反映。
先就“好讼”之风的范围而言，百姓争讼决非一州一县之孤立现象。南宋时，所辖疆 域以路划分，共十七路，⑤(注：即两浙西路、两浙东路、江南东路、江南西路、淮南 东路、淮南西路、荆湖南路、荆湖北路、京西南路、广南东路、广南西路、福建路、成 都府路、潼川府路、夔州路、利州东路、利州西路，参见中国社会科学院主办，谭其骧 主编：《中国历史地图集》第6册，中国地图出版社，1982年版，1996年第2次印刷。) 再加扬州附近、成都府附近，左右江地区。大体包括现在的四川、贵州、云南、湖南、 湖北、广东、广西、海南、浙江、安徽、江西、福建、江苏、上海等诸省市地区。史料 有记载的，上述各路几乎全部涉及。《宋会要辑稿·刑法》2之137记载：南宋开禧年间 (大约1205年后)，“州县之间，顽民健讼，不顾三尺。稍不得志，以折角为耻，妄经翻 诉，必侥幸一胜。则经州、经诸司、经台部。技穷则又敢轻易妄轻朝省，无时肯止。甚 至陈乞告中惩尝未遂其意，亦敢辄然上渎天听，语言妄乱，触犯不一。”为避免所引史 料的重复，现将有关描述宋代各地“好讼”风俗的材料汇集如下，以便明晰：
《宋会要辑稿·刑法三之二六》(宋代)记载：“江西州县百姓好讼，教儿童之书有如 四言杂字之类，皆词诉语”(江西地区)；
《袁州府志》卷十三(明代)记载：“袁人好讼，闻之久矣”，“锥刀必争，引条指例 而自陈，讦私发隐的相报，致有讼一起，而百夫系狱，辞两疑而连发不决。”(今江西 宜春一带)；
《豫章先生文集》卷1(宋代)记载：“江西细民险而健，以终讼为能。”(江西赣州一 带)；郑克《折狱龟鉴》卷8(宋代)记载：“韩琚司封尝通判虔州，其民善讼”(江西赣 州一带)；
《宋史》七、《地理志》四十一，中华书局点校本，第2192页《元代》记载：“江南 东西路，盖禹贡、扬州之城，当牵牛、织女之分。东限七闽。西略夏口，南抵大瘐，北 际大江。川泽活衍，有水物之饶，其谷性悍而急，丧葬或不中礼，尤好争讼，其气尚使 然也”。(今安徽江西)；
《欧阳修全集·居士外集》卷11，中国书店1986年版，第438页(宋代)记载：“歙州民 习律令，家家自为薄书。”(安徽徽南)；
《名公书判清明集》卷十二《讼师官鬼》，第473页(宋代)记载：垄断小人，嚣讼成风 。”(饶州，今江西景德镇一带；信州，今江西上饶一带；徽州，今安徽)；
《淳安县志》卷十四(作者时代不详)记载：“吏奸民隐，百出无穷。文书讼牒，牵连 纷纤，日惟不暇”(淳安，今浙江金华一带)；
《名公书判清明集》卷十三，第489页(宋代)记载：“婺州东阳，习俗顽嚣，好斗兴讼 ，固其常也”。(浙江安徽交接处)；
《名公书判清明集》卷十二，《专事把持欺公冒法》第474页(宋代)记载：“西安词讼 所以多者，皆是把持之人操持讼柄，使讼者欲去不得去，欲休不得休。”(今浙江衢州 一带)；
《名公书判清明集》卷十二，《专事把持欺公冒法》第484页(宋代)记载：“浙右之俗 ，嚣讼成风。”(今浙江)；
《惠州府志》(宋代)记载：“广南海丰之民”刚悍嚣讼，五尺之童庭白是非，无端恐 ”(广东)；
《鸡肋篇》(宋代)记载：“广州妇女”凶悍喜斗讼，虽遭刑责而不畏”。(广东)；
《邵武府志》《龙溪县志》卷一(宋代)记载：邵武百姓“健讼而耻不胜。”龙溪百姓 “巧避法网”，“讼牒充庭”。(今福建)；
司马光《涑水记闻》卷14，第288页(宋代)记载：“王罕知潭州，州素号多事……有老 妪病狂，数邀知州诉事”(今湖南长沙)；
林语堂著《苏东坡传》，海南出版社，1992年版，第18页(现代)记载：“古今四川人 都善争辩，最会写雄浑长篇，就连中产社会谈话间也充满渊博的案例和明智的典故…… ，因为这个原因，眉州人得到“难管”的恶名，苏东坡有一次辩解说，这里的人不象低 文化区的人们，他们不会轻易地被长官吓倒，仕绅家中都有法典，畅谈法律和条规“不 以为非”。(今四川)。
再就好讼的方法而言，宋代，民之“好讼”不仅范围广泛，且手法千姿百态，蔚为壮 观。应俊在《琴堂谕俗编》(下卷)中说：“今每见词讼，动涉诈欺，……本因喧争，便 称被打，本因讨索，便称打劫。情态万状，虚伪百端，皆是自欺其心，以欺他人”。① (注：此段史料引自郭东旭：《宋代之讼学》，载漆侠主编《宋史研究论丛》，河南大 学出版社，1990，郭先生于宋代法制研究颇有建树，其成果见其专著《宋代法制研究》 ，河北大学出版社，2000.笔者多受先生启发，并对郭先生惠赠大作深表谢意。)应氏之 言，并非儒士之偏见，实乃于史有据。现就其典型手段，略为申说：
1.荆湖地区(今湖南、湖北)，民之诉讼常以榉柳叶涂肤伪造伤表，以惑视听。司马光 《涑水记闻》卷14记载：“李南公知长沙县、有斗者，甲强乙弱，各有青赤，南公召使 前，自以指捏之，曰：‘乙真甲伪也’。诘之，果服。盖南方有榉柳，以叶涂肤，则青 赤如欧伤者，剥其皮，横置肤上，以火熨之，则如掊伤者，水洗不落。南公曰：“欧伤 者血聚为内硬，伪者不然，故知之。”②(注：(宋)司马光.《涑水记闻》，邓广铭，张 希清点校，中华书局，1989.288.文中“榉柳”，又称柜柳，一种木质坚韧的树，其叶 、皮可入药。类似的记载，另可参见《折狱龟鉴》卷6《李南公捏痕》条。)
2.食毒草以诬人。《范文正集》卷13记载：在江西、福建等地，民间争讼更有因“与 人有恕，往往食毒草而后斗，即时弊仆，以诬其怨者。”
3.伪作冤状，以耸视听。郑克《折狱龟鉴》卷八《韩琚考枉》条称：“韩琚司封尝通 判虔州(今江西赣州——引者注)，其民善讼，或伪作冤状，悲愤叫呼，似若可信者，会 守缺，琚行郡事，究其风俗，考其枉直，下莫能欺，辞伏者自以为不冤。”韩琚为北宋 名臣韩琦之兄，因曾作过司封员外郎，故称其为“司封”。郑克文中所述是他做虔州通 判时，代理州政、研究当地民情风俗，考查案件曲直的事，从中我们可以从一个侧面了 解到时人善讼的风尚。更有甚者，有的告状人为耸动官府，不惜以自伤手足为代价，鸣 冤叫屈，搞得官府屡发禁令而不能止。早在北宋真宗大中祥符七年九月，就有忻州民( 今山西省)“诣检院钉手诉田。”③(注：《宋会要辑稿·刑法》三之一六。)原来该民 女的父亲到县诉田产纠纷，被县衙杖责，该女为父申冤，不惜钉手赴京而诉，引起了真 宗的同情。南宋孝宗乾道四年(公元1168年八月十六日)，门下省曾言：近来“健讼之人 ，往往妄自毁伤，”④(注：《宋会要辑稿·刑法》三之三三。)乞请朝廷加以约束。《 名公书判清明集》卷十三《钉脚》的判词中亦有婺州兰溪(今浙江金华一带)县方明子为 诉兄冤“立牌钉脚”之事，后经官方查明，原来此为枉诉，由此引起婺州法官的感叹。
4.收集阴私，以佐讼证。欧阳修写道：“歙州(今安徽徽州、歙县一带)民习律令，家 家自为薄书。凡闻人之隐私，毫发坐起语言日时，皆记之。有讼则取以证，其视入陛牢 就桎梏，犹冠带偃箦，恬如也。”⑤(注：《欧阳修全集·居士外集》卷一一，中国书 店，1986.439.)
5.妄起讼端，诬赖他人，或从中谋利，或昏赖田业。所谓讼端，就是指的“诉讼事端 ”。宋朝，浙右、袁州、饶州、信州、徽州一带(今浙江、安徽、江西)，民间因田产财 利之争，多起讼端，其间除正当争讼外，多有无赖嗜利之人或虚指债负，⑥(注：吕陶 在《奏乞放坊场欠钱状》中说：“或虚指债负，妄起讼端，横赖讼诉。”引自《汉语大 词典》第11册，汉语大词典出版社，1993.79.)或昏赖田业，⑦(注：参见《名公书判清 明集》卷十三《以累经结断明白六事诬罔脱判昏赖田业》条，下册509—510页。)或挟 仇报复，⑧(注：参见《名公书判清明集》卷十三《挟仇妄诉欺凌孤寡》条，下册，504 .)或以亲属病、废疾、死亡之事诬赖报怨，以为骗胁之资。蔡久轩(即蔡杭)称：“江东 风俗，专以亲属之病者及废疾者诬赖报怨，以为骗胁之资。蒋百六自因病死于家，其兄 蒋百五却拖移诬赖朱百八官。既以死事诬人，又因持刀拒追，可谓凶恶之最者。”⑨( 注：《名公书判清明集》卷十三《以死事诬赖》，下册，508.)
二、讼学与讼师
伴随着民间“好讼”之风的兴起，一种专门教人打官司的学问与职业也应运而生，这 就是“讼学”与“讼师”。⑩(注：学界对“讼学”与“讼师”的研讨，已有所论及， 宋史学界代表性的成果有：(1)陈智超：《宋代的书铺与讼师》载《刘子健博士颂寿纪 念宋史研究论集选编》(日)同朋舍1989年9月出版；(2)戴建国著：《宋代法制初探》， 黑龙江人民出版社，2000.其中“宋代的公证机构——书铺”一文与讼师有密切联系；( 3)郭东旭：《宋代之讼学》，载《宋史研究论丛》，河北大学出版社，1990.对明清时 期讼师及诉讼制度、诉讼思想的研究.较为深入的成果可参见(1)(日)夫马进著：《明清 时代的讼师与诉讼制度》载滋贺秀三等著：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚 新，梁治平编，王亚新，陈少峰，范愉译，法律出版社，1998.(2)梁治平著：《法意与 人情》，海天出版社，1992.另可参见拙著：《崔述反息讼思想略论》，法商研究，200 0，(5).)所谓“讼学”，即是教人词讼之学，也就是专门教人如何打官司的学问。有了 这样专门的学问，就会有专门从事这项活动的人，这就是“讼师”。讼学与讼师，实际 上指的就是有关诉讼的知识和职业。“讼师”的身份、叫法及其活动方式在宋代有着不 同的表现形式，容下详述。这里，让我们先说“讼学”。
讼学在宋代究竟产生于何时?大体说来是在北宋仁宗时期，因为沈括的《梦溪笔谈》里 已有了江西产生“讼学”的记载，①(注：“讼学”一词的出现，从严格的意义上讲， 当首见于周密的《癸辛杂识》，详见下。)宋室南渡后，江南的“讼学”更为盛行。《 袁州府志》卷十三称：江西一带，“编户之内，学讼成风；乡校之中，校律为业。”这 时期的“讼学”已成为民间的时尚。说它成为时尚，主要是有以下三种表现形式：第一 ，民间出现了专门教人词讼的机构——“讼学业觜社”。周密《癸辛杂识》续集上称： “江西人好讼，是以有簪笔之讥，往往有开讼学以教人者，如金科之法，出甲乙对答 及哗讦之语，盖专门于此。从之者常数百人，此亦可怪。又闻括(即沈括——引者)之松 阳(今浙江省)有所谓业觜社者，亦专以辩捷给利口为能，如昔日张槐应，亦社中之琤琤者焉。”②(注：周密(1232—1298)，字公谨，号草窗，又号 四水潜夫、弁阳老人，祖籍洛南，曾祖周东随宗室同渡，定居吴兴，始为湖洲人。《癸 辛杂识》为一部丰富的史料笔记，现有吴企明点校本，中华书局，1988.)这条史料有几 点需要特别注意，首先，“讼学”一词在这里首次出现，并且它明确指出这是专门教人 诉讼的学问，其方式是有问有答，或者是一人出题，数人诘难，然后再进行详加解说， 如同《唐律疏议》对法律的解释，故文中称“如金科之法”，金科在古代汉语中为法律 、法令的别称；其次，学习诉讼的人达数百人，说明民间对打官司的爱好十分广泛；其 三，沈括记载的浙江松阳一带的“业觜社”，其主旨是训练人的诉讼技能，即让参加学 讼的人变得口齿伶俐，其中名叫张槐应的人，就是其中的佼佼者。
第二，民间有人专门编撰教人打官司的书籍。上述沈括记载的江西的邓思贤，即是以 人为书名，其内容皆为教人诉讼之语。③(注：(宋)司马光.《涑水记闻》，邓广铭，张 希清点校，中华书局，1989.)
第三，教授学习诉讼的对象不仅仅局限在成人，而且还扩及到儿童。史称：“江西州 县有舍席为教书夫子者，聚集儿童授予非圣之书，有如四言杂字，名类非一，方言俚鄙 ，皆词诉语。”④(注：《宋会要辑稿》刑法二之一五○。另本书刑法三之二六也有此 类文字，所谓“江西州县百姓好讼教儿童之书有如四言杂字之类，皆词诉语。”)由于 史料的缺失，“四言杂字”的内容我们已无法知晓，但大体上是以地方风俗俚语为基础 ，以教人诉讼为内容，便于儿童记忆的顺口溜之类的东西，这里让我们想起了北宋时傅 霖等人为刑统作赋宣传法律的活动，大体上可以说明，唐宋之际，民众对法律及诉讼有 着广泛的需求。至于官府的态度是一个比较复杂的问题，尚待下面详述，这里再来说“ 讼师”。
“讼师”作为一个与法律活动有关的专有名词及教人打官司的职业，何时在中国古代 社会出现，学界一般认为是在宋代。⑤(注：茅彭年先生认为，唐朝已有讼师出现，参 见茅彭年、李必达主编《中国律师制度研究》，法律出版社，1992.33.但该书作者所依 据的材料仅为《唐律疏议·斗讼》条之一条文，其它皆无史料予以说明，而此条也无“ 讼师”二字，况且该条的意思是说：被人雇用请去写作辞牒诉状，如果擅自增加告人罪 状的，处笞刑五十。以此断定唐代已有讼师，似欠周详。)这是因为讼师的活动需要经 济、法律、文化三方面条件的支持。其一，经济上必需形成以私有制为基础的多方财产 关系，且这种多元的经济利益关系是冲突的，它客观上需要法律加以调整。如当时的宋 代，土地私有制下的财产关系流转加快，田宅可典、可卖、可租，一块土地上形成所有 权、典权、租权交织重叠的多方面的法律关系。其二，复杂的财产纠纷单凭伦理道德教 化无以化解，它需要诉诸于法律，由官方在诉讼活动中以法秉公断决，当这种判决影响 到诉讼双方的利益时，涉讼之人仅凭生活中的常识是不能明辨是非的，这就必然要求借 助于通晓法律之人，而此种职业团体又是官府无力提供时，民间讼师必然会以各种形式 出现。其三，市民文化及民间“好讼”之风的兴成。“讼师”与上述三个条件实在是一 个手足相关的问题，三者缺一不可。没有前两项条件，讼师的活动就失去了社会的空间 和专业知识的支撑，没有后一个条件，讼师则失去民间存在的道德基础。因此，尽管“ 讼师”活动的合法性还会经常受到官方和士大夫的指责，但可以确定地说，讼师在诉讼 活动中的活跃发展是和民众的正当需要分不开的。
讼师的称呼在宋代大概有以下几种：
第一，“珥笔之民”。宋人黄庭坚《江西道院赋》称：“江西之俗，士大夫多秀而文 ，其细户险而健，以终讼为能，由是匠石俱焚，名曰珥笔之民。”“珥笔”即脑后插笔 的意思。原本指古代史官、谏官上朝，常插笔冠侧，以便记录，谓之“珥笔”。《文选 ·曹植求通亲表》称：“安宅京师，执鞭珥笔。出入华盖，入侍辇毂”。⑥(注：汉语 大辞典(第4册)[Z].545.)到了宋代，“珥笔之民”成了帮人AI写作词状、招揽诉讼的代名 词，这在当时的江南甚为流行，江西谚语称：“瑞、袁、虔、吉、头上插笔。”⑦(注 ：(宋)应俊《琴堂谕俗编》下卷。)瑞、袁、吉、虔即今江西省高安、宜昌、赣州、庐 陵一带。可见当时诉讼之风的盛行，以至于黄庭坚、应俊向社会发出了要“移教讼之笔 ”而传“问孝之章”的呼声。①(注：《预章先生文章》卷一、《琴堂论俗编》卷下。)
第二，“佣笔之人”，即不在官府登记，专在民间AI写作诉状，招揽诉讼的人。根据《 宋会要缉稿》刑法三之四三的记载，早在北宋仁宗天圣年间桂州(今桂林)就有这种以佣 笔为生的民间自由人士。史称：“仁宗天圣七年五月十一日(1029年)太常博士王告言： 昨通判桂州，每岁务开，民多争析财产。自令追鞫，多是积年旧事。按伪刘时(指南汉 创始人刘隐建立的政权)，凡民祖父母、父母在，子孙始娶，便析产异烟，或敏于营度 、资产益繁；或惰不自修，田亩荒废。其后尊亲沦逝，及地归中国，乃知朝廷编敕，须 父母亡殁始均产，因萌狡计，以图规夺，或乡党里巷佣笔之人，替为教引，借词买状， 重请均分。自勾捕证佐刑狱滋彰，或其均分遂成忿竞，故每新官到任，动须论诉，游手 之辈侥幸实多，勤垦之民冤抑无告。今请限乾兴元年正月一日以前，凡广南民若祖父在 日分产与子孙者，悉以见佃为主，不在论理之限，诏如所奏。”在这段材料中，官府对 “佣笔之人”的看法免不了受儒家人伦道德的影响，或有不实之词。当然，官府及司法 中士大夫对讼学、讼师的态度是一个需要认真分析的多层面问题，留待以下详述，这里 需要关注的倒是这段史料恰恰为我们提供了一幅认识“佣笔之人”何以存在的生动的历 史画面。当时的桂林曾被伪刘政权统治过，宋朝统一之后，民间的田产纠纷既因法令的 前后差异而变得更加复杂，也因百姓的生存而变得激烈，而解决这些纠纷的宋朝法令又 不能及时颁布，执行这类法令的司法官员又远远不能满足现实生活的需要，怎样利用宋 政府根据现实生活需要而颁布的新法令去处理好业已发生的田产纠纷，这对普通的百姓 来说，还是一个颇为困难的问题，于是，就产生了急需专业人士帮助诉讼的客观需要， 这便是“佣笔之人”之所以产生的最为正当的说明。
第三，“茶食人”。宋代有关“茶食人”的材料，现在能够看到的仅见于《名公书判 清明集》及朱熹《朱文公文集》的《约束榜》。其名称由来及其确定含义均无详细史料 以资申说。但“茶食人”这个名称对于那些活动于民间无官方俸禄，专以收取诉讼费用 而讨得生计的“讼师”来说，倒是再恰当不过的别称了。根据史料的记载，“茶食人” 是宋代民间机构——书铺里专门负责开雕诉状的人员之一，由于其出身寒微，生活无计 ，便也经常以本身职业的方便而从事诉讼活动，且从中收取费用以充生活之资。《朱文 公文集·约束榜》谓：“人户陈状，本州给印字，面付茶食人开雕，并经茶食人保识， 方听下状，若人户理涉虚妄，其犯人并书铺、茶食人一例科罪。”这里的“印字”就是 由官府发给告状人的专门用于开印诉状的纸张，茶食人负责开雕，并对告状人所告事情 的真实负有担保责任，这是宋代官方对茶食人职业活动的正面记载，其它三载史料，则 出自士大夫司法判决之手笔，不免多从伦理道德角度对“茶食人”的活动大加指责，但 我们却可以从中了解到“茶食人”活动的另一个侧面。蔡九轩在判决中写道：“成百四 ，特闾巷小夫耳!始充茶食人，接受词讼，乃敢兜揽教唆，出入官府，与吏为市，专一 打话公事，过度赃贿。小民未有讼意，则诱之使讼；未知赇属，则胁使行赇。置局招引 ，威成势立，七邑之民，靡然趋之。以曲为直，以是为非，骗取财物，殆以万计。带领 凶徒，自称朝奉，狐踪鬼迹，白昼纵横。”②(注：《名公书判清明集》卷十二《教唆 与吏为市》，中华书局，476.)另一则判词则称：“李三六系茶食人，行赇公事，受钱 五十贯，欲决脊杖十三，配三百里，并监赃所夺钱业，送案别呈。”③(注：《名公书 判清明集》卷十二《检法书拟》，第464页。)从这些材料，我们可以看到“茶食人”助 人为讼并从中收受费用的真实画面。
第四，“健讼之民”。宋代假托陈襄之名而编写的《州县提纲》一书在卷二和卷三中 写道：“健讼之民朝出入官府，词熟而语顺，虽譊譊(形容争辩的声音——引者按)独 辩庭下，走吏莫敢谁何?”，这说明号称“健讼之民”的讼师，一是熟谙官场，二是口 齿伶俐，三是争辩之雄姿足以让那些刁钻的奸胥滑吏也得让他三分。
第五，“讼师官鬼”与“哗鬼讼师”。这两个名字分别见于《名公书判清明集》卷十 二与卷十三，后者与前者略有不同。其一，身份不同，从现有的史料看，《清明集》中 关涉前者的判词有八条，后者大约七条。前者的身份是士人或“假儒衣冠”。所谓士人 即是有功名或读书识字的人，“假儒衣冠”即指那些与宗室略有牵连、识文断字而冒充 有功名的人。这些人就是乡间的士绅，宋又称之为“朝奉”。④(注：说到“朝奉”， 研究徽州文化的学者王振忠教授曾说：“‘朝奉’一词，至迟在元代的徽州契约文书中 就已出现。”其实，早在宋代的法律文书中就有了“朝奉”的专有名词，参见《名公书 判清明集》卷十二《专事把持欺公冒法》，第474页。王先生的说法，参见《乡土中国 ·徽州》一书，该书由王振忠撰文、李玉祥摄影，三联书店，2000.8.)后者，又称“哗 魁讼师”，“哗”，本为吵闹之意，这里指喜欢拨弄是非、聚众兴讼的人。“魁”乃是 头子之意，这种人的身份多是些有劣迹的吏人子弟，有劣迹的吏人，宋朝多称之为“罢 吏”。其二，前者活动的特点是利用其知识、钱资、势力及地域优势控制州县的吏员及 低级官员，从而于诉讼中获利。在此意义上讲，宋代士大夫在判词中又多称此类人为“ 把持之人”。①(注：《名公书判清明集》卷十二，476.)后者说穿了就是出身于吏人、 干人之家的子弟利用其家庭与官府熟悉的优势，纠集无赖，聚众兴讼的“哗徒渠魁”。 ②(注：《名公书判清明集》卷十三，483.)二者在串通胥吏，把持诉讼上又是相同的。 《清明集》一书收有这方面的判词约二十余篇。现择其典型者稍作分析如下：
其一，招揽诉讼，供给食宿。翁浩堂曾于两浙东路任上写下判词称：“西安(今浙江瞿 县)词讼所以多者，皆是把持之人操执讼柄，使讼者欲去不得去。有钱则弄之掌股之间 ，无钱则挥之门墙之外。事一入手，量其家之所有而破用，必使至于坏尽而后已。民失 其业，官受其弊，皆把持之人实为之也”。③(注：《名公书判清明集》卷十三，474.) 这是说，“讼师官鬼”这类人常以金钱多寡为取向而玩争讼之人于股掌之间。翁浩堂援 笔举例说：“郑应龙身居县侧，自称朝奉，孙又称宗女婿，专以把持为生。日在县门听 探公声，凡有追呼，辄用钱买嘱承人，收藏文引，或得一判，则径驰极之所追之家，民 讼淹延，皆此为崇。当职知之久矣。今所追缪元七等证对陈元享争产事，郑应龙公然收 买陈元享，饮食于家，收藏缪元七，不与到官。隅官、保正信帖来往，指证明白。及承 认上门，则推后产而使之窜，又殴打捕人家人吴元有伤，其冒法欺公有如此者。缪元七 、陈元享事，本县已与决断，吴元、马曾之违慢，郑应龙之把持三名，且与勘杖一百。 引监郑应龙唤出缪元七来，申州及请监司照会。”④(注：《名公书判清明集》卷十三 ，474.)
这段判词所载案情并不复杂，但对“讼师官鬼”这类人的身份、手段及活动却写得极 为生动，是认识“讼师”性格及其活动方式的重要史料。在这个案件中，判词的作者是 翁浩堂，即翁甫。甫，字景山，号浩堂，宝庆二年(1226年)进士，累官江西运使，太府 少卿。《清名集》收入他的书判28篇，本案的判词是他在两浙东路知衢县任上写的。就 本案来看，当事人陈元享、缪元七因财产事发生争执，当官府传唤缪元七进行审理对证 时，住在县衙附近的郑应龙，即讼师(自称“朝奉”)，却把缪收藏于家，不使到官。此 后，又放走证人，殴伤捕人之家人。从判词的描述来看，郑应龙和其孙子(自称宗女婿) 熟谙县衙关系，经常刺探案情，贿赂承办人，并收藏官府通行文书(案中所谓“文引”) ，每遇官府追捕涉案人员则通风报信。对此，法官翁甫早已知晓。在本案中，郑应龙不 仅收买当事人陈元享、缪元七，且提供食宿，说不定还与县里的捕人吴元等有勾结，因 为吴元、马曾二人在本案中态度暧昧，行动迟缓，被翁浩堂斥责为“违慢”(即懈怠)。 此案的处理结果是：郑应龙因把持诉讼，吴元、马曾因懈怠公务被分别决杖100，并指 令郑应龙交出缪元七。判决报州并送呈监司。在翁浩堂的笔下，讼师郑应龙的典型特征 是：以获取金钱为目的，勾结吏人，把持诉讼，纵使当事人破家荡产而在所不惜。
其二，请托官府，教唆词讼。蔡杭(字仲节，号久轩，绍定二年，即1229年进士)是南 宋著名的司法官员之一，曾任江东提点刑狱，所辖饶(今江西景德镇市)、信(浙江上饶) 、徽(今安徽徽县一带)三州，地狭人稠，民风好讼。“讼师”的助讼活动在当地是十分 流行的。蔡久轩称之为“哗魁讼师”或“哗徒渠魁。”⑤(注：《名公书判清明集》卷 十三，482、483.)《清明集》在卷13《哗徒》一栏共收入判词3篇，一篇为马裕斋所写 ，两篇为蔡杭所撰，从这些判词中，可以发现如下特点：其一，这些所谓的“哗魁讼师 ”多是吏人或无赖子弟；其二，聚众兴讼；其三，请托官府，以讼为生。先看一段蔡九 轩笔下的史料，氏云：“哗徒张梦高，乃吏人金眉之子，冒姓张氏，承吏奸之故习，专 以哗讦欺诈为生。始则招诱诸县投词人户，停泊在家，撰造公事。中则行赇公吏，请嘱 官员，或打话倡楼，或过度茶肆，一罅可入，百计经营，白昼攫金，略无忌惮。及其后 也，有重财，有厚力，出入州郡，顾指胥徒，少不如意，即唆使无赖，上经台部，威成 势力，莫敢谁何。乘时邀求，吞并产业，无辜破家，不可胜数。”⑥(注：《名公书判 清明集》卷十三，482.)这段材料对张梦高的出身作了清楚的交代，张梦高本吏人金眉 之子，现姓张，是假冒，其实是在他九岁时被张忠翊抱养(详见后文)。蔡杭说他专以欺 诈为生。若判词之言属实，则张之所为不外是：收买告状之人，然后打点官府，歌楼茶 肆皆为其活动场所，当然这样做是为了从中收取好处费。蔡杭说，己自任职以来，访民 疾苦，对张之所为早已知晓，只是还未来得及惩治，刚巧在他受理词讼之日，张梦高与 高万二秀却结伴前来打点官府，计谋策划，这无疑是自投罗网。蔡氏继续写道：“当职 披命兼守，入境以来，访民疾苦，已知其为一郡之害，未欲便行追治。祸积恶盈，鬼夺 其魄，乃于当职初受词之日，往来自投，与高万二秀等计嘱公事。捉获之时，两廊下状 四五百人，欢声如雷，于此可见其积恶之深。及押下司理院根勘之后，又于便袋中搜出 文牒一道，已拆去封皮，系是行在大宗正司牒本州追究哗徒赵时消不法事。牒内系是七 月，此去行都仅数日程，岂有迁延月余之久。梦高时消，皆本州哗徒渠魁，未必非阴相 表里，擅自折递折牒，藏之于身。即此一事，可见其全无官府，全不知有三尺。其他如 民户止是小争，则装架词语，唆令越诉。官司止是索案，则与贿嘱并人申解。如兄弟止 是争闹，则教作分产诬论。官司方行追究，则与之入状和对，颠倒反复，尽出其手。未 得钱，则嗾之使论，既得，则尼之使止。推原其罪，不可胜诛。不黥其面，无以惩恶， 不窜其人，无以安众。狱吏畏其奸凶，在狱事之如兄，所供罪犯，百未一二，然所招打 话行赇受财，已二十五项，该赃近五十贯。教唆哗徒，与贴同科。况又系武义县吏人金 眉之子乎?张梦高决脊杖十五，刺配台州牢城，免监脏，即日押遣。仍申提刑司。推吏 法司，循情卖弄，从轻杖一百。”①(注：《名公书判清明集》卷十三，482—483.)
蔡杭的判词把张梦高的出身、助讼手段、威势及其处理结果交代得一清二楚，我们从 中也可以看到江南的民风及讼师在实际生活中的助讼场面。另外，在宋代社会活动中还 有一种专门负责AI写作诉状的专业户，宋人李元弼在其《作邑自箴》一书中称其为“写状 钞书铺户”，这是为当事人提供法律服务的民间机构，由于下文将对其进行专门研究， 故此处不再详述。为了避免所引史料的繁芜，现把《清明集》一书卷12—13所记载的讼 师的身份、发案地点、手段等统计汇表如下，这对我们全面认识“讼师”这种职业及宋 代的司法传统都是有意义的：
上列图表并非《清明集》一书所收“讼师”判词的全部内容，据陈智超先生的研究， 《清明集》有关“讼师哗徒的书判共二十四篇，有具体姓名的有二十三人，本人情况可 知的有二十一人。其中士人或假儒衣冠、假手文解者七人，豪民五人、宗室或宗女婿四 人，富民三人，书铺茶食人二人，父祖有官可以荫赎者二人，吏人之子二人，罢役吏人 、无赖子弟、干人之子各一人。”①(注：陈智超“宋代的书铺与讼师”载《刘子健博 士颂寿纪念宋史研究论文集》，(日)同朋舍，1989.)这些统计数字从社会学的角度看， 对讼师的出身、性质颇能说明问题，其中“假儒衣冠”、“假手文解”，则是宋代社会 生活用语，大概是指那些冒充绅士和有功名的人。
通过上面的分析，我们可以看到：在宋代的社会生活中，存在着一个与老百姓的物质 利益密切相关的群体和职业，尽管对这个群体的称呼不同，他们的出身也不全然一致， 但他们都有着一个共同的特点：即有一定文化、通法律、晓官府事务，且资助当事人， 以诉讼为业，从中收取一定的费用，他们非官非吏，而是民，这个群体就是“讼师”。
现在的问题是，讼师的助讼活动虽然主要发生在民间，且他们不可能像现代的律师那 样成为诉讼活动的主体，但助讼作为诉讼活动的一个侧面毕竟关涉到当事人的利益和统 治者的司法秩序，而在宋代的司法舞台上，士大夫作为各级官衙的执法主体，则势必要 与讼师发生关系。因此，人们自然会这样设问：(1)讼师与士大夫之间，是否只是对立 ，如若对立，是在什么意义和层次上展开的?(2)对立之外，还有无融合?这里所说的融 合，该怎样理解?(3)怎样评价二者之间的关系?
本文认为：讼师与士大夫之间的关系固然有着冲突的一面，但这种冲突不是单线式的 简单对抗，而是在宋代商品经济发展、私有制深化、司法传统转型的大背景下，呈现出 一种对抗、流变、多层互动的复杂关系，甚至会在风俗之变的大潮下，于诉讼及财利这 一关涉当事人物质生活的根本点上有着某种程度的融合。让我们先看二者的冲突。
三、讼师与士大夫的冲突
讼师与士大夫作为两个鲜活的群体，活动于宋代司法秩序中的两极，前者在民间，后 者在官府。由于古代的司法理论不可能从根本上冲击儒家的理论框架，而代表官方的士 大夫也就不可能在司法秩序的期待上、身份地位及其义利观上，与讼师有着亲和的认同 感。因此二者的冲突常常通过不同的话语及宋代的法令表现出来，略言之，有以下三个 方面：
首先，在司法秩序的期待上，讼师试图通过广泛参与民间的助讼活动，而维持其生业 ；士大夫则尽量以俗化民，把诉讼减少到一个最低的限度。故宋代官方多从立法的角度 ，对民间习讼学律予以禁止，甚至惩治讼师的教讼、助讼活动。史称，早在北宋哲宗年 间，朝廷就曾应刑部之请，立法禁止讼学在民间的传播。李涛《续资治通鉴长编》记载 说，北宋元佑元年(1086)四月：“立聚集生徒教授辞讼文书编配法及告获格，从之。” ①(注：(宋)李涛著：《续资治通鉴长编》卷，哲宗之佑元年10月癸巳条，三册，上海 古籍出版社，1986.3509.)南宋高宗绍兴七年(1137年)九月二十二日：“明堂敕：访闻 吉、虞(今江西省)等州专有教学教习词讼，积久成风，胁持州县，伤害善良，仰监司守 令偏出文榜，常切禁止，犯者重置以法。”②(注：《宋会要辑稿》刑法二之一五○。) 六年之后，此教讼之风不但未息，反而愈演愈烈，且教讼对象由成人扩及至儿童，且以 四言之杂字流传，其方言俚语充斥其间，引起了士大夫及官府的恐慌，《宋会要辑稿》 刑法三之二六载：“绍兴十三年(1143)八月二十三日礼部言江西州县百姓好讼，教儿童 之书，有如四言杂字之类，皆词诉语。乞付有司禁之。国子监看详③(注：看详：宋代 官方专门法律术语，意谓中央主管官署根据过去敕文或其它案卷所作出的决定。)，检 准绍兴敕诸聚集生徒，教词讼文书者，杖一百，许人告；再犯者，不以赦前后，邻州编 管④(注：编管：宋代专门法律术语，指官员被贬谛或其他人等触犯皇帝，送指定地区 以管制，称“编管”。中国历史大辞典·宋卷[Z].上海辞书出版社，1984.478.)；从学 者各杖八十。今四言杂字皆系教授词讼之书。有犯合依上条断罪。欲乞行下诸路、州、 军、监司、依条施行、从之。”
其次，就身份地位而言，讼师多由吏人、假儒衣冠、干人及其子弟等构成，出身卑微 ，人员复杂，且具有一定的反社会性；而士大夫的绝大多数是庶族地主及孤寒之家出身 的知识分子，他们通过科举考试获得了晋身于宋代各级司法官员的资格，自然成为宋代 司法舞台上的执法主体。就其法律地位而言，讼师不是诉讼机制中的权利主体，其诉讼 资格和大部分诉讼活动(不是全部)不被官方认可，故这个群体中的绝大多人只能活动在 民间，而不能走向司法公堂；而士大夫则是诉讼权力结构中的唯一主体，他们不仅是各 级审判衙门的判断者或司法活动的主导者，而且也是官方法律的执行者与解释者，两者 的诉讼地位自然判如云泥。
身份和法律地位的差异自然决定了二者活动方式的不同。前者常在司法活动的狭缝中 ，于阳光照射不到的角落，通过五花八门的手法，打点吏人，伺探案情，从而展示自己 的身手，赢得助讼中的一席地位；后者则端坐司法大堂，严然是整个司法秩序的守卫者 。故宋代官方常立法禁，惩治讼师与吏人的交接行为。宋制，县一级审判衙门的吏人皆 以差役人担当，统称为胥吏，胥吏本就是来源于百姓之役，因此不必给予俸禄。问题是 ，依宋制，县一级机构除县厅(即县衙)、丞厅、尉厅、注薄厅外，一般不设幕职司法人 员及机构，故其司法活动中的具体事务多由吏人承担。以官府接收诉状的手续而言，宋 于县衙设有开拆司，受状之日，开拆司吏人将投诉人引屋西廊，排好队，走至庭下站立 。依次序命三四人一组，投状人亲自将诉状交给开拆司吏人。然后，“人吏折状，约略 检视，命投诉人走往东廊，听唤姓名，然后当厅而出。”这样一来，吏人便有了与讼师 结交从中渔利的机会。对此，宋代官方屡发禁令予以制止。宋高宗绍兴十八年(1148)二 月十四日，刑部言：“臣僚奏请，在法，放停人吏(指停止服刑的胥吏)加一等，受财重 者，自从重，此良法也。然于放停人吏则知畏，而见役人吏及虽横有力之家与健讼之人 阴为奥援，表里相通，致使良善之人深被其害，欲望更加参定，重立法禁。本部看详： 见役人吏与词讼之人交涉，欲元条徒一年加一等，从徒一年半；若因而为计嘱公事，更 加一等，从徒二年断罪，各系递加一等，从之。”⑤(注：朱瑞熙.中国政治制度通史· 宋卷[M].北京：人民出版社，1996.467.)
再次，讼师言利，士大夫尚义；讼师兴讼，士大夫息讼。义利观是中国传统文化的核 心，处在社会结构大变、民俗喜讼的世风下，宋代士大夫的义利观并非没有变化，但从 主导价值而言，我们仍能从典籍中感受到士大夫对讼师的嗜利性充满着道德的义愤。他 们往往从人伦道德的角度，指责讼师的助讼行为，认为讼师是导致邻里失和、田业荒废 、道德沦丧的根源。《名公书判清明集》卷12至13《惩恶门》把讼师与哗徒、豪横并列 ，视为民间巨蠹，其中“把持、哗徒、告讦”三类载有18篇判词，集中代表了士大夫对 讼师的看法，其中尤以胡颖(字石壁)的两篇判词为其典型。他说：“大凡市井小民，乡 村百姓，本无好讼之心。皆是奸猾之徒教唆所至。幸而胜，则利归己，不幸而负，则害 归他人。”⑥(注：《清明集》卷12《责决配状》，下册，476—477.)对于兴讼的危害 ，胡石壁写道：“词讼之兴，初非美事，荒废本业，破坏家财，胥吏诛求，卒徒斥辱， 道途奔走，犴狱拘囚。与宗族讼，则伤宗族之恩；与乡党讼，则损乡党之谊。幸而获胜 ，所损己多；不幸而输，虽悔何及。”①(注：《清明集》卷4《妄诉田业》(上册)，12 3.文中“佥厅”、“佥”，都，大家之意。佥厅，又称都厅，为一州各幕职官“职事合 治”的场所。南宋时，签厅官员三至五人。参见朱瑞熙著：《中国政治制度通史·宋卷 》，人民出版社，1996.292.“营业”为占有，使用之意，宋代田产纠纷的判词经常出 现此术语。)这样的批评，我们在《清明集》的作者判词中还能经常看到。这说明，传 统的人伦道德仍具有强大的生命力。问题在于，宋代社会生活的复杂性及经济利益的多 层面性，将会不断地撕开这道防线，从而为讼师与士大夫之间的交融提供了契机。
四、士大夫与讼师：矛盾语境下的交融
士大夫与讼师在秩序期待、身份地位、活动方式、道德伦理、时代语境诸多方面都存 在着矛盾与冲突，这是一个不争的事实。但我们为何又说，二者不是简单的对立，而在 对立的背后还有着交融呢?这是否存在着逻辑上的悖论，该怎样理解二者的多层面关系 呢?
欲回答上述问题，首先，我们必须弄清二者的对立是在何种意义上展开的。讼师与士 大夫的矛盾，说穿了是中国古代“礼法结构模式”下，司法权力结构中诉讼权利主体单 一化的表现，在此种结构中，讼师与当事人均不是权利主体，唯一享有主体资格的是各 级司法官员，即士大夫这一群体。支撑这一诉讼模式的价值体系是自孔孟以来，流传于 世的“重义轻利”的道德观与“耻言财利”的轻讼理念，它已成为人们的行为模式和文 化心态，融汇于社会生活的各个方面。就此意义上，讼师与士大夫不可能不存在着对立 。但问题恰恰在于：这些古老的被人们视为亘古不易的道德观、诉讼观，正在悄悄地发 生着裂变。不仅民间争言财利、世风好讼，就是原本以道德仁义相高的士大夫——至少 是那些关心民瘼、锐意进取的士人们，如王安石、欧阳修、苏轼、陈亮、叶适乃至《名 公书判清明集》的作者们，也都把“讼”与“利”纳入到了自己的视野之中，新的“义 利观”及诉讼观伴随着鲜活的时代气息在士大夫的头脑中萌动。如果说，以儒家人伦道 德为支撑，以传统话语为载体的宋代司法体制是一个有机体的话，那么在私有制深化、 商品经济繁荣、社会结构剧变的宋代大背景下，许多蕴涵着极富发展潜力的时代新因素 正在这个有机体上滋润、萌生。如世风的好讼、市民文化的兴起、法医学著作的问世、 禁止翻刻他人书籍法令的颁布、允许民事诉讼当事人越诉等等，新的因素在产生成长， 一股时代潮流冲击拍打着传统人伦道德的堤岸。新的已经萌生，但旧的依然强大。新旧 交织，民风易俗，讼师与士大夫本属于两个不同群体，他们的身份地位与道德宗旨之异 决定了他们具有不同的生活目的和情趣，但他们作为整个宋代司法秩序的个体基因，又 如同上述其它因素一样，镶嵌在宋代司法传统转型的网络中，两者在整个社会“义利观 ”转变、诉讼观念增强的基础上，找到了一个虽不自觉，但却是客观上交融的契合点， 即民事诉讼中对百姓财产利益的关注。进一步说，讼师从民间助讼的角度为当事人的财 利之争出谋划策，尽管他们并非出于良好的动机；士大夫则从“以天下为己任”的社会 良心出发，自觉担当起司法公正的重任，于诉讼中特别关注下层。民户乃至卑幼尊长， 母子兄弟之争中的财产利益，尽管其中还不乏道德的说教。二者于此处交融，所谓交融 ，就是汇合，是指原来不同质的因素混合为一个有机体。这个有机体正是对百姓财产利 益日益关注的新生的宋代司法体制。在这个有机体内，单纯的道德说教已经不是解决诉 讼纠纷的最佳方案，而是要诉诸于司法判决，进入诉讼程序。诉讼作为一个程序和裁决 纠纷的方式，它不能单靠说教，必须诉诸于司法的公正。这样一来，讼师与士大夫原本 属于宋代司法秩序中不同的两极，现在却通过解决当事人的纠纷，与重视财产利益的司 法程序而走到了一起。首先是，士大夫的不讳言讼利观念，很容易与讼师的“兴讼好利 ”之旨趣相融；其次，这种观念的变化必然促使士大夫乃至宋代官府去深刻观察社会的 变化。民间的好讼，究竟意味着什么?虽然，他们还不能完全承认社会个体私利的正当 性、至上性以及讼师在诉讼中的权利主体地位，但他们毕竟开始以现实的眼光去分析问 题，认识到讼师助讼的活动，不能仅靠压制，而且还需要调整、规范，从而有限度地承 认讼师中代书人的地位，乃至通过士大夫制定的地方法规，确定AI写作诉状专业户——即 “钞状书铺户”的合法身份，登记注册，系以名籍，这是前代及后朝都未曾出现过的现 象，这难道还不是亲切的交融吗，对此，则学界忽之甚焉。②(注：讼师、讼学与官府 的对立，宋史学界已多有论述，代表性的成果有：陈智超：《宋代的书铺与讼师》，载 《刘子健博士颂寿纪念宋史研究论集选编》，(日)同朋舍，1989.；裴汝诚：《宋代“ AI写作状人”和“写状钞书铺”》——读《名公书判清明集》札记，载《半粟集》，河北 大学出版社，2000.)
详言之，考察二者矛盾语境下的交融，需从三个方面着手：第一，宋代士大夫尽管从 主导价值观念而言，是道德理想主义的承担者，尤其是理学影响下的南宋司法官员中， 不乏耻言“讼利”之士，这一点已为学界研究所侧重。①(注：王志强.南宋司法裁判中 的价值取向[J].中国社会科学，1998，(6).)但需要注意的是，商品经济下的私有财产 观念如汹涌澎湃的大潮无时无刻不在冲击着传统的人伦道德防线，在此种浪潮下，士大 夫中的功利主义学派与务实派一般并不耻言“讼利”，而这一点是与讼师背后的“兴讼 ”之风互为表里的；第二，士大夫作为官方的代表者，他们并不是一成不变的死守宋代 的诉讼制度，而是有所创获，其中州县官员在诉讼方面发布的约束条贯，既是对宋代官 方制度的补充，又多与讼师及民间“好讼”之风相关，在其约束的同时，常把讼师中的 AI写作诉状人纳入其规制之下，这是宋代司法调适社会生活的积极措施，应从正面予以理 解；第三，官府与士大夫也多从自身寻找诉讼繁多的原因，故其在批评、指责讼师嗜利 的同时，往往从制度上加以改进，这固然不能全部归功于讼师，但其制度改进的方向确 与讼师助讼所曲折反映的私有财产利益呈暗合之势，现进一步论述。
(1)讼师兴讼与士大夫不讳言“讼”与“利”。一般而言，讼师“兴讼”，士大夫“息 讼”，这是一对不可调和的矛盾，但二者的融合又是怎样的发生的呢?其实这应从宋代 社会结构转变中宋代士大夫“义利”观念的矛盾与裂变入手。
其一，士大夫中事功学派“义利”观念的裂变。自孔孟以来，儒家知识分子严“义利 之辩”，大力鼓吹“义”高于“利”，并以此作为划分君子与小人之标准：君子尚义， 小人言利。就此而言，士大夫对讼师的指责仍是以此道德观念为依凭的。问题在于：这 种价值观念并非一成不变，铁板一块，而是在宋代士大夫的群体意识中悄悄发生着裂变 ，只不过这种变化仍在儒家话语的框架内进行罢了。事功学派的代言人物为北宋的李觏 、王安石与南宋的陈亮、叶适等。他们在与理学及其他人的争辩中，倡言“利欲”，主 张“义为利设”，这种言论与讼师及民间的“言利兴讼”思想不谋而合，同是商品经济 背景下私有财产利益在人们价值观念上的曲折反映，最有代表性的是改革家王安石。他 在吸取李觏“利分善恶”思想的基础上，对传统的“义利观”进行改造，使原来的“义 利关系”的表述倒了个儿。他说：“利者，义之和。义固所为利也。”②(注：陈植锷.北宋文化史述论[M].北京：中国社会科学出版社，1992.274.)王安石的解释则恰好把传 统的“义利”关系颠倒了过来，使利成为第一位的东西。
到了南宋时期，士大夫反传统的功利主义思想进一步发展，反对“抑末”，讲求“功 利”成为事功学派的基本主张。陈亮说：“古者官民一家也，农商一事，上下相恤，有 无相通。民病则求之官，官病则资诸民。商籍农而立，农赖商而行，求以相补，而非以 相病。”③(注：《龙川文集》卷Ⅱ，《四弊》。)在事功学派看来，不计功利，仁义便 亦随之不存。士大夫“义利”思想的裂变不仅出现在事功学派之中，而且还反映在士大 夫日常生活的交往及诗歌之中，“讼”与“利”是他们经常谈到的话题。譬如，宋代县 级衙门接受讼状的器物或诉状本身，经常成为士大夫咏物抒怀的素材。宋王珪《送人东归》诗称：“绕阁云山吟有助，高谈终日讼筒稀。”讼筒即为受纳诉状之竹筒 。强至《送宣州太守沈司封》诗中说：“讼铃闲郡阁，吟笔到江楼。”讼铃即为悬挂于 官府大门外，让喊冤者敲击的铃。赵抃《资韵程给事见寄》诗称诉状为讼牍 ，诗云：“讼赎自怜无日暇，诗筒翻喜入新诗”。黄庭坚《送舅氏野夫之宣城》诗之二 称：“把桠丰圩户，桁杨卧讼庭”。傅专《梦蘧于临武县》诗“讼庭如水吏人间，官舍 肃然昼掩关。”④(注：此段史料引自《汉语大词典》，11册，上海汉语大词典出版社 ，1993.)在宋代士大夫的文集诗作中不仅各种形容诉讼的话语充斥其间，以利说义，利 为义先的论断也成为人们的口头禅，如苏洵在《利者义之和论》中说：“利在则义存。 利亡则义丧。义利、利义相为用而天下运诸掌矣。”⑤(注：叶坦.富国富民论[M].188.)南宋士大夫吴恕斋在判词中甚至说：“利之所在，虽微必争?”⑥(注：《名公书判清 明集》卷之6，188.)
其二，“息讼”语境下，士大夫以务实的态度纳讼利于司法活动的视野之中。宋之士 大夫作为一个活跃在司法舞台上的群体，既不同于汉唐，也有异于明清。就身份而言， 汉唐士大夫多出于士族，而宋则以庶族地主与孤寒之士(即中小地主)为主⑦(注：据学 者陈义彦的研究，宋代士大夫在《宋史》有传的人为1953，其中布衣人仕者占55.12%。 陈植锷.北宋文化史述论[M].北京：中国社会科学出版社，1992.66.)；就学术宗旨而言 ，汉儒尚注释，宋人崇义理。与明清相较，宋代士大夫的一个最大特色是他们“以天下 为己任”的忧患精神与参政意识。务实、创新、关心民众私有财产利益是宋代士大夫的 普遍价值观念，即便是深受理学影响的南宋司法官员们，其头脑中的公平意识、人格理 想及秩序期待，亦与司法中保护卑幼弱小的财产利益相关。只不过在儒家语境的框架内 ，保护私有财产利益的判决常常伴随着“息讼”的话语与对讼师的指责而进行罢了。以 南宋著名的士大夫胡颖为例，他在处理富户赵端借“务限法”之名行无端吞并阿龙田产 一案中说：“当职观所在豪民因谋小民田业，设心措虑，皆是如此。当务开之时，则迁 延月日，百端推托，或谓寻择契书未得，或谓家长出外未归，乃至民户有词，则又计嘱 案司，申案司，申展文引，逐限推托，更不出官，展转数月，已入务限矣，遂使典田之 家终无赎回之日。且贫民下户，尺地寸土皆是汗血之所致，一旦典卖与人，其一家长幼 ，痛心疾首，不言可知。日夜夫耕妇蚕，一勺之粟不敢以自饱，一缕之衣不敢以为衣， 忍饿受寒，铢积雨累，以为取赎故业之计，其情亦甚可怜矣!”①(注：《清明集》卷之 9《典主迁延入务》(上册)，317.)此案并不复杂，大意是：下层民户阿龙一家因急需用 钱，把己田四顷典与富户赵端，得钱98贯。几年后，阿龙积钱意欲赎回。但赵端乘机意 欲吞并，故意迁延月日，不欲退田。文中所说“务限法”，是宋代制定的民事诉讼法规 。“务”指农务，“限”指受理民诉的时限。依此法，宋代官府每年10月1日至2月1日 这段时间内为“务开日”，即受理民事诉讼的期限，过期不再受理。此法主要在于保障 农业生产的顺利进行。正因为如此，也为豪强之家吞并下层民户田业提供了可乘之机， 本案中的赵端正是如此。本来，孙知县已判令赵端退还阿龙出典之田，但赵却故意拖延 ，致使阿龙兴讼到州，这就使复审本案的胡石壁甚为忧虑，他在判词中一方面指责赵端 的为富不仁，一方面又十分担心阿龙所积攒的赎田之钱，会因讼师的参与而耗费于兴讼 之际，从而丧失赎田之机遇。当然，从判词中我们仍可看到胡对阿龙赎回权的保护里仍 不乏儒家仁政思想的怜恤之情，但他毕竟判决赵端必须“日下交钱退业”，依法保护了 阿龙的田产赎回权。在宋代，胡石壁之判并非孤立之现象，司法官员在讼师、讼学蔚然 成风的时代风尚下，置“利”于士大夫视野之下已成为司法活动中人们的共识。
其三，士大夫与讼师的交融，我们还可以通过《清明集》一书所收的士大夫处理诉讼 纠纷的模式进行深入分析。只不过在讨论时，特别需要注意以下两点，其一，不要被士 大夫“息讼”话语的表面现象所迷惑。这是因为：虽然“息讼”二字还不时出现在宋代 的文献之中，但我们如果不是停留在对这二字的现象描述上，而是把视域拓展到宋代社 会生活的内部，我们就会看到在商品经济潮流下广泛兴起的私有财产关系及功利主义意 识无时无刻不在冲击着旧有的诉讼观念，士大夫于“息讼”的话语下，并非死守“宁屈 卑幼，不屈尊长”的宗法人伦道德观念，而是在分清是非的基础上，依法秉公处断，甚 至会冲破道德的羁绊，经直保护卑幼弱小之利益，旧话语之下已蕴含着时代的新内涵。 其二，对士大夫所息之讼的内容要进行层次上的分析，就《清明集》一书所记载的案例 来看，士大夫所息之讼，大部分已不再是民间田宅财产纠纷中的是非之争，而是借诉讼 之名行无端诈赖之实的无理缠讼。
为了更好地说明宋代“息讼”话语的时代内涵及其变化，揭示“息讼”与“兴讼”语 境后士大夫与讼师的深刻矛盾与融合，展现宋代社会生活中多层经济利益关系引起的诉 讼纠纷的错综复杂性，现据《清明集》一书列表如下，以求明晰：
这些基本数字也许可以帮助我们认识宋代广泛存在的“兴讼”事实及讼师活动的空间 ，作为法官的士大夫又是怎样处理“兴讼”与“息讼”的关系呢?从上表的数字可以看 出，尽管“息讼”还经常出现在士大夫的判词中，但那主要是适用于宗法人伦之间。一 般的发生在常人间的民事诉讼，息讼的比例更少，就表中数字而言，依法判决的案件占 70%以上，尽管这些数字并非准确精当，因为在宋代社会生活中，要理清士大夫处理民 事纠纷的确切类型是件十分困难的事，譬如就一件兄弟争财的案例而言，法官往往把判 决与说教融为一体，既分是非，依法下判，又导之以人伦亲情，劝其和解。不过在这样 的案例中总能够看到士大夫身后私有财产观念及商品经济思想对固有的人伦道德防线的 冲击，旧的语言框架下也总能看到判词作者在以务实的态度对待纷争，从而使判决不再 羁绊于僵化的教条中，而是对道德教条不断地冲破，以有利于私有制深化下民事法律关 系的发展，这一点又恰恰与讼师兴讼背后的社会思潮不谋而合。一个典型的案例是受理 学影响较深的胡颖①(注：胡颖与南宋理学的关系，王志强先生曾进行过深入的研究， 参见他的“《名公书判清明集》法律思想初探”[J].法学研究，1997，(5).)对《兄弟 之讼》一案的处理。该案的大意是：一个叫邹应龙的，共兄弟三个，哥哥邹应祥，弟弟 邹应麟。应龙既不恭于兄，又不友于弟。其兄应祥曾对应龙之子女进行过抚养，但应龙 并不感谢其兄，反而因田产之争诉其兄于官府。因此，胡石壁在判词中说他禽兽不如， 无理之至。这是从人伦道德角度出发，对应龙诉其兄的行为所进行的批评。但对于兄弟 三人分产一事，胡石壁却并未因此而不承认应龙的私有财产利益，而是让他们各自“管 业”(即占有、使用)“择利而图之”。②(注：《清明集》(下册)，372.)案例中所说的 “標拨法”——即户部看详，是宋代官方对“父母在，不许别籍立财”的突 破，胡颖的判决就其主旨而言，是对宋代私有财产观念的合理呼应，也与讼师言利的旨 趣暗合。
(2)官方及士大夫对讼师中代书人及写状钞书铺户的调整与承认。
其一，规范代书人的行为。宋代社会，田宅交易频繁，民事诉讼日多，尽管宋代官方 不可能给讼师以权利主体的地位，士大夫也不可能不以儒家人伦的眼光审视其诉讼中的 嗜利行径，但民众对诉讼的需求，在官方不能从制度及诉讼运作的框架内予以满足时， 讼师的助讼活动便不得不对此罅漏进行补充。代理当事人书写诉状便是其中的一项重要 活动。宋制，凡田宅交易引起的诉讼纠纷，欲向官府起诉必须以书面诉状的形式进行， 加之当事人多不识字，或不熟悉诉讼程序，由代笔人代书是宋代社会生活中普遍存在的 现象。AI写作诉状的个人在北宋有不同的称呼如“傭笔之人”③(注：《宋会要 辑稿》刑法三之四三.)、“代笔人”④(注：《宋会要辑稿》刑法三之三四.)、“AI写作 状人”⑤(注：《宋会要辑稿》刑法三之一二.)、“鬻书之人”⑥(注：《宋会要辑稿》 刑法三五之三.)等。宋代官方对这些人并非全都禁止其活动，而是以敕令的形式，从事 与理两个方面加以约束与调整。在一定程度上承认代笔人的合法地位。北宋真宗咸平六 年(1003)十一月十七日诏：“其AI写作状人不得增加词理，仍于状后著名，违者勘罪。州 县录此诏当厅悬挂，常切遵禀。”⑦(注：《宋会要辑稿》刑法三之一二.)景德四年(10 07)五月十三日，朝廷又颁发诏令说：“如是令代笔人为状即不得增添情理，另入言词 。并元陈状人本无枝蔓论奏事，被代笔人诱引，妄有规求者，以代笔人科罪。”⑧(注 ：《宋会要辑稿》刑法三之一四.)就上述诏令内容看，其主旨是要求代笔人须据实书写 ，不得以文词之茂润饰案情，以防所诉不实；也不得引诱当事人妄增情节，以免缠讼。 说白了就是要代笔人直书告状人原话原事，且要求其对所写诉状负责。应该说，这种规 定对于规范代笔人之行为是合理的，同时也说明实践中存在着大量代书人以生花之笔， 妄增情节，从而扰乱司法秩序的实例，否则官方不会连发诏书予以纠正。
其二，承认“写状钞书铺户”的合法地位。“状”指诉讼词状，俗称状子。“钞”指 钞旁，即民户纳税的税钞。写状钞书铺户，即AI写作诉讼词状的铺户⑨(注：裴汝诚.宋代 “AI写作状人”和“写状钞书铺[A].半粟集[C].石家庄：河北大学出版社，2000.311.)， 又称铺户或书铺。宋代的书铺有两种，一是专以刊书售卖为业的书籍铺，又称为“书肆 ”、“书堂”、“书坊”，这种书铺，宋以前已有之⑩(注：宋史博士戴建国先生曾对 “书铺”进行过深入研究，参见他的“宋代的公证机构——书铺”[A].宋代法制初探[C ].哈尔滨：黑龙江人民出版社，2000.)。另一种书铺则专门承办各种诉讼及公证事务， 这是宋代社会的新事物，也是与诉讼密切相关的民间机构。笔者这里所谈的铺户，指后 一种。书铺出现的确切时间，已不可考。现据成书于宋徽宗政和七年(1117)的李元弼的 《作邑自箴》看，铺户已广泛存在于民间。该书的第三、第八卷对铺户的代笔职能进行 了详细规定。说到此处，有一点必须交待清楚，书中所载对铺户的职责管理及约束，并 非是宋朝敕令的照抄，而是为政一方的司法官员——即士大夫们根据官方敕令精神发布 的地方法规。文中称“约束事件”，南宋黄震①(注：黄震(1213—1280)，宋庆元慈溪( 今浙江)人，字东发，宝佑进士。历吴县尉、浙东提常常平主管文字，扶史官检阅等， 学宗周敦颐、二程、朱熹。著有《黄氏旧抄》，其词讼约束为江南西路(今江西省)任上 所收。)曾于地方任上发布“词诉约束”，朱熹知潭州时也有《约束榜》21条发布。②( 注：《清明集》下册，附录五，640—644.)这是因为，宋代的法典《宋刑统》虽对民事 诉讼有所规定，如“务限法”，如老人、妇女不得为状首，诉讼应次第进行、③(注： 《宋会要辑稿》刑法三，10—12.)代笔人不得妄增事理等，但这些规定并不能满足社会 的需要，对于诉讼日繁的民间需求而言仍显得过于粗疏，为政地方的州县官员针对当地 的实际情况，如接受词讼的日期、程序，尤其是铺户的资格、职责等，便需要做出更加 详尽的规定，这在北宋后期至南宋是一个普遍存在的社会现象。④(注：如胡宗(字太初 ，南宋胡序之子，受学陈傅良)：《昼帘绪论·听讼第六》也载有此类规定。)执行诉讼 制度的士大夫们正是通过这些“约束”来调整他们与讼师之间关系的。
《作邑自箴》卷三《处事》载：“告示：写状钞书铺户，每名召土着人(即当地人)三 名保识，自来有行止不曾犯徒刑，即不是吏人勒停⑤(注：勒停，宋代法律术语，指停 止服刑的人吏。)、配军拣放、老疾不任科决、及有荫赎之人，与本县典吏不是亲戚， 勘会得实置薄(即检验核实后注册登记——引者)，并保人姓名籍定(即注册)。各用木牌 书状式并约束事件挂门首(即用木制牌子写明诉状的格式及其应遵守的规则挂在家门口 ，状式约束等在后)，仍给小木印，印于所写状钞诸般文字年月前(文曰：某坊或某乡村 居住写状钞人某人官押)，如违县司约束指挥断讫，毁劈木牌印子，更不得开张，书铺 内有改业者，仰赍木牌印子赴官送纳，亦行毁弃，他人不得冒名行使。身死者，妻男( 即妻儿)限十日送纳。”⑥(注：(宋)李元弼《作邑自箴》卷3，线装书，商务印书馆193 4年据上海涵芳楼借常熟瞿氏铁琴铜剑楼藏影销宋淳熙本影印。)
这则由为政一县的士大夫代表县衙所发布的告示，为我们认识讼师中“写状书铺户” 的具体活动提供了一幅活生生的历史画面。文中讲到了担任书铺户的资格、官方发给的 凭证、营业形式、违纪受到的处罚、死后资格的注销等。由此可见，写状铺户是在籍的 官方承认的AI写作诉状的专业户。只不过，他们在营业时须遵守一系列“约束事件”，违 背者将被治罪并取缔其营业资格。文中所说的“约束事件”，包括了哪些内容，《作邑 自箴》卷八《写状钞书铺户约束》款有详细记载：“词状前朱书事目(即红笔书写所告 事项)；状销中急切处不得揩抹改动；据人户到铺写状先须仔细审问，不得添借语言， 多入闲词及论诉不于己事。……百姓年七十或笃疾及有孕妇人并不得为状头。”⑦(注 ：状头，即状首。宋制，告状不实，要受杖责。基于儒家仁爱精神，70岁以上，孕妇及 笃疾之人不得加刑。故朝廷自北宋宗以来屡发诏令，除重大事项外，禁止这些人到官府 论诉，可令依次家人陈状。见《宋会要辑稿》刑法三之第10—12页。)北宋时，民户投 诉，若自能写状，可以不经书铺。宋室左迁江南之后，随着商品经济的进一步发展及“ 民讼”⑧(注：“民讼”为宋代尤其是南宋时民事诉讼的简称，在《清明集》及《宋会 要》之书中大量出现于士大夫的民事判词中，如“凡听民讼，惟理之行”(下册504页) ，民讼各据道理，交易各凭干照”(上册112页)，“州县遇民讼之结绝，必给断由”(宋 会要刑法三之三七)，“州县凡有民讼，随时断遣”(宋会要刑法三之四二)等，足可参 考。)的日益繁杂，作为亲民之官的士大夫在司法中对AI写作诉状的书铺户更加重视，对 其代书行为的规范亦愈趋细密。见诸史籍的黄震之《词诉约束》及朱熹的《约束榜》便 是这方面材料的极好说明。如黄震之《词诉约束》便规定了九种情况下不得受理民讼， 即“不经书铺不受，状无保识不受，状过二百字不受，一状诉两事不受，事不干己者不 受，告讦不受，经县未及月不受，年月姓名不实的不受，披纸枷、布枷、自毁咆哮、故 为张皇不受，非单独无子孙孤孀、辄以妇女出名不受。”⑨(注：《清明集》(下册)， 附录五，637—638.)
朱熹知潭州(今湖南长沙)时，发表的《约束榜》对书铺户及民讼的规范如下：“一， 官人、进士、僧道、公人(谓诉己事，无以次人，听自陈)听亲书状，自余民户并各就书 铺写状投陈。……二，书铺如敢违反本州约束，或于人户写状不用印子，便令经陈，紊 烦官司，并追毁所给印子。”⑩(注：《清明集》(下册)，附录五，640—641.)南宋何 谓印子，大体上说来，略似于《作邑自箴》卷八中记载的官方发给书铺户的小木印，上 面刻有“某坊巷或乡村居住写状钞人某人官押”，AI写作诉状时，必须将它印在所写状子 文字年月前，以备官方事后传讯。与北宋不同的是，这种由官方发给书铺的印子，须由 本铺的茶食人负责开雕，且由其担保。一旦诉状虚伪，告状者、书铺户、茶食人共负连 带责任。
综上，以诉讼为生业的代笔人及写状钞书铺户，广泛地存在于宋代社会生活中，官方 及士大夫在约束其行为时，亦同时对其资格予以承认，且发其牌记，系官登记注册，并 规定注销的条件及手续，这说明士大夫与讼师并非全面对立，而是有所交融，即士大夫 在一定程度上承认对方的合法性，而不是一味地否定，讼师也乐于接受这种规束。究其 原因，当与宋代的司法传统的转型密切相关。
五、结论
苏轼说：“风俗之变，法制随之。”①(注：《苏轼文集》卷25，2册，孔繁礼点校， 中华书局，1996.723.)唐宋之际，中国古代的社会结构发生了深刻变化，司法传统也随 之转型。所谓司法传统，是指一个民族世代相传、具有特色的裁判纠纷、处理讼争的活 动和因素，如司法的理念、制度、运作机制等。所谓转型，则是指宋代的司法传统与汉 唐相比，一个突出的变化是由人伦理性向知识理性过渡。所谓理性，本是哲学名词，意 为进行逻辑推理的能力和过程。②(注：《不列颠百科全书》(11册)，北京：中国大百 科全书出版社，1990.173.)中国古代法律受儒家人伦道德影响较深，故司法活动中，形 式逻辑推理的运用与西方相比较，大为逊色，但这决不意味着，古代中国的司法没有运 用理性的能力。宋代司法传统正向知识理性过渡，其涵义有三：第一，就诉讼理念而言 ，宋代执法主体——士大夫不再视民讼为“民间细故”，而是精心审理，倍加关注。南 宋时，法官吴雨岩的话是其典型代表。他说：“此其(指民讼)有关朝廷上下纪纲，未可 以细故视之。”③(注：《明公书判清明集》(下册)，卷12.《豪民越经台部控扼监词》 ，459.另可参见赵晓耕.两宋法律中的田宅细故[J].法学研究，2001，(2).)这不仅仅是 士大夫的认识，也是宋朝最高政府，尤其是南宋朝廷的一致意见。南宋自高宗至宁宗， 屡发诏令，要“为政者皆知以民事为急。”④(注：《宋会要辑稿》刑法三之四一。)所 谓“民事为急”，意指关心百姓事务为治道之要，当然也就包括各级官员对民事诉讼的 审理。其间，有作为的士大夫还多从自己的角度总结民事诉讼不得清结的教训，认为“ 民讼之多，失在官府”⑤(注：《清明集》卷12，《漕司送下互争田产》，120.)，此种 自觉的忧患意识，是宋代士大夫独有的时代特色。第二，诉讼机制中适应社会发展的技 术性知识增多。就民事诉讼而言，首先，是反映物权关系及田宅交易的活动术语专门化 。如：业主、典主、断骨卖(即绝卖)、典、抵挡与倚当(二者皆为附条件的抵押担保)、 上手干照(即前一次物权转移的法律凭证)、批凿(宋制，田宅交易必须立文字契约，立 约时，出典人或卖主须在砧基薄上记载更改物权关系的事项，宋谓之批凿)、声载(即契 约上所作的说明)、众分之产(兄弟共有之产)、批破祖关(祖父母、父母遗留给子孙或子 女的田产，为共有之产。一旦其中一人出典或卖，便打破了原有的产业结构，宋谓之批 破祖关)、支书(兄弟分产之契约)、关书(兄弟共有之文书)、管业(占有、使用)等不胜 枚举；其次，田宅交易程式化。其内容是：(1)典卖、倚当物业，先问房亲，房亲不要 ，次问四邻，四邻不要，他人并得交易；(2)房亲四邻不愿买者，可在出卖契约上注明 ，法律谓之批退，此为必经程序；(3)立书面，并由牙人担保；(4)到官府交割，办理过 户手续，并加盖官府印章。上述程序既不能漏掉，也不可错乱。⑥(注：此段的史料出 处，可参见《宋刑统》卷13《典卖指当论竟物业》条及《宋会要辑稿·食货》六一之六 一至六三。)再次，民事判决中须给当事人断由，并在多种条件下允许当事人越诉，这 也是汉唐所未曾有的，它强化了士大夫对判词的制作和技能训练，这也是宋代判词能流 传至今的重要原因。第三，司法活动中，尤其是在审理发生在亲属人伦关系范围内的民 事案件时，法律的判决经常会冲破人伦道德的界限，苍白的说教往往被法律的理性判决 所代替。宋代的法律甚至规定：A.亲属之间的民事纠纷可以相互论告，不再受“卑幼不 得告尊长”之伦理教条的束缚。《清明集》卷一说：“如卑幼诉分产不平，当以法断。 ”B.尊长盗卖卑幼产业时，若卑幼论诉，不受官方已有时效的限制，史称：“卑幼产业 为尊长盗卖，许其不以年限陈乞(即告状)。”⑦(注：《清明集》卷之9，《卑幼为所生 父卖业》(上册)，299.)
宋代司法传统的转型与讼学、讼师、士大夫之间有着密切的关连及影响，它反映着宋 代官方及士大夫努力调适其法令及心态，去适应社会生活需要的时代特征。在这层意义 上，宋代对讼师，尤其是对讼师中的代笔人之业务、资格等，也并非概不承认，而是积 极加以规范。因为讼师助讼的动因正在于其身后经济发展的力量，这种力量代表着社会 前进的方向，也是统治者乐于用法律加以调整的，此其一；其二，转型时期的司法传统 对诉讼制度不断进行调整，以适应社会发展的需要。如要官府给出断由，限期结绝，允 许越诉等，这些措施虽不是直接支持讼学与讼师的，但其机制运转中蕴涵着对法律知识 的诉求，这在客观上有利于讼学、讼师的发展；其三，讼师助讼，民间兴讼，固然难免 嗜利之徒从中渔利，但私有制发展下经济利益所引起的冲突，远非传统的道德说教所能 解决，老百姓生活于现实之中，他(她)们对那些与自己生活密切攸关的田宅、财产、牛 马之类的生产与生活资料，不能不视为头等大事，更不可能随便让与，如此一来，各个 阶层在经济生活的交往中，难免陷于诉讼纷争之中，这就是士大夫及官府屡叹人心不古 、诉讼盛行的真正原因。就南宋嘉定六年(1213)十月二日户部侍郎李珏的统计看，该年 至9月底，全国未曾审结的民事案件共1334起，两浙路示审结者240件①(注：文中数字 出自《宋会要辑稿》刑法三之四一。)，其中有的数年未决，可见诉讼之繁，决非空言 。而官方又不断发布诏令，督促州县尽快审结案情，以达讼理案清、其民安居乐业之效 ，然就其诉讼结构本身而言，这又是一件根本不可能做到的事情，这是因为就宋代最为 亲民的机构县级审判衙门而言，即便在转型期，其正规设置的机构官员也无非是县令( 或知县)、县丞、主薄、县尉、巡检等，最多也不过二十人，其余与民讼相关的各项事 务皆有吏胥承担，如接受、开拆诉状，传唤证人，提取证据等。在当时的社会，胥吏虽 来自于民间，且不拿官方俸禄，但他们本来就文化素质不高，又无正当收入，欲其清廉 ，不亦难乎?故就此途径而言，官方皆不能从官的数量及胥吏的质量上为庶民提供足够 的诉讼帮助，更不肖说，即便是能从正式的司法制度自身提供数量充足的司法人员予以 帮助，在此种只有官方审判人员享受诉讼主体权利的时代，欲其民讼皆清，亦无疑是痴 人说梦。这样一来，被官方从道德角度屡加责备，从诉讼结构而言，不具备诉讼主体资 格的各色助讼人士便必然为社会风气之需，应然而生，这就是形色各异的讼师活跃于宋 代舞台的真正原因。
综上所述，宋代司法传统在转型中孕育着多种转向知识理性和近代的新因素②(注：参 见拙作：《人文精神与宋代司法传统的转型》，未刊稿。)，讼学、讼师也是其中之一 ，若能健康发展，必冲破儒家传统司法伦理的结构框架而走向近代。可惜的是，宋代司 法传统的转型与士大夫诉讼观念的矛盾裂变依然在儒家语境内部进行，这就不能不表现 为各种矛盾的冲突与交融。“好讼”与“兴讼”意味着宋代社会各阶层个体意识与私有 财产观念的觉醒，“息讼”乃是儒家义利观在司法上的必然反映。二者既对立冲突，又 互相融合。就对立而言，尽管士大夫中的功利学派与务实的名公们在一定程度上承认民 间的私有财产观念，乃至保护他们的正当权益，甚或不讳言“讼”与“利”，但从根本 上说，士大夫义利观的裂变并没有突破儒家的伦理框架，他们还很难视私有观念与财利 为人们生活的正当来源，更难以从根本上承认讼师的诉讼主体地位。因为“争财言利” 的“好讼之风”从本质上会动摇君主专制的统治基础，也是与儒家的人伦观念凿枘不投 ，乃至互为水火的，因此，二者的冲突也就难以避免。但二者又不是绝对不能融合，他 们在一定条件下，又是可以交融的。因为，被胡适称为“现代阶段”或“中古的革新世 纪”③(注：《胡适口述自传》[M].合肥：安徽教育出版社，1990.303—304.)的宋代， 其政治结构、社会思潮、文化心理诸方面都在发生着剧烈的变化，以至于被人们称为近 代的曙光。④(注：参见(法)谢和耐：《蒙元入侵前夜的中国日常生活》[M].刘东译， 南京：江苏人民出版社，1995.37.)司法传统转型中的宋代士大夫作为一个司法群体， 生活在这样一个充满朝气和革新的年代里，其迎面扑来的是一股生机无限的“兴讼”之 风，鲜活的气息下跳动着社会发展的脉博，士大夫们几乎随处可以触摸到社会各阶层充 满活力的、形色各异的物质欲望，故他们中的不少人接受了商品经济的功利主义思想， 即便是与理学密切相关的南宋“名公”们也并非一味恪守儒家人伦道德的教条，而是于 司法中有所突破。至于在时代的潮流下，承认讼师中代笔人及抄状书铺户的地位并规范 其行为、系以名籍，则是宋代独具的时代特色，也是宋代司法传统于转型之中所彰现出 来的鲜活基因，对此，我们应该给予足够的关注。
收稿日期：2001-11-01
标签：宋朝论文; 中国古代史论文; 名公书判清明集论文; 清明习俗论文; 历史论文; 读书论文; 梦溪笔谈论文; 法律论文; 涑水记闻论文; 折狱龟鉴论文;