表见代理的法律适用——评最高人民法院[法公布(2002)第30号]民事判决，本文主要内容关键词为：最高人民法院论文,判决论文,民事论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[分类号]DF525
一、问题的提出
1997年6月6日，被告合肥东方房地产有限责任公司(下称“东方公司”)与第三人合肥 合利物业发展有限公司(下称“合利公司”)签订一份“翠竹园”小区整体转让协议书， 约定：东方公司将其开发的“翠竹园”小区全部转让给合利公司；合利公司根据东方公 司的全权委托书，组建经营、管理、销售财务机构，小区项目移交后所发生的债权债务 由合利公司负责。同年6月24日，为办理转让过户手续，东方公司向合利公司副总经理 丁华荣出具了委托书，内容为“根据东方公司业务发展需要，即日起授权丁华荣先生全 权负责经营有关公司业务”，并提供该公司公章、财务专用章、合同专用章、营业执照 副本、土地使用权证以及贷款证等文件。1997年7月30日，合利公司以东方公司名义与 原告中国银行合肥市桐城路分理处(下称“桐城路分理处”)签订首次抵押借款合同，约 定以东方公司“翠竹园”小区土地使用权作为抵押担保向原告借款3500万元。借款时， 合利公司除向原告提供与贷款有关的材料外，还提供了“翠竹园”小区整体转让协议书 ，借款中的500万元用于偿还合利公司的关联公司在原告处的借款利息。借款到期后， 合利公司未能还款，原告起诉至安徽省高级人民法院要求东方公司还款。法院认为，合 利公司在没有东方公司授权，违背其真实意思表示的情况下，以东方公司名义与原告签 订借款合同，东方公司不应承担偿付借款本息的责任。遂判决原告与被告签订的借款合 同和抵押借款合同均为无效合同，由第三人合利公司偿还原告本金3500万元及利息。( 注：本案例摘自中国资讯行(INFOBANK)《最高人民法院(2000)经终字第220号民事判决 》，以[法公布(2002)第30号]判例对外公布。)
本案涉及表见代理问题。表见代理为无授权之代理的一种，属广义的无权代理，它是 指行为人没有代理权，但善意第三人有正当理由相信行为人有代理权而与其行为人进行 民事法律行为，法律使之发生与有权代理相同的法律效果。表见代理制度的实质是把某 些无权代理“转化”为有效代理，以迎合现实的要求，其制度价值是保护交易安全，其 理论基础源于法律行为表示主义和善意取得。
二、关于表见代理的立法实践
表见代理制度是大陆法系民法的产物，通常认为，表见代理制度确立于《德国民法典 》。但在典型的大陆法系国家和地区的民法典中，均未明文出现表见代理一词，表见代 理乃学理归纳。《德国民法典》第170条规定，代理权以意思表示通知第三人者，在授 权人向第三人通知代理权消灭前，其代理权对第三人仍然有效。此即“由自己之行为表 示以代理权授予他人”所引起的典型的表见代理；第171条第2款规定，代理权在未依代 理权授予之同一方式撤回前，代理权继续有效；第172条第2款规定，授权书应交还授权 人或宣告无效前，代理权继续存在；第173条则规定第三人如有过失则不构成表见代理 ，第三人在为法律行为时已知或可得知代理权已经消灭者，不适用第170条、第171条第 2款、第172条第2款之规定。《日本民法典》和我国台湾地区民法典则进一步完善了表 见代理制度，扩大了表见代理的适用范围。《日本民法典》第109条规定，对第三人表 示授予他人以代理权意旨者，于代理权范围内，就该他人与第三人之间实施的行为，负 其责任；第110条规定，代理人实施其权限外的行为，如第三人有正当理由相信其有此 权限时，准用前条规定；第112条规定，代理权之消灭，不得以之对抗善意第三人。但 第三人因过失而不知其事实者，不在此限。我国台湾地区民法典第107条规定，代理权 之限制或撤回，不得以之对抗善意第三人。但第三人因过失而不知其事实者，不在此限 ；第109条规定，由自己之行为表示以代理权授予他人，或知他人表示为其代理人而不 为反对之表示者，对于第三人应负授权人之责任。但第三人明知其无代理权或可得而知 者，不在此限。不仅如此，在日本还通过判例将表见代理的适用范围扩张到代理人冒充 被代理人、他人假冒被代理人的行为，最大限度地保护了交易上有正当信赖利益的第三 人。
与大陆法系不同，表见代理在普通法上是作为一种产生代理权的当然的法律事实而存 在，其效力被视为法律特别拟制的结果。表见代理在英美法系中称为不容否认的代理， 也称表面授权(apparent authority)，属于法律设定的有权代理。英美法系把表面授权 作为代理权产生的根据之一，即使代理人不拥有被代理人实际授权，但因为被代理人的 行为，使得基于善良信用的第三人认为该代理人有代理权，该代理行为有效。“假象的 或表见的代理”通常发生在公认的贸易惯例和商业习惯中。而当代理人显示他有代理权 时，如果在当时的情况下是正常现象，则被代理人应对代理人签订的合同负法律责任， 不能免除被代理人履行由代理人签订的该项合同的义务。表面授权又称明显代理权
(ostensible authority)，即当代理人或许拥有或许不拥有为被代理人行事的实际代理 权，但因为被代理人的行为，使第三人基于善良的信用而认为该代理人拥有代理权。表 面代理权的基础在于，被代理人对第三人有意识的行为或语言，自然地导致或允许第三 人相信一种代理关系的存在。
我国《民法通则》否认了表见代理制度。《民法通则》第65条第3款规定：“委托书授 权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任”；第66条第1款 规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理权的追认 ，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任，被代理人知道 他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”其立法本意在于因 被代理人“有过错”，故使其与代理人承担连带责任，实际上并没采纳表见代理制度。 但通过对该条款在司法实践中的扩张性解释和适用，应该承认至少具备了表见代理制度 的雏形。我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终 止后以被代理人名义订立合同，第三人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效 。”该项规定在立法上正式确认了我国的表见代理制度，体现了在市场经济条件下对交 易安全保护的重视。
三、表见代理的构成要件
表见代理的构成要件是表见代理制度的核心问题，它涉及民法理论与制度价值观念选 择。表见代理本质上属于无权代理，但与狭义的无权代理有着本质区别，(注：张海燕 ：《简论表见代理》，《政法论丛》2002年，第2期，第47页。)它是经法律拟制而产生 有权代理的法律效力，因此，表见代理兼具无权代理和有权代理的特征。无论是狭义的 无权代理还是表见代理，从形式上看均具备民事法律行为成立的有效要件，而且具有“ 无授权之代理”(广义的无权代理)这类民事法律行为的类似表征，因此，在概括表见代 理的构成要件时，符合上述形式要件是其前提条件。表见代理的构成要件可从客观要件 和主观要件两方面来考察：
一方面，表见代理的客观要件是第三人有正当理由相信行为人具有代理权。“具有代 理权”的客观事实要求行为人与被代理人之间存在一定的事实联系或法律上的联系，且 该联系具有“授权”的表示。该“授权”表示须以该客观事实联系在法律上能达到授权 表示的最低要求(即法律上的标准)，通过行为人对当时客观情形判断，而且一个同等资 格、通情达理的人在相同情况下也能够作出在法律上被代理人有授权表示的判断，才能 构成表见代理。一般而言，构成表见代理致第三人有“正当理由相信”的情形主要包括 三种：其一，被代理人的外表授权足以使第三人有理由相信行为人有代理权，实际上被 代理人并没有授权；其二，特殊的交易环境下，致使第三人有理由相信行为人有代理权 。特殊交易环境是指行为人与第三人进行交易而发生民事法律关系的特定场合即特定的 空间和时间；其三，行为人持有被代理人具有公信力的凭证致第三人有理由相信的情形 。所谓公信力凭证是指具有代理权证明意义的文件包括物件和文书，例如被代理人的公 章或专用章、盖有被代理人公章的业务介绍信、盖有被代理人公章或专用章的空白合同 书等，但不包括代理证书。
另一方面，表见代理的主观要件是第三人善意且无过失。所谓善意，是指第三人不知 道或不应当知道行为人所为的事项无代理权。所谓无过失，是指第三人对自己不知行为 人无代理权在主观上无过错，并非因疏忽大意或懈怠造成。第三人对行为人有无代理权 应认真审查，惟有在第三人尽到善意管理人之注意，而仍可相信行为人有代理权时，才 可谓无过失，如果第三人明知他人无代理权而仍与其进行民事法律行为或者因疏于审查 而相信其有代理权时，则不构成表见代理。按照基本法理，民事主体应当对自己实施的 民事法律行为客观存在的风险承担应有的注意义务和避免风险发生的义务。而按风险控 制理论，将风险分配给能够控制风险的人最符合公平原则，因此，在民事法律行为中， 应由能够控制风险的民事主体来承担避免风险发生的义务。随着社会的发展和通信网络 的发达，在无辜的被代理人很难杜绝表见代理产生的情况下，第三人却可以毫不费力地 核实行为人是否有代理权及其代理权限，此时让无过错的被代理人承担交易风险显然是 极其不公平的，事实上，在表见代理纠纷当中，相当部分案件与第三人的过失有着密切 联系。如果在第三人主观上有恶意或重大过失情况下，却让无过错的被代理人承担交易 风险，将会严重违背了民事活动的诚信原则和公平原则。因此，在判断第三人主观是否 为善意或者重大过失，要综合分析当时的客观事实和社会环境，依据当时的贸易惯例和 商业习惯来推定第三人当时的主观态度应该是一个公正、公平的客观标准。在维护第三 人的信赖利益的同时，注意防止对被代理人不应有的不公平责任，从而损害公平原则。
四、对本案的评析
本案中，东方公司与合利公司签订“翠竹园”小区整体转让协议后，东方公司向合利 公司出具委托书、公章、营业执照副本、土地使用权证等手续的真实意思表示，系为办 理“翠竹园”小区整体转让过户手续之用而非申请贷款。事前没有得到东方公司申请贷 款的授权，合利公司就以东方公司名义与原告签订抵押借款合同，而事后也未得到东方 公司追认，其贷款行为显然违背东方公司的真实意思表示，因此，合利公司的缔约行为 系无授权之代理行为。那么，合利公司的无权代理行为是否构成表见代理行为呢?在本 案中，合利公司在以东方公司名义向原告申请抵押贷款过程中，出具了东方公司的授权 委托书、该公司的公章、财务专用章、合同专用章、营业执照副本、贷款证以及全套贷 款资料，在客观上形成了合利公司具有申请贷款和提供抵押的代理权表象，符合表见代 理的容观要件。但是，对于如此大额的首次贷款，原告既未按《贷款通则》关于对首次 贷款企业应当审查其上年度财务报告的规定，审查东方公司的财政部门或会计(审计)事 务所核准的上年度财务报告等材料，也未依照《城市房地产抵押管理办法》关于中外合 资经营企业的房地产抵押须经董事会通过的规定，要求合利公司提供东方公司董事会同 意抵押贷款的批准文件。该事实证明原告在审查东方公司贷款资格时存在疏忽或懈怠。 在申请贷款时，合利公司也向原告出具了“翠竹园”小区整体转让协议及相关材料，并 以该小区的土地使用权为贷款提供抵押担保，对此，原告既应当知道东方公司与合利公 司之间存在“翠竹园”小区整体转让行为，也应当根据“翠竹园”小区整体转让协议推 定出东方公司出具的授权委托书并非全权授权而是有限授权，却仍然同意接受存在权利 瑕疵的抵押物并发放抵押贷款，可谓存在重大过失。此外，原告同意接受以该3500万元 借款中的500万元偿还合利公司的关联公司在原告处的借款利息行为，不仅违反了《贷 款通则》第25条关于“不得发放贷款用于收取利息”禁止性规定，也在一定程度上说明 原告与合利公司之间存在主观上恶意串通和客观上损害东方公司利益的行为。因此，本 案不符合表见代理须第三人善意且无过失的主观要件。
本案因存在合利公司具有代理权的客观表象而符合表见代理的客观要件，但由于原告 在审查“翠竹园”小区转让协议和授权委托书以及在订立抵押贷款合同过程中，在判断 合利公司是否具有代理权问题上，存在疏忽懈怠的重大过失乃至一定程度的恶意，不符 合表见代理关于第三人须为善意且无过失的主观要件，因此，合利公司的无权代理行为 不能构成表见代理，抵押借款合同无效，对东方公司不具有法律约束力，应由合利公司 承担无权代理的法律后果。法院的判决正确。
值得注意的是，对于借款合同和抵押合同因无权代理而无效的法律后果，东方公司是 否存在过错以及是否应对原告承担相应法律责任问题，系民事侵权纠纷而非无权代理合 同纠纷，原告仍可就此另案起诉。