解析《服务贸易总协定》中的最惠国待遇，本文主要内容关键词为：最惠国待遇论文,总协定论文,贸易论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
〔中图分类号〕F740 〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1003-3637(2001)06-0047-04
1986年至1993年的乌拉圭回合，首次将国际服务贸易纳入多边贸易谈判议程，并最终签署了举世瞩目的《服务贸易总协定》(GATs)，从此，国际服务贸易的法律调整纳入到多边化的轨道。而最惠国待遇是WTO最核心的内容。WTO作为多边的国际组织，其达成的任何协议通过最惠国待遇的要求而多边化，国际贸易又通过最惠国待遇来减少对贸易各种阻碍而促进自由化。本文拟从国际经济学、法学角度，结合服务贸易自身特点，对第一个全球性的国际服务贸易基本法中的最惠国待遇作一番解析。
一、最惠国待遇的定义及GATs中的最惠国待遇特征
联合国国际法委员会经过十余年的编纂，于1978年拟出了“最惠国条款（法）”最后草案。该草案第5条给“最惠国待遇”下的定义为：“施惠国给予受惠国或者与该（受惠）国有确定关系的人或物的优惠，不低于该施惠国给予第三国或者与该第三国有同样关系的人或物的待遇。”而“一国据以对另一国家承诺在约定关系范围内给予最惠国待遇的一种条约规定”（第4条），则是最惠国条款。最惠国内在运作机制所包括的环环相扣的若干要素可列为（注：参见赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，第57页，吉林人民出版社，2000年1月版。）：1.相互给予性。即缔约双方或各方均兼具施惠与受惠的双重身份。2.两个并行的约定（缔约方之间的约定和一个缔约方与某第三方的约定）的“转致”关系。如甲国与第三方的条约（第二个条约）才使乙国获新的优惠（最惠）。正是从这个意义把这种功能生动比喻作“速记”。这意味着在第一个条约里以相互许诺方式来替代以后凡遇第三方条约时免去再订新约的许多麻烦。从某种意义上说，没有最惠国待遇原则。WTO就不会比双边贸易协定有任何实质上的优越性。3.“依……而定”的依托关系。即受惠国究竟能得到哪些优惠、从何时开始到何时结束，都要依托于第三方条约而定。4.无条件或自动性。一旦给了第三方以超过施给缔约对方的优惠，则该优惠自动地转致给缔约对方。因此“无条件最惠国”也常用作现代最惠国模式的别称。它是与最惠国历史发展某阶段曾出现的一种“有条件最惠国”相对而言的。这种“有条件式”的最惠国模式是以曾经存在一个多世纪美国与他国间订立的最惠国条款为代表。即美国给予第三方新的优惠，受惠国必须“等量补偿”为回报才能享受到此新优惠。这种“等量补偿”就犹如一个楔子使原本应自动运行的最惠国机制（此机制恰是最惠国的价值和生命力所在），而加以人为梗塞。5.相同范围、同一对象。即受惠国请求优惠的权利及与第三方条约含有相同或同类事项才能引用。
GATs第2条第1款规定最惠国待遇为：“对于本协定所涵盖的任何措施，每个成员方要立即地和无条件地给予任何其他成员方的服务和服务提供人在优惠上不低于它给予任何其他国家（或地区）相同服务和服务提供人的待遇。”这个定义是标准的最惠国待遇的表述。
从该定义可以看出，《服务贸易总协定》中的最惠国待遇具有以下特征（注：参见陶凯元：《国际服务贸易法律的多边化与中国对外服务贸易法制》，第118～119页，法律出版社，2000年8月第1版。）：
1.它是对各成员方普遍适用的一项义务。GATs把它放在该协定的第二部分“一般义务与纪律”，使其适用于该协定所涉及的所有影响服务贸易的措施，其结构如同在GATT中，最惠国待遇放在首要位置，欲使其支撑服务贸易的基石。但是结合GATs其他条文的规定，就可看出此中的最惠国待遇的规定无论它在GATs的实际处境和地位，还是具体规则都与GATT有重大不同。
2.它是一种无条件的最惠国待遇。这就是说，施惠方不得以任何理由，特别是不得以所谓的足够“等量补偿”为由来拒绝施惠。否则构成对这项基本义务的违反。
3.它是一种应立即给予的待遇。当施惠国将有关待遇给予某一缔约方时，任何其他成员都可同时取得享受该待遇的权利。尽管该协定中并未明确该项“立即给予”的义务是适用于该义务产生时已存在的待遇，还是该义务产生后新出现的待遇，但从最惠国待遇的目的是要使受惠国与第三国处于相同地位来分析，“立即给予”的义务应同时适用于该义务产生时已经存在和产生后才出现的待遇，否则就无法真正实现受惠国和第三国之间的地位相同。
4.它是一种不低于施惠方给予第三方待遇的待遇。因此，施惠方给予任何第三方的高出受惠方待遇的优惠，都应当然地给予受惠方。从最惠国待遇内含一视同仁地“不歧视”精神来看，当施惠国对所有同样享受最惠国待遇的第三国维持或增设某种限制措施时，该限制性措施应同时适应用于受惠国。
5.它是一种在相同的服务和服务提供者之间比较的待遇。但由于各国对服务有不同的分类，迄今在国际上又缺乏一个对各方有拘束力的服务分类的国际标准，因此在今后的实践中，各成员方可能会在服务和服务提供者是否相同产生争论。
6.它是以“任何其他国家”作为第三国的参照标准。这种以“任何其他国家”（可能是成员方，也可能不是）的第三国的参照标准，无疑扩大了有关待遇的参照范围。同时也在一定程度上可防止有关成员方利用其与非成员方间的协议来规避其在多边框架下的最惠国义务。
二、最惠国待遇是多边贸易体制中实现贸易自由化的基石
作为二战后诞生的GATT及后来演化的WTO，其所形成的多边贸易体制的理论基础以18、19世纪著名经济学家亚当·斯密和李嘉图的贸易自由和比较优势理论为基础。
亚当·斯密在其《国民财富的性质和原因的研究》中认为（注：参见李欣欣：《贸易自由化与中国对策》第2～6页，辽宁人民出版社，1996年12月第1版。），国与国之间进行贸易的原因是同一产品在两国间的差价。这一差价和因此差价而推动的贸易，将对生产组合产生进一步的影响，使参加贸易的国家倾向于专门生产在国外卖价较高的产品，从而形成国际分工；该国际分工不仅促成了全世界生产率的提高，同时也使各国的资源得到最佳利用，并使参加国际贸易的双方都从贸易中得到利益。因此自由贸易应成为世界资源最优化分配的明智选择。李嘉图在其《政治经济学及赋税原理》发展了上述观点，进一步创立了“比较优势”说，从不同角度进一步论证了自由贸易的优越性。他认为决定一个国家生产和出口某一产品的不是该国在该产品生产上拥有绝对优势，而是比较优势。一国可以找出自己的优势最大或者比较劣势最小的产品，来做生产与出口，而进口自己不具优势或者劣势最大的产品。这样通过分工和国际贸易，双方仍可以从中获得利益。从“比较优势”内容看，它将自由贸易作为世界资源的相对优化分配的必要选择。
国际贸易自由化是与国际贸易的保护主义（贸易壁垒）相对而言的。两者是对立与统一的矛盾关系。一方面，各国希望通过贸易自由化，来促进、扩大本国的贸易出口；另一方面，各国又要保护国内的产业，采取各式各样的保护政策。各国往往根据自己的需要，同时交叉使用这两种不同的政策，并在不同时期可能偏重于选择其中的一种。但是，从整个国际贸易发展的趋势来看，贸易自由化是主流，并且是各国所追求的最终目标。
上述亚当·斯密和李嘉图的卓识高见终于在1880年付诸贸易实践。英法两国在荷兰乌特勒支签订了具有历史意义的第一个贸易自由式双边通商协定——科布登——切维勒尔条约。该协定首创无条件最惠国待遇的现代模式，为双边条约的多边效应开辟了道路。由19世纪中期形成的相互无条件最惠国条款，在后来的历史发展中也经历了几起几落，跌宕反复，直至二战后，1948年生效的GATT通过第1条规定最惠国待遇原则，第一次在世界范围内把最惠国原则纳入多边体制，将其置于更广泛而稳定的基础上，实现了另一次历史性的飞跃。
最惠国待遇原则置于多边贸易体制之中，成为实现贸易自由化的基石，确有它在国际经济学上的合理价值和理论依据。其依据在于：(1)随着各国经济越来越紧密地相互依存由此形成的经济一体化的发展。而对如此国际市场，各国必须遵循市场自由竞争原则尽力减少人为干扰。即不是只求捞取和维护本国眼前利益，互相倾轧，甚至以邻为壑，造成市场扭曲，阻碍国际贸易通道。最惠国待遇中“最惠”背后的含义“最少限制”的意义，恰能满足这个要求：把对国际市场的人为干扰和扭曲减至大家可接受的最低限度，公平竞争，机会均等。(2)最惠国待遇的“速记”功能，将一般规定适用于所有的参加国，从而避免重复谈判这些规定所花费的时间和费用。另外，强调最惠国待遇的一个政治因素就是，如果没有最惠国条款，各国政府可能会形成一些歧视性的国际组织。而被排除在外，遭受歧视性待遇的国家会因此而不满，从而导致国家间的纠纷。因此，最惠国待遇体现的不歧视原则可以减少政府间形成集团性的歧视组织，达到缓和紧张局势的目的（注：参见王佩：《WTO中〈服务贸易总协定〉对保险业的影响》，法律出版社《国际商法》论丛第2卷，第118页。）。
在乌拉圭回合的谈判议程中，服务贸易问题经过以美国为代表的发达国家和以印度、巴西为代表的发展中国家的激烈争论纳入谈判议程。但是拟制定的服务贸易的多边规则，不纳入GATT框架，而独立地另行拟定，形成所谓的“双轨制”。由于同属“国际贸易”规范，自然不妨碍GATT经验对服务贸易的参照和影响。从实践来看，国际社会在处理与国际贸易自由化有关问题上已积累了成功经验和总结了失败教训，已就经济全球化与贸易自由化的必然趋势达成了共识。如前述，GATT的最惠国待遇原则，成为推动贸易自由化的有力杠杆。因此包括在国际贸易之内的国际服务贸易也就没有理由不采纳最惠国待遇原则作为其今后的规则的核心内容。GATs接受了无条件的最惠国待遇的概念。
三、目标与现实落差中的GATs最惠国待遇
在把服务贸易纳入多边体制的乌拉圭回合中，经过激烈的争论，各缔约方在坚信追求和实现贸易自由化目标中必定离不开最惠国待遇原则，从而在GATs的第2条第1款将最惠国待遇定义为一项“立即的”、“无条件”的义务。但是在该条的第2款中，又规定“每个成员方将保持与第1款规定不一致的措施，只要该措施列入‘第2条豁免附录’并符合该附录规定的条件”，在该“第2条豁免附录”所列事项的范围，一成员方可不承担最惠国待遇的义务（但对于该清单范围之外的事项，该成员方仍有给予最惠国待遇的义务）。这就是所谓的“反列清单”。据此，各成员方在该协定生效之前，均有通过提出该清单而取得最惠国待遇义务豁免的机会。据统计，到1993年12月15日为止，已有77个成员方提出列入该清单的各种“措施”，而且发达国家提出并列入这一清单的项目和措施，比发展中国家还要多（注：参见赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，第360页，吉林人民出版社，2000年1月版。）（从理论上，发展中国家的豁免事项应多过发达国家，相反的事实表明，可能是由于发展中国家不完全了解需要豁免的部门和分部门，以及最惠国待遇豁免在具体部门中的作用）。该清单所列项目的有效期为10年，由服务贸易理事会5年审查一次。允许各成员方提出豁免，事实上缩小其最惠国待遇给予对象的范围，从而使该协定第2条第1款所述的无条件的最惠国待遇变相为有条件的最惠国待遇。
为什么会在最惠国待遇的规定上出现自相矛盾的情况，难道是国际立法者陷入自相矛盾而不知自拔吗？其实不然，其原因在于实现国际服务贸易自由化与服务贸易在各国现实的巨大落差所致。
第一，国际服务贸易在各国发展不平衡及国际服务贸易市场的高度垄断性。国际服务贸易一直是以发达国家为中心发展。1990年，发达国家服务出口占世界服务出口的比重为79.29%，到1994年仍达75%，在服务贸易结构方面，在银行、保险、通信、数据处理、技术服务、咨询、广告等国际化倾向最强的知识、技术和资本密集型服务领域内发达国家具有比较优势，而发展中国家仍然是以旅游、运输、建筑等传统的劳动密集型服务为主。早在1973年的东京回合谈判中，发展中国家起先是反对美国将服务贸易纳入多边贸易框架中，但通过换取发达国家在GATT中纺织品、灰色区和农产品方面做出的让步，作为一揽子交易，同意将服务贸易等列入乌拉圭回合谈判议程。
由于上述的不平衡发展，加上服务市场的开放经常会涉及一些直接关系国家主权与安全、政治与文化的敏感问题，因此国际服务贸易市场显示很强的垄断性。这不仅表现在邮电、通讯、民航、铁路、广播等部门的国家垄断（尤其是发展中国家），还表现在一些部门的跨国公司的私人垄断以及部分国家对有些全球性服务领域的垄断，如美国在全球电信和会计服务市场占有很大的比例。正是由于服务业发展的不平衡、垄断性和敏感性，为了自己的利益，无论是发展中国家还是发达国家都以各种理由（如保护国内幼稚服务业的建立和发展、维护国家主权和安全、维持国际收支平衡、维持国内劳动力的就业水平、保护本国的民族文化、社会道德、保护国内消费者利益等等）和方法（如限制投资、资金流动和人员流动等等，据世界银行和GATT及经合组织研究分析，大约有500多种服务贸易壁垒），对服务贸易实行不同程度的贸易保护主义政策和措施，给国际服务贸易造成了种种壁垒，阻碍服务贸易国际化进程。
第二，以美国为首的发达国家反对所谓的“搭便车”(free-rider)问题。在无条件最惠国待遇下，当一个国家通过谈判并承担开放市场准入义务而得到另一国的优惠后，其他国家可以同等享受这些优惠待遇而无需谈判也可能无需自己承担开放市场准入义务。这就是将无条件最惠国待遇纳入GATs规定时，产生的“搭便车”问题。以美国为首的发达国家坚持认为，不想在许多主要服务门类上提供足够等量程度的市场准入的国家，就别想要求美国对它们开放市场，即基于“互惠（对等）”理由，不愿意给予发展中国家“搭便车”，反对施加自动的无条件的最惠国义务。它们认为，“搭便车”无论对发达国家还是发展中国家以至对整个国际服务贸易会带来不利的结果：(1)对发展中国家而言，“搭便车”会使发展中国家丧失加速市场开放的压力和动力，因为无论其市场是否开放，他们均可受用发达国家市场开放的利益；(2)对发达国家而言，无法利用互惠基础上的贸易减让来获得发展中国家的真实、充分的市场准入机会，无疑会严重影响发达国家的利益，逐渐就会使发达国家丧失给惠的动力（注：见曹建明、陈治东主编：《国际经济法专论》第5卷，第54页，法律出版社。）。为了避免“搭便车”的情形，同时又保留无条件最惠国待遇的优点，在经过多次争论之后，各国达成拆衷：GATs的第2条第1款采用无条件最惠国待遇的原则，但在该条第2款规定了无条件最惠国待遇的例外和豁免。这就是说，当如何在GATs框架内置入无条件最惠国问题上争论僵持不下时，只好暂作妥协，先设置一个《第2条豁免附录》，为期10年，作权宜处理。10年之后再寻更好的解决方案。
各国服务业与服务贸易发展的不平衡，由此产生国际服务贸易的利益矛盾，是立即、无条件实现国家服务贸易自由化的原因障碍。它说明：反映、保障和推进国际贸易自由化的无条件最惠国待遇在进入服务贸易领域与在货物贸易领域所处的地位有重大的不同。正如GATs在序言里表达其宗旨时所说：“希望为服务贸易设立一个原则和规则的多边框架，以便在透明与逐步自由化的条件下，扩大服务贸易，以此作为推动所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家的发展。”即GATs主要是通过渐进方式来达到服务贸易的自由化。GATs第2条关于最惠国待遇的规定，反映了通过逐步自由化来达到经济增长和扩展服务贸易的综合目标。因此，我们不妨说无条件的最惠国待遇是GATs追求的最终目标，目前阶段是通过各种例外和豁免——有条件地实施最惠国待遇。
四、GATs中无条件最惠国待遇适用的前景
基于对社会、经济及国家主权等问题的考虑，发展中国家，尤其那些商业重要、市场正在发展关键中的发展中国家（印度、巴西等），多倾向于对服务贸易实行较严格的控制。它引发了美国所谓的反对“搭便车”而提出的“互惠对等”开放市场的态度。这在GATs中最惠国待遇规则的安排上形成第2条第1款“立即的”“无条件”最惠国待遇的表述，而在该条第2款却规定了对最惠国豁免的特点。“第2条豁免附录”对最惠国豁免的条件是：第一，原则是豁免期不应超过10年；第二，服务贸易理事会应对超过5年的豁免进行复审，审查导致需要有关豁免的条件是否仍然存在；第三，所有豁免应纳入以后的各轮贸易自由谈判。从GATs最惠国待遇规则谈判中可以看到，豁免清单不仅被一些成员方用作最大限度地免除自己的最惠国待遇义务的手段，也被一些国家当成最惠国待遇附加条件的手段（如互惠要求），或作为加强自己谈判地位，通过其他成员方作出让步的筹码。因此人们不禁担心：当10年后，所有豁免纳入谈判，“互惠”式的对等要求是否还会再现，影响无条件的最惠国待遇的实施，从而严重损害多边服务贸易体制？
从理论上说，通过互惠原则寻求服务贸易的对等减让是比较合理的选择。但是在实践中却行不通。从国际贸易的发展现实来看，发达国家与发展中国家存在很大差异，根据美国等发达国家的要求，如果发展中国家提供在经济上完全对等的价值交换，就能享受他们给予的最惠国待遇。这种要求表面上似乎是对等、公平的，但由于发展中国家服务业发展水平低，在国际上缺乏比较优势，所以要求发展中国家提供与发达国家完全的对等待遇，在实践上是不可能的和不公平的。例如，美国的金融机构，无论其规模、管理手段、效率上都优于其他国家。要求其他国家给予同等待遇，势必使美国金融业占有更大的市场份额，而使发展中国家的金融受损。相反，如美国在谈判中持的观点，它若对金融与电讯服务市场实行较自由的开放，而关键的发展中国家的具体承诺表若有限地开放金融与电讯市场，则形成这些国家可自由进入美国市场，而美国却不能自由进入他们的市场，使自己“吃亏”。但实际上就这些国家而言，金融与电讯是没有比较优势的弱项，没有自由进入美国市场的实力。所以，这一问题的实质是发达国家的表面的平等掩盖实质上的不平等，想以此作为迫使发展中国家开放国内服务市场的筹码，是一种不合理的国际经济秩序。而旦，采取这种“以不开放对付不开放”的消极办法，并不能从根本上解决问题，反而会造成恶性循环，导致其他成员方将其最惠国待遇缩减到最低限度，减损了最惠国待遇条款所特有的优点。如果互惠在全球服务贸易政策中占据主导地位，对服务贸易体制的损害将是严重的（注：参见石静遐：《中国发展国际服务贸易的法律问题——结合GATs的若干分析》，《中国法学》，1997年第5期。）。因此，当互惠要求超出强势一方作为谈判筹码的程度，尤其是威胁到各国所谈判的贸易自由化成果、并导致贸易规则的倒退时，国际社会将普遍反对这种过分的互惠要求。
“有条件”的最惠国，是对最惠国精髓的否定，等于抛弃最惠国待遇原则另寻出路（注：参见赵维田：《世贸组织(WTO)的法律制度》，第372页，吉林人民出版社，2000年1月版。）。但考虑到服务贸易领域里的特殊性，无条件最惠国待遇适用的天地似乎很窄小。无论理想与现实之间的差里有多大，无条件最惠国待遇将始终是各成员方一起努力的目标。我们以金融服务贸易领域开放过程，来说明这一进程（注：参见宫立云：《国际法框架下的国际金融服务贸易问题》，法律出版社，《国际商法》论丛第2卷，第125～128页。）。
金融服务贸易的谈判在乌拉圭回合中没有完成，根据已达成的GATs的《金融服务第二附录》规定，在WTO协议生效后4个月起的60天内，成员方可以在第二附录中列出最惠国待遇豁免的金融服务措施。WTO成员国继续谈判金融服务贸易问题，并一致认为，谈判应在最惠国待遇基础上取得关于金融服务更高水平的承诺。在此基础上达成了关于金融服务承诺的谅解。由于达成谅解时又有部分国家改进承诺和扩大金融服务自由化的范围，使各国在金融服务市场开放方面的差别更为明显，因此产生的问题是：部分国家作出的进一步承诺是否可以适用于所有的参加方。经过努力，谅解规定，“达成的具体承诺应在最惠国待遇的基础上实施”。谅解的这一规定，被认为是多边贸易法律框架的发展史上一个重大的进步，认可了各国不同的金融服务贸易发展水平和承诺水平的差异，而不同水平的承诺将在最惠国待遇原则的基础上实施。
签署谅解以后，谈判继续进行。美国认为，由于关键的发展中国家对市场准入和国民待遇的承诺太少，而最惠国待遇基础上的协议要求所有国家作出承诺，“搭便车”会损害WTO体制。因此，美国在1995年6月提出，对新进入者和外资金融企业在美国从事新的业务，不承诺国民待遇和最惠国待遇。美国的态度又引发了是否适用无条件的最惠国待遇问题。最后，有29个成员方在1995年7月28日签署了金融服务贸易议定书。在议定书的法律框架中，欧盟、日本、加拿大等市场自由化程度较高的国家，通过双边措施或经济一体化协定所规定的一种互惠对等待遇基础上的最惠国待遇进入美国市场。大部分的发展中国家失去在充分的最惠国待遇基础上进入美国市场的机会。欧盟与美国持不同的态度，它决定在议定书签订后，直到1997年期间，将不适用互惠原则。
显然是由于所谓的关键国家改进了承诺水平，美国收回了广泛的互惠基础上的最惠国的例外。而许多国家取消或减少了最惠国待遇方面的互惠要求，有8个国家明确表示，将接受基于谅解（最惠国待遇）实施自己的承诺。于是在议定书的基础上，于1997年12月达成金融服务贸易多边协议。
多边化的金融服务贸易开放进程表明，对于敏感的金融服务业领域的互惠式的最惠国待遇无论对于发达国家或发展中国家，都有极大的利益理由，但成员方本着对WTO的无条件最惠国待遇原则的认同（WTO协议规定，只有经过全体成员方一致同意才能修改最惠国条款），无条件最惠国待遇将始终是实现贸易自由化的基石。金融服务贸易如此，其他领域的服务贸易同样如此。
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