专利作为技术公共事物的治理之道——民主在无效宣告中的引入，本文主要内容关键词为：之道论文,民主论文,事物论文,专利论文,技术论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523.2 文献标识码：A 文章编号：1006-6128(2011)05-0041-20
民主是一种现代生活。民主已不仅是一种国家制度的形态，而且成了一种社会形态和广大公众的生活方式。杨恒均表达得更为直接，他认为民主就是一种生活方式，就是学校与牛奶。就所展现的功能而言，专利当然是现代生活之一种。我们知道，与物权比较，包含专利权在内的智慧财产权更凸显现代文明。因为只有在商业文明足够发达的社会中，方才可能产生智慧财产权利。或者，最简单地说，专利总是与新科技相关，科技创造生活的方便与享受。
既然都从生活出发，那么民主与专利是否直接相关？这是一个新鲜且有趣的话题。只要想想托克维尔所描述的技术与民主的关联，[1]或者丹尼尔·李·克莱曼的科学技术的民主，[2]甚至只要简单接触杭间所言的“设计的民主精神”，[3]我们则完全有理由将这一疑问视为严肃且值得认真思考的命题。原因很简单，专利法是科学技术的法律规范。
真正需要解决的问题并不在于判断联系之有无，而在于更进一步地研判，民主与专利权的关联何在？有何证据、有何表现？紧接着的问题是，民主与专利权关联的理论意义何在？与公共政策何干？对此，我们拟作出这样的回答：专利法在专利权无效宣告中引入了民主程序，可以认为，这是公共政策在专利权第二次评估程序中的运作方式，即将专利视为公共事务而获得的治理之道。如此，回应并力图纠正专利权第一次评估及其中的错误，即专利授权程序中“公权宰制”的不公。
一、专利权宣告无效的过程：引入民主
通过专利权无效过程的论证，我们试图证立这样的观点：公共政策在专利权无效程序上的运行，以民主机制为介质；或者说，专利权是权利民主化的标本。可以说，这具有浓烈的政治意味，事实上，从公共政策角度探讨知识产权法，被认为是一种政治学视野。[4](P24-30)论者有言，“法律与政治是一对既相互区别又相互缠绕的概念，法律与政治的竞争态势决定并显示了一个社会的组织形式。”[5]专利授权过程，是公权力独自选择的过程，虽然授权程序必须由申请者发动，但申请人始终处于被动地位。即使在发生授权异议时，可能有复审委员会、法院等第三方或第四方的介入，但这种介入与参与仍然是以程序性为主，而非实体性质。复审委员会对是否授权的判定实际上与专利局并无二致，即便是从权力制衡角度讲，此处的制衡因属于内部行为从而也难谓充分有力；而法院也仅仅就程序违法进行纠正，不涉及专利授权与否的实体评价。既然是行政权力单方面的自我选择过程，那么错误难以避免。现代政务治理以权力制衡为准则，制衡并非掣肘，看似有碍行政效率，实际上能够尽可能减少错误的发生。据此，“无效宣告程序也可看作是一种授权后的公众监督程序”，[6](P293)公众参与是核心，我们可以认为，这一过程就是民主在专利法中的引入和实现。因为，民主精神在于分权制衡、权利分散和多元化。①
在对实现的动态过程展开讨论之前，我们有必要对民主在专利权宣告无效程序中的大致模样进行勾勒和描述。这里仍然遵循比较的视野和方法，为此，我们选择具有典型意义经济体的专利法规范作为分析样本：
(1)中国专利法规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位和个人认为该专利权的授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。②
(2)日本专利法规定任何人都可以提起专利无效审判请求，但如果是基于“共同申请”原因而提起的，则仅限于利害关系人。日本特许厅设置审判部，相当于我国的专利复审委员会，代表特许厅作出专利权是否有效的决定。③
(3)美国专利法规定专利权应推定为有效。专利证书中每一权限(不论其形式上是独立的或非独立的)都应推定为有效，不受其他权限效力的影响；非独立的权限，即使附属于无效的权限仍应推定为有效。主张专利证书无效或者其中有的权限无效，应由主张的一方当事人负举证责任。④根据美国的专利审查和司法实践，专利商标局所授予的专利权，只是被假定为有效的权利。任何人，包括被控侵权人，都可以向这一权利假定提出质疑，决定专利权是否有效的决定权属于联邦法院。[7](P72)
(4)法国知识产权法规定宣告工业产权无效完全属于民事诉讼，由司法法院管辖。工业产权是否有效的决定由初审法院或上诉法院以判决的形式作出，并具有绝对效力。任何人，被控侵犯专利权的侵权人、认为该专利权无效的其他人，甚至是工业产权证书的持有人，均可提起专利权无效诉讼程序。另外，检察院可以依职权对专利权提起无效诉讼。⑤
(5)德国专利法在“无效宣告”项下规定，当出现专利法规定的无效情形，或者专利权保护范围被扩大时，任何人可以对该专利权提出无效宣告的申请。⑥联邦专利法院具有无效宣告案件的唯一司法管辖权，独立于专利商标局，享有法院地位。该法院成立之前，专利无效案件由专利商标局内设的申诉委员会审理。联邦专利法院成立后，执行原申诉委员会的职能。关于无效案件的审判成为专利法院最重要的审判。对专利法院判决不服，应向联邦高等民事法院上诉。[8]
(6)俄罗斯民法典规定，认定发明、实用新型或外观设计专利证书无效，任何人知悉违反本法专利权授权条件的，均可以向专利争议局提出异议或通过司法程序要求撤销专利证书。⑦
无需多言，依据上述各国对专利无效程序的规定，我们有理由判断：民主在专利权宣告无效程序中的引入是世界性的，是具有制度上的普遍意义的。“任何人”都能够对专利权表达不同看法，启动并参与权利效力否定性的评价过程。在民法理论中，对法律行为效力的不同评价往往代表着国家对社会控制的方式及力度。“国家对法律行为的调控方式是组合出不同层次和强度的效力，其中，无效是否定性最强烈的评价。在传统民法上，无效的事由有三：形式瑕疵、意思表示瑕疵和内容瑕疵，其中的内容瑕疵通常包括违反法律、公序良俗和履行不能。”[9]从“无效”作为结果本身来看，专利权宣告无效与法律行为无效似乎应当属于同一法律范畴。如果说，专利权宣告无效引入了“民主”，那么也可以说法律行为无效的判定过程也理应有“民主的痕迹”。然而，恰恰这是需要竭力区分和澄清的两个理论区域，我们坚持，只有在比较分析中，专利权宣告无效程序的民主政治性方能获致更多的凸显。
忽略一些不影响主旨与性质的细枝末节，我们直指二者在理论及实践中的最大不同，即专利权宣告无效具有“民主政治性”而法律行为无效不具备。详言之，后者所具备的程序色彩明显的就是“民事诉讼”；前者是任何人均可启动并参与的程序，而后者不是。我们知道，民事诉讼中有一基本原则：原告必须是与诉讼有直接利害关系。高桥宏志在“诉讼要件的审理顺序”理论中坚持“是否具有诉的利益以及当事人是否适格”，虽然是排列于最后序位，但绝非不重要。“所谓诉的利益，是考虑到被告的利益以及法院司法运营的基本情况，为了排除毫无意义的诉讼所设置的诉讼要件。”具体而言，“当诉的利益是否存在尚未明了时，虽然必须对之进行审理，但一旦查明原告的请求明显无理由就可以立即做出驳回诉讼请求的判决，此时不应对诉之利益继续进行审理”。由此，最终保护被告及司法运营避免无谓的诉讼。[10](P9-12)在法律制度层面，我国民事诉讼法也规定，诉讼当事人必须“是发生民事争议的一方，与案件有直接的利害关系”。[11](P78)在法律行为无效的诉讼中，启动诉讼程序者必须是与诉讼标的具有利害关系的特定主体，否则司法机构将驳回而不予审理。专利权宣告无效程序发生在行政机构行使职权过程中，任何人均可启动该程序。即便是在有些国家，专利权无效认定属于法院的司法权限范围，但仍然遵照“人人参与”的政治原则，与诉讼标的没有直接利害关系的主体均可参与诉讼。⑧
据此，我们一方面应当在政治民主性上区分专利权宣告无效与法律行为无效，另一方面，也能够基于此进一步理解专利权与物权在社会性和公共性上的差异。有论者曾经言之凿凿地说，物权法的具体规则准用于包括专利权在内的知识产权。“必须承认，作为规范无形财产之支配、利用关系的法律，知识产权法和其他无形财产权法与规范有形财产归属关系的物权法并无本质区别(同为民事权利即私权之一种，同为财产权而非身份权、同为支配权而非请求权、同为绝对权而非相对权，等等)，故无形产权应当作为与物权相关或相联系的一种财产权而存在，物权法的基本原则，对于无形产权应当具有直接的指导作用，乃至于应当允许在一定条件下，物权法的具体规范得准用于无形产权。”[12](P22)那么，我们想说的是，专利法规则不适用于物权，尤其在权利实现的过程是否具有政治民主性这一强烈特性上。即便如此对抗式言说不能形成具有对等性的完全辩驳，我们也可以进一步延伸认为，专利权与物权遵循着不同的理论进路，前者的社会性、公共性远远胜于后者，因此，物权法的具体规则不能准用于无形产权。
论证至此，如果还不能让“物权扩张”论者信服的话，我们再进一步讨论由于权利的社会性或公共性之不同所引发的社会结构变化。涂尔干颇具洞见地论述着劳动分工后现代社会如何维系的问题，提出分工促进社会有机团结的立论，并顺带讨论了与分工呈正相关的物权法。讨论当然没有远离“社会有机团结”的立论关键词，其坦言，物权法消解了社会有机团结。“有关物权的规范，以及通过物权形式确立的人际关系构成了一个确定的系统，这个系统不但不把社会各种不同的部份联系起来，反而将它们隔离开来，并为它们划定明确的界限。因此，这些规范根本结成不了一条积极的社会纽带。其实，我们所使用的‘消极团结’的说法是不很确切的，它不是一种真正的有着自己生命和特性的团结，而代表着各种团结的消极方面。一个实体能够产生凝聚力的首要条件就是，它的各个部分绝对不能相互纷扰，相互冲突。”[13](P81)以民法为主体的恢复性法律，在分工细化的现代社会中逐渐取代了以刑法为主体的压制法，成为社会控制“折冲樽俎，制胜两楹”的主要手段，⑨并由此而被视为社会有机团结的外在反映。“而物权法对社会团结只有消极作用，因为对物权利的伸张将导致人与人之间关系的疏离。物权法在民法体系里的地位甚至不如家庭所发挥的功能，自然不能同由经济契约、行政规范和政府职能等各个方面所发展起来的积极协作关系相比了。”[14]为克服上述社会关系疏离，社会正朝着公共性方向进行建设。战后西方国家普遍加强了社会重组的力度，福利社会、公民社会的建设奠定了西方社会凝聚的基础。这些不断完善的社会公共性的建设使分工过程中逐步使人化约为劳动力、自然化约为资本的趋势得以扭转，至少是为那些只能出卖劳动力的个体兜了一下底，使他们复归于人形，填补了人的社会性生存的诸多内容。这些社会发展模式已经超越了十九世纪古典社会思想家对未来社会的设想，它们是西方民众通过自我努力逐步建立起来的。
与物权消解社会有机团结相反的是，专利权存在联接专利权人与社会的民主纽带和机制，有助于社会有机团结的形成。从根本上讲，民主有利于社会稳定。在专利权无效宣告程序中引入民主，社会能够进入对专利权效力的评判之中，由此获得对话机制，权利的瑕疵可得以辨识。“通过选举和民意的信息反馈，民主政治有能力在保持其合法性的同时，修正它们的缺陷。”[15]当然，专利权的瑕疵一旦被辨识出来，即不可修正，只能被宣告无效或部分无效。既然专利权宣告无效与民主有关，那么，有必要追问的是，这是怎样的一种民主，又如何实践？
为此，有必要简单爬梳民主理论的历史脉络，以便获得对深层运行机理的理解。民主思想起源于古希腊。“民主是指大多数人的统治，这在古希腊所有的政治学著作中是一个被公认的标准。”[16](P17)约瑟夫·熊彼特从选举角度拓展了民主理论，坚持民主是“那种为作出政治决定而实行的制度安排，在这种安排中，个人通过竞争性的方式争取人民的选票来获得决策的权力”。⑩罗伯特·达尔提出“多元民主”理论，认为民主是多种利益集团相互作用的产物，而公民的广泛参与是民主的核心，“民主是一种政治体系，其中所有成年公民可以广泛分享参与决策的机会”。[17](P21)科恩发展了“多元民主”理论，提出“公众参与”(Public Participation)民主理论，认为民主就是人民参与政治决策。他说：“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与影响全体成员的决策。”[18](P10)他从参与性角度论述了政治理论体系，在他看来，一个国家的民主程度取决于公民参与的深度、广度和范围，不仅包括投票选举，还涵盖立法和参与社会事务的过程。[18](P12-31)就此而言，公众参与的内容可分为三个层次：第一是立法层面的公众参与，如立法听证和利益集团参与立法。第二是公共决策层面，包括政府和公共机构在制定公共政策过程中的公众参与，如环境保护和城市规划政策中的参与。第三个层面是公共治理层面的公众参与，包括法律政策实施，基层公共事务中公民直接决定管理。简言之，公共参与的对象包括：立法、公共政策制定和公共事务决策、公共治理。[19](P182)
二、专利民主的可能模型
新近二十年来，民主理论进一步发展，其中协商性民主(Deliberative Democracy)理论在欧美兴起并产生广泛影响。协商性民主认为，公共事物的决策应通过协商而不是金钱和权力进行，而且协商决策的参与度应该尽可能平等和广泛。协商是通过社会价值规范、传统和语言实现社会协调的媒介，并以市民社会为制度核心。该理论强调民主的协商性，协商的平等性、公开性和责任性。协商性民主是对以选举为基础的代议制民主和以社会为基础的自由民主的反思和发展。(11)在专利法上，因技术的社会性而致专利被作为公共事物进行治理。正因为如此，民主在专利权无效宣告程序中的进入显得有理有据。蔡定剑说过，“民主无论作为一种国家制度形态的统治决策方式，还是作为社会公共事务治理的手段，它都涉及公共事务的处理，都离不开多数与少数人的意志和利益问题——它是实现民主的一对基本的、永恒的矛盾”。[15]就此而论，专利权无效宣告程序中的民主显然并非指民主内涵中的代议制或选举制，而是侧重于对公众参与的描述，也就是对公共事务参与的民主，或者说是一种“对话式”民主。
(一)对专利权效力评价的参与式民主
任何人均可参与到专利权第二次效力的评价过程之中，这就等同于对公共事务决策过程的参与。在现代政治生活中，“参与”已经被认为是“新公共运动”的核心。而“参与的核心含义在于公民通过一定的方式和途径，影响决策和公共生活，它本质上是公民权利的实现。作为当前在中国兴起的‘新公共运动’的核心，参与不论是在国家的宏观政治生活中，还是在微观的行政过程中，都被理解为健全国家民主制度、提升公共生活民主性和公共性的途径”。[20]对专利权效力进行第二次评估，显示了社会其他民众对该专利权正当性的质疑。有论者说，“正当性的质疑是严重的政治危险，它正是革命和叛乱的理由。避免政治质疑的最好办法就是民主，让人民自己选择错误的结果而没有话说。在这个意义上，民主就是让人民为自己的选择承担政治责任和政治风险，即使是错误和愚蠢的选择，也仍然被说成是政治正当的。有了民主，人民就只能自己承担责任。民主本身虽然缺乏政治正当性，但可以使公共选择具有程序合法性，从而使政治质疑失去理由(因为政治选择是人民自选的)，因此民主能够成功回避对政治正当性的质疑，而且还似乎终结了关于政治正当性的思想问题”。[21](P141)因此，专利权无效程序的过程展示了对专利权质疑的民主政治思路，既表达不满，同时又吸收不满。
基于参与式民主的存在，我们完全赞成将专利权视为权利政治民主化标杆的观点，换句话说，专利权的评估与实现，必须放置于公共的社会场合。“我们的权利既是社会的权利，既是产生于社会，归宿于社会，所以亦和社会同样地有变化；我们的权利是有生命的机体，他们有产生，发育，变化，衰颓，而消灭的过程。他们的组构，不是固定的。”[22](P262)相对性的表述对专利权而言，显得尤为准确与重要。正是如此，才有必要引入对民主政治的讨论。科内利乌斯·卡斯托里亚迪斯(Cornelius Castoriadis)对政治如此表述，“政治是一种明确而清晰的活动，致力于建立可欲的制度，尽可能地使民主成为明确而清晰的自创制度的政体，成为依赖于明确的集体活动的社会制度。毋庸赘言，这一自创制度是永无止境的运动，它的目标并不是什么‘完美社会’(这是一种全无意义的表述)，而是尽可能自由与正义的社会。这一运动，就是我所谓的自律社会的规划，若要成功，必得建立一个民主的社会”。[23](P75)可以说，专利权无效程序作为专利权效力的第二次评估，本是第一次评价即授权程序的延伸，应当属于“公权宰制”的延续。但基于“完美社会”的追求，现代政治权力或行政权力力图实现社会化、民主化，并引入竞争机制。政治权力，本质上是对政治资源和经济资源配置的控制力。在一定程度上，参与式的民主就是一种众人密集式对这一控制力的监控。而“监控的密集化，是现代社会及整个世界体系中组织发展的基础，也是迈向民主参与的趋势和压力得以实现的条件”。[24](P365)由于是社会参与，牵涉技术利益分配，程序显得尤为重要。建立民主社会意味着多元价值格局的存在，不同利益主体能够充分表达自身的价值取向，价值冲突也必然存在。因此，“在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智选择”。[25]
(二)专利权无效宣告程序中的对话式民主
在无效程序中，口头审理，并不是必须的，但却常见。“专利复审委员会根据当事人的请求或案情需要，可以决定对无效宣告请求进行口头审理。”(12)口头审理，属于行政听证程序，目的在于查清事实，给当事人当庭陈述意见的机会。[26](P389)“随着集体决策过程中的协商模式被运用于政治生活领域后，协商民主又成为一种政府民主治理模式，即自由和平等的公民在公共利益的导向下，通过对话、商谈、讨论等形式达成共识并最终形成具有约束力的公共政策过程。”[19](P178)按照制度的设计，专利无效程序应当在对话与商谈之中完成。但问题是，商谈就一定能获得一致认知吗？哈贝马斯推崇完好的理想商谈氛围，认为只要真诚地以正确的方式谈论着真实事物，就能非强制地达成一致观念。“参与者自身可以通过协商，对语境加以明确，因此，就新语境所展开的每一次协商，同时也明确了关于生活世界的表现内容。”[27](P100)完美的对话遵循这一程序：自由表达——交换意见——理性讨论——互相理解——共识——互相让步——互相接受——同意。但是，“理解不能保证接受”，据此，哈贝马斯的坚持被中国学者嘲笑为“对话乌托邦”。[28](P353)也就是说，专利权无效程序的结果，不可能通过对话形式解决。
规范设计者已经考虑到这一点。“乌托邦”显然不是立法者愿意看到的制度效果。对话的、商谈的，甚至是辩论的口头审理，都不是专利无效程序必须的。如果对这一程序进行简化，那么将会发现无效程序实际上只是申请者与复审委员会二者之间的事件。但是，既然我们已经将专利作为公共事物进行处置，那么民主政治式对话就应当被倡导，即便对话演化为对抗。就如吉登斯所言，“力图扩大民主参与政治的运动因被视为总是——程度有高有低，目标有纯有杂——对监控包含的权利不平衡的匡正。在这里，‘民主’的含义因被理解成内含于这些运动所发起的抗议本身”。[24](P365)
既然倡导对话，那么妥协则不可避免。政治妥协被认为是对话的精神，能够将冷漠疏远变为努力商谈，进而把商谈变为认同和成就。“政治妥协不仅能使社会以非暴力方式有效解决政治冲突，它更能促进人们对政治、对制度的认同，从而保证民主社会在承认、尊重个体自由的同时又能使它和谐、有序进行。”[29]这一论述基本上遵照了“对话乌托邦”的论证进路。但无论能否必然地产生接受的心理及事实效果，在多比尔看来，政治妥协仍然具有价值，“这种商谈、承诺、审慎创造了文化上的精神，以及公民对社会与政治效果可预期的机制，这一机制则置于自由民主政治秩序之中。这种精神值得捍卫和鼓励。它激励人们积极进入政治生活而不是独自生闷气、沉溺于冷漠或转向恐惧与暴力革命”。[30](P83)
若转化为专利无效程序的规范表述，那么妥协与否的问题就是专利无效是否能够调解？论者普遍认为无效审理过程中可以有关于专利权无效的调解，[31](P271)其理由在于调解作为妥协的方式能够解决问题。“历史不能任意炮制，而是需要积极整合；妥协是政治的灵魂——如果说不是其全部的话。偶尔的一致实际上最接近经典，进步则是条斜线。”[32](P181)本尼特曾经说过，“妥协作为政治传统，从宪法制定开始，流传至今已经成为美国制度的一项优势。今天，众多美国人将妥协视为政治文化中的美德，并赋予具有价值的术语：实用主义。即指当原则不起作用时，可牺牲一点原则以换取能产生实际效用的东西”。[33](P67)科恩也认为，没有妥协就没有民主，民主国家的公民须乐于以妥协办法解决他们的分歧。“任何社会中，人与人之间利益的冲突是无法避免的，要用大家都完全满意的办法来解决，那是很少有此可能的。在自治社会中，制订出冲突各方虽不完全满意但至少都能忍受的办法便成为社会成员的任务，如果问题少，由他们直接制订，如果问题多，则通过代表间接制订。权衡冲突各方的争议，从而形成政策、制定法律的过程便是妥协的过程。妥协是民主程序的核心，任何在原则上认为这种程序不适当的人是不会对民主政府感到满意的，也不会使它有所成就的。”[18](P183-184)
根据这些理由，公权力认可专利无效和解的存在：无效宣告程序中的当事人有权与对方当事人和解。[26](P395)但需要注意的是，对于和解，行政机构却有权不予理会。(13)专利无效程序所呈现的对抗或对话显然不同于民事纠纷，后者可以基于生活的伦理道德，甚至是传统社会中的亲族秩序而产生调解所需的且法律必须认可的“互让”。[34](P138)
三、专利权无效民主程序与正义价值的统一
民主是正义的程序，具有两种价值：工具性价值与内在价值。工具性价值，是指通过民主程序将应然的权利和义务转化为实然的权利和义务，将静态的专利法制度转化为动态的政策过程。专利法的民主程序，就连续性形态而言，有立法程序、适用程序、评价程序。以适用为例，技术获得专利授权之后一直处于社会公众审查和可能被强迫性实施的监督之下。民众在承担尊重专利权人权益的义务的同时，享有潜在的彻底否定或部分否定该利益的排他性的权利。民众的权利与义务交织，并在条件具备的时候可以启动权利的主张程序。在民众意愿得到法律文本支持这个意义上，宣告专利权无效程序以及专利权强制许可程序，可以被认为是民主的程序。工具性价值也在此得以展现，经由这一程序，民众静态的和应然的权利得以向实然转化。通过程序本身的自治、理性选择等功能，发现并实现公共利益。这一程序的启动是民主的，可选择的。
当然，仅凭以上论述就认定专利权无效宣告程序以及专利权强制许可程序具有公共政策程序性质，似乎尚不充分。因为，公共政策程序正义的工具性价值中还蕴含着另一个重要的目标：通过既定程序和规则，实现对公共权力的合理制约。从外观上看，这两类程序，似乎并不直接涉及公共权力。程序中对抗双方的身份无疑是明确的，一方固定的总是专利权人，或者作为专利权无效的被申请人，或者作为强制许可的被申请人；另一方则是不特定主体，即公众，或者是宣告他人专利权无效的申请者，或者是意图获得专利强制许可的申请者。无论是哪一类程序，对抗的双方均非公共权力的承担者。而公共政策的本意在于对政府选择行为的分析和控制，政府作为权威的公共组织，其主要任务在于按照社会公共利益的要求，对不同利益主体之间的诉求进行调整。于是，专利权人与公众之间的对抗，为行政机构扮演公共政策主要执行者提供了成功的可能。在专利民主程序中，专利行政部门充当了公共政策意义上的政府角色。具体而言，在专利权无效宣告程序中，行政部门放下自身“公权主宰”行政授权姿态转而充当近乎中立的裁判者；(14)在专利实施的强制许可程序中，行政部门的角色则相对复杂。既有依申请人提交申请方能给予强制许可的程序，也有无需申请只要条件具备，便能授予强制许可的程序。(15)就前者而言，专利行政部门处于近似裁判者角色，而在后者，专利行政部门则主动且直接地启动了公共政策程序。如此一来，行政机构在专利制度中所施行的公共政策民主程序类型化可以得到确定，以机构的角色和功能为分类标准，一为具有三方结构的被动民主程序，一为仅具双方结构的主动民主程序。按照程序正义的工具性价值思路以及对公共权力合理制约的预想，我们完全能够对两种不同结构的民主程序获得更加丰满的理解。
(一)专利的公共政策民主程序向所有人开放
如果以罗尔斯的正义原则进行评价，宣告专利权无效申请程序以及申请授予专利强制许可的程序，均具有“机会的公平平等和纯粹程序的正义”。[35](P84)虽然这种开放并非某种“政治职位”的开放，但在权利义务规范结构中，这种开放确确实实显示了现代市民社会经济民主与政治民主的互动。专利权人因作出了有益于社会的技术发明和革新，从而获得具有排他性的使用权利，相对的，社会公众可以对这种权利产生质疑，并根据自己的技术判断和法律解读启动民主程序。特别值得注意的是，参与无效程序的民众，可以是任何人，而不需要任何资格条件。虽然在实然状态中，程序启动者往往是利益受到专利权人不当指控的被告，但不可否认的是，程序的启动可能性为所有人保留着。在这一点上，专利制度的建构显得与物权制度的模式极为不同，公众对具体某一物权的存在，更多地处于义务主体位置，一般不具有质疑的权利或者说承担社会监督的义务，除非，公众认为自己的权利受到侵害。事实上，这个时候公众已经不是原先概念中的“公众”，而是转化为具体的自认为的权利承担者，直接地进入具体权利义务结构。同样的，经申请启动的专利强制许可程序，只要有法定的理由和证据证明，(1)专利权人不履行实施专利的社会义务，或(2)专利权的行使在其他行政程序中被认定为市场垄断行为，任何具备条件的“单位和个人”均能提起强制许可申请，并有可能获得行政机构给予的强制许可。
如前文所述，专利权人承担着施行专利技术的义务，那么与之相对应的权利何在？现在似乎比较容易得到答案了，即社会公众获得新技术受益的权利。权利义务的对话空间在这一程序中得以实现，而程序本身为公众利益的识别与创造提供了条件。就如论者所言，“理想的程序世界为平等的各方提供了一个有效的公共论坛的组织方式，最终为公共利益的识别与创造提供了条件。如果没有程序的这种分化与独立的功能，现实的政治权力就可能会左右决策的选择，因而导致决策偏离公共利益的轨道”。[36]当然，除了程序向所有人开放，还必须进一步考察这一过程是否偏离价值目标。于是，程序过程紧接着成为第二个应被检视的对象。
(二)专利的公共政策民主程序过程公开，针对行政机构决策的限制条件明确
公共政策追求公共利益，后者是市民社会各种力量的平衡点，也是公共政策及公共秩序不断完善的内在动力。但即便存有内在自治的动力，也无法或很难自发地形成对公共利益的共识。特别是在多元的民主政治体系中，利益的驱动使得各方意见得以充分表达并普遍受到同等尊重，这些意见往往相互冲突或根本不同，如何实现公共利益仍然存在诸多困难——在专利权人看来，势必牺牲自己的技术利益。可见，一个完全开放的政策抉择过程，仅有利益方的参与并相信其能够自行达成协商，毫无疑问，这是一个过于理想化而且成本颇高的设计，事实上很难达成利益妥协。参与程序的利益方在地位上是平等的，但程序的整体设计并不符合罗尔斯“无知之幕”所规范的模式——各方处在一种无知之幕之后进行选择，他们不知道他们的社会地位、阶级出身、天赋和气质，以及他们关于善的观念的具体内容，也不知道他们属于什么时代和所处社会的经济、政治状况和文明水平。事实上，在这类专利公共政策民主程序中，利益方显然知晓对方，一方固定是专利权人，另一方虽有可能是利益不相干的民众但更可能是商业竞争对手。掌握的信息越多，则越可能引起特别是专利权人的警惕和对抗，进而，越是不可能做出让步，即便是竞争对手以合理的条件协商获得授权许可。在这种困局之下，行政机构作为公共政策程序推动者引入其中成为制度上的必要。
在程序过程中，行政机构充当了主持者角色，或者重新检视专利权是否符合授权条件，或者审视专利权人和申请者行为是否构成应被强制许可的条件，最终由其作出判断并付诸实施。为了限制行政机构在公共政策过程中恣意妄为，这一判断的过程必然是公开的，公众能够接触相关信息，例如对发明专利性的口头审理可以任由民众旁听。更为重要的是，行政机构的决策过程及结果必须遵循法定的各种限制条件。这些条件明确且严格，特别是专利的强制许可程序，限制条件不单包括时间、依存专利或从属专利、供应市场范围等市场限制，还包括举证义务、非独占实施等法律限制。
(三)专利的公共政策民主程序结果受控于司法监督
就决策过程而言，如果缺乏对决策结果的司法监督，可以说并不影响程序的完整性或办成事情；但就程序正义的工具性价值而言，这显然是非正义的。同理，缺乏对司法公权的制约与监督，行政机构的决策过程和结果完全可能不受控制，最终受到伤害的必将是社会公众。即使最终结果偏向于公众利益，也将可能不正当地损害了专利权人。另外，在某种意义上，专利权人也属于公众成员。此时，专利的公共政策程序，可以认为符合“纯粹程序正义”标准，只有程序正义才能根本无害于结果正义。因为，“在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论它们可能会是一些什么样的结果”。[35](P86)
无论是哪一程序参与方对结果不满意，均可以提请行政诉讼，行政机构作为公共政策主要执行者始终处于司法监督之下。(16)在今天看来，如此司法监督所形成的程序正义，在凸显专利制度的公共政策特质方面或许显得理所应当。事实上，这一程序正义在中国专利制度是直到新世纪才得以完全实现，直到2000年《专利法》第二次修改，专利复审委员会的终局决定权方被取消，取而代之的是司法终局裁定原则。提及这一程序正义的实现历程，可以想见，专利制度的发展趋势蕴涵并遵循着公共政策的方向和逻辑。
除了择取专利制度作为纵向维度进行验证，我们再进一步从横向维度来讨论这种结构的存在，仍然以民主程序结果是否受控于司法监督为线索。在横向维度中，对物权的讨论不可绕开，甚至可以说，横向维度的讨论就是直指与物权的比较。因为在现行民事法律框架之下，物权占据了民事权利体系最为重要的部分，而且在主流的民事理论之中，包括专利权在内的知识产权被视为“类物权”。(17)笔者试图在物权制度中寻找可能产生比较价值和意义的程序，即可能与专利公共政策民主程序匹配且可比较分析的规则，考察的结果是并不存在类似于专利民主程序的三方结构模型——权利人、作为申请者的公众、居中裁判的政府机构，但是存在类似专利实施强制许可中行政机构主动给予强制许可的双方结构——权利人、作为利益方的政府机构，即物权的征收、征用制度。(18)就公共政策性质而言，物权制度中不存在三方结构，这恰恰从反面证成专利制度的公共政策性质及强烈的社会属性。如此，物权征收、征用制度便成为考证专利公共政策民主程序正义价值的惟一可能参照系。(19)虽然物权征收、征用制度与专利实施强制许可中的“依国家紧急情况或公益需要给予强制许可”相比，无论在制度目标、对价的支付、权利是否可回复、救济途径等方面存在诸多相同，但实际上，这一系列的相同此时已经失去比较的意义，因为三方结构才是我们在此处论证行政机构公共政策抉择受控于司法监督的前提。当然，物权征收、征用制度中司法监督及司法救济途径的缺位，并不能成为论证专利民主程序正义价值的论据，因为其缺位并非制度本质属性使然，而是制度本身亟需补漏的缺陷。(20)
专利公共政策程序正义除了具备上述工具性价值之外，还具有程序本身的独立价值，即程序内在价值。程序正义的工具价值侧重于对程序结果的追求，确保经过民主程序，能够获得公共决策的不偏不倚。而专利公共政策程序正义的内在价值，不在于结果而在于过程中所展现的对人的尊重和与社会技术秩序的整体衔接。事实上，这个原则贯穿于程序的整个过程，可以说，这是整个工具价值的另一个观测面。就与人的尊严的关系这一层意义而言，无论是专利权人还是社会公众(至少是利益相关者)，均被允许拥有平等对话的自由权利，能够参与到专利的公共政策程序之中，表达关乎自身利益的意见。行政机构则保证公平地对待这些意见，按照法定的条件作出判断，尽到保护公民权利、尊重公民尊严的基本职责。专利权无效宣告请求者与专利实施强制许可申请者，以及专利权人参与公共政策的过程，实际上就是让那些与某一决定有直接利害关系的人参与该决定的制作过程，并向相关者陈述决定的理由。这套操作规程，“不仅是提高效率的需要，而且是正义的要求。公民或利益相关者参与政策制定过程，并对政策施加影响，可以使公民的尊严与道德主体得到维护，产生出受到尊重的感觉”。[36]从与社会技术秩序的整体衔接方面来看，专利公共政策民主程序与专利权的取得程序共同维护着社会技术秩序，专利权在这个意义上讲，与其说是一种权利，倒不如说维持着技术的生长与享用秩序。专利公共政策民主程序的存在构成了专利制度内在的自我淘汰机制，实现了技术自治与自主的功能，从更宏观的层面讲，这或许与政治民主、经济民主等共同组成社会的民主秩序。
四、民主与专利的理论深化：来自埃莉诺·奥斯特罗姆的启迪
民主引入之后，专利权无效宣告程序的公共性功能并未立即彰显。同样，我们的论证还必须继续深入，因为参与之后，还有“如何做”的问题。我们认为，专利无效程序目标在于实现专利权的社会淘汰，或者说实现专利权的自治，也就是说，自治过程就是在解决“如何做”的问题。在“公权宰制”的授权程序中，行政机构处于完全主动地位；而专利权无效程序楬橥专利权的第二次评价，并发现前一过程可能留下的权利瑕疵。此时行政机构不再处于主导地位，而是更换位置，更多地处于类似英美司法结构中法院的中立位置。我们说这一过程是“参与民主式”程序，但仅停留于此的论述远远不够充分，因为如此尚未触及参与式民主引入目的实践过程。由于行政机构在这一程序中的角色变换，同时又有“任何单位或个人”可以提告进入，虽然并非一定形成申请者与权利人之间的对抗，但实际上口头审理具有明显的普遍性，因此，我们有足够的理由认为，公众参与旨在实现社会对专利权效力评价的自治。
这是一个有趣的命题。我们要做的，就是证明它的真实存在。
自治模式，就公共事务而言，无论是在公共政策学还是政治学中，由于埃莉诺·奥斯特罗姆(Elinor Ostrom)“公共管理的政策分析学派”日益扩张的理论影响力，已被普遍认为是成功的治理之道。(21)在前文，我们已经证明了专利作为公共事务的存在，如何治理这一公共事务也就成为需要阐释和解决的问题。在本质上，这也是在探讨专利法如何形成并实现其目标。从理论外观上，我们很容易将上述命题与这里的问题进行关联，并形成如此疑问：专利权无效的自治过程，是否遵循了“公共事物治理之道”？如此一来，所有论述将是寻找这一疑问答案的历程。值得引起警惕并保持理论自觉的是，在立论和证明过程中，我们将尽力避免生硬挪用西洋方法，杜绝最后竟成“非驴非马穿凿附会之混沌怪物”。“法意阑珊，不得不然”的西学东渐，难道仅仅只是在验证西方政法文明的普适性吗？有论者倡导在此番东渐过程中亦努力实现汉语文明的复兴，包括建设现代汉语法律文明。[37](P59)但我们知道，既然是西学东渐，那必然是一个破与立的过程。例如，民主思想在传统文化中并无存在，(22)因此，既要倡导民主又要文明复兴，这实在无法成为行动的指南。
专利作为公共事物的治理之道。首先，我们要弄清楚的是从“专利”到“公共池塘”到底有多远。这是思考的关键。其次，我们还要将这些不同的概念收拢，不管它们在定义的表述和所指对象上有多大的差异，二者在治理上的相通及相同之处才是最为重要的。“公共池塘”(Common Pool)(23)在奥斯特罗姆的理论中几乎等同于公共事务。在她看来，公共事物的概念具有宽泛的含义，包括纯粹的公益物品、收费物品以及公共池塘物品(Common Pool Resource)。奥斯特罗姆将公共池塘作为主要研究对象，这类物品具有竞争性同时又兼具非排他性。因此，需要进一步思考的问题是，奥斯特罗姆提出的集体行动机制仅仅适用于公共池塘物品，还是适用于所有的公共事务？如果是前者，那么政府的责任在于专门管理纯粹的公共物品(public goods)；如果是后者，那么政府的责任是平衡私人组织与公益组织的作用。(24)
哈丁从破坏性角度思考了组织管理与环境、发展的问题，他质疑市场机制和企业模式在公共事物(公共物品和公共服务)问题上的有效性，[38]并否认了亚当·斯密的“私人利益最大化可以导致公共利益最大化”的命题，(25)他期望能从政府机制和国家组织中寻找解决问题的答案。与之相反，奥斯特罗姆从建设性角度提出新的集体行动和自主组织的创新方案。在中国本土学者看来，“欧玲(即埃莉诺·奥斯特罗姆)最伟大的贡献，在于提出了一套从制度角度分析公共政策的理论框架”。[39]奥斯特罗姆认为，公共事务并非只能由政府机构管理，公共事务的管理可以有多种组织和多种机制。这一认识冲破了“政府包办公共事务、既是安排者又是提供者”的传统理论教条。随着理论影响的扩大，奥斯特罗姆的学术观点逐渐被称为“公共管理的政策分析学派”。在此之前，对于公共事务处置的传统理论模型，主要有三个：哈丁的“公地悲剧”、阿尔伯特·图克等人的“囚徒困境博弈”以及曼瑟尔·奥尔森的“集体行动逻辑”。奥斯特罗姆认为这些解决方案不是以“利维坦”为唯一方案，就是以私有化为唯一方案，她质疑这种仅在这二者之间做出非此即彼的选择。进而，她根据不同地区公共池塘治理的案例，提出了通过自治组织管理公共物品的新途径。同时，奥斯特罗姆也承认这并非唯一治理之道，因为不同公共事物都可以有一种以上的管理机制，关键在于管理的效果、效益和公平。
以国家为治理主体的方案源于“利维坦”理论假想。托马斯·霍布斯认为，人生于相互侵害的自然状态之中，为了避免陷入贫困和冲突，一大群人相互订立信约设定利维坦(Leviathan)，其中的个人就能根据其他每个人的授权，运用付托给他的权力与力量，组织大家的意志，对内谋求和平，对外互相帮助抗御外敌。[40](P128-132)后来的思想家修改了霍布斯刻板且充满恐惧的自然状态理论假设，并且修正了对全能和无限国家权力的想象，就如约翰·洛克和让-雅克·卢梭所设想的那样，国家权力受到民主的控制。如此政治理论假想影响了公共政策的塑造，免于干预的市场被推崇为解决大量资源配置问题的绝好方法。但实践上这并不能解决所有问题，“囚徒困境”、“公地悲剧”等颇有具象色彩的理论模型确定了市场失败的结局。这些模型揭示了所有人的利益或者至少是绝大多数人的利益，因此并不符合“任何一个人”的利益。奥斯特罗姆这样说，“个人理性的策略导致集体非理性的结局这一悖论，对理性的人类能够取得理性的结果这一基本的信念似乎构成了挑战”。[41](P5)按照传统的理论模型假设，集体选择困境产生的原因在于，一是个体之间沟通困难或者无沟通，二是个人无改变规则的能力。奥斯特罗姆认为，自主组织与自主治理过程的核心问题在于，“一群相互依赖的委托人如何才能将自己组织起来，进行自主治理，从而能够在所有人都面对搭便车、规避责任或其他机会主义行为诱惑的情况下，取得持久的共同收益。必须同时解决的问题是如何对变量加以组合，以便：(1)增加自主组织的初始可能性；(2)增强人们不断进行自主组织的能力；(3)增强在没有某种外部协助的情况下通过自主组织解决公共池塘资源问题的能力”。[41](P29)
于是，公共事务治理在公共政策制定上就出现了两难局面。“人们看到的是，无论是国家还是市场，在使个人以长期的、建设性的方式使用自然资源系统方面，都未取得成功。”问题如何解决？奥斯特罗姆展开了对特定现实场景的广泛考察，包括瑞士和日本的山地牧场和森林的公共池塘资源，以及西班牙和菲律宾群岛的灌溉系统的组织状况。在这些现实情景中：(1)占用者已经为控制对公共池塘资源的使用、设计、应用并监督实施了一套自己的规则；(2)资源系统以及相应的制度，都已存续了很长时间。存在时间最短的超过100年，历史最长的已超过1000年。在大量数据的分析之后，奥斯特罗姆认为来自于现实经验的第三种路线是成功的，即：将整个体制视为互动的公共机构组成的体制，把公共治理机构视作多元的体制，而不是由单一主体控制的单一机制。各种各样的组织结构容易被视为国家的创造物，但实际上它们是自发创造的秩序，一个机构的存在必须与其他公共控制组织在同一层次或者不同层次上综合在一起。如此的公共事物治理方案和原则被提炼为：
(1)清晰界定边界。公共池塘资源本身的边界必须予以明确规定，有权从公共池塘资源中提取一定资源单位的个人或家庭也必须予以明确规定。
(2)使占用和供应规则与当地条件保持一致。规定占用的时间、地点、技术和(或)资源单位数量的占用规则，要与当地条件及所需劳动、物资和(或)资金的供应规则相一致。
(3)集体选择的安排。绝大多数受操作规则影响的个人应该能够参与对操作规则的修改。
(4)监督。积极检查公共池塘资源状况和占用者行为的监督者，或是对占用者负有责任的人，或是占用者本人。
(5)分级制裁。违反操作规则的占用者很可能要受到其他占用者、有关官员或他们两者的分级制裁(制裁的程度取决于违规的内容和严重性)。
(6)冲突解决机制。占用者和他们的官员能够迅速通过成本低廉的地方公共论坛来解决占用者之间或占用者和官员之间的冲突。
(7)对组织权的最低限度的认可。占用者设计自己制度的权利不受外部政府威权的挑战。
(8)分权制企业。在一个多层次的分权制企业中，对占用、供应、监督、强制执行、冲突解决和治理活动加以组织。(26)
在专利治理被证立为公共事务的前提下，专利无效程序建立民主结构，旨在实现这一公共事务的自治。我们顺着上述理论发展的脉络，从哈丁关于“公地悲剧”的结论开始，然后进入奥氏理论，寻求专利权自治的启迪。没有设定私人产权或市场规则的境地，哈丁说，“这是一个悲剧。每个人都被锁进一个系统。这个系统迫使他在一个有限的世界上无节制地增加他自己的牲畜。在一个信奉公地自由使用的社会里，每个人追求他自己的最佳利益，毁灭是所有的人趋之若鹜的目的地”。[38]实际上，这很难说是哈丁独具有之慧识，先哲亚里士多德曾说过：“凡是属于最多数人的公共事物常常是最少受人照顾的事物，人们关怀自己的所有，而忽视公共的事物；对于公共的一切，他至多只留心到其中对他个人多少有些相关的事物。”(27)可以说，亚里士多德比哈丁更早关注公共事物。延至专利法，关键在于对问题的具化，我们依循“公地悲剧”做这样的发问：没有专利权，是否可能导致科学技术成为“公地悲剧”呢？哲学家们对此毫不担心，信心并非来自于对经济学问的无知，而是源自对“无形物”与有形物社会功能差异的了然。“语言、价值观和制度观念虽是公共性的，却是非常特殊的公共资源，其性质与经济学上的物质性公共资源的性质恰好相反。对于物质性公共资源，由于任何一个人对某种公共资源的使用无法排除其他人的分享使用，因此会导致所谓‘公共资源悲剧’，例如缺乏有效管理的公共渔场很快就无鱼可捕，‘租金消散’了。但对于语言或价值观这样的文化公共资源，情况恰好相反，一种语言或价值观越被公共开采和使用，储量就越变越多，利用价值就越来越大，权力也就越来越大，它就控制着越来越多的心灵和行为。”[28](P346)无疑，技术或知识就如同语言与价值观，使用者并不能使之耗损。同时，语言、思想或价值观，没有产权保护，似乎也不见枯萎乃至凋零。有人说，盗版是中国版权事业，乃至整个知识产权事业的最大破坏者。版权或知识产权本身能否成为一种事业，我们暂且不说，单是盗版就为微软占领几乎中国所有的市场作出了卓越贡献。我们知道，一旦某种行为或方式成为习惯之后，放弃或改变它很难，甚至几乎不可能。其中的影响因素，既有惰性也有经济、时间成本。(28)在这个意义上讲，或许这就是所谓的“公共资源的凯旋”。
按照奥斯特罗姆描述的“公益物品”理论，公共资源显然还有必要进一步区分，即以是否存在“资源单位的极限”为标准。技术，显然应当属于公益产品；而公共池塘资源，则属于集体物品。“一个人使用天气预报并不减少其他人使用天气预报的可能性，就如一个人享用了公共安全并不降低社群总体的安全水平。‘拥挤效应’(crowding effects)和‘过度使用’(overuse)问题在公共池塘资源系统中长期存在，在纯粹的公益物品中却不存在。资源单位的可分导致了逼近公共池塘资源所生产的资源单位数量的极限的可能性。”[41](P32)奥斯特罗姆比较了“公益物品”和“公共池塘资源”(集体物品)的区别。提供纯粹公益物品的人并不真正在乎谁使用产品，或在何时何地使用产品，只要有足够的人分担产品供给的成本。提供公共池塘资源的人则很在乎有多少人使用，以及何时何地、如何使用，即便是其他所有人都对公共池塘资源的供给有贡献。存在如此的差异，事实上并不影响我们引入公共事务自主治理理论，因为，我们的理论着眼点在于如何克服技术和公共池塘资源相似的难题，即如何克服搭便车的诱惑。奥斯特罗姆在其著述中也明确承认了这一点：“要在实际上把共同占用者排斥在资源或资源系统的改进之外需耗费相对高的成本，这与把潜在受益者排斥在公益物品之外的高成本是相似的。”[41](P32)
因此，我们可以说是否存在“资源单位的极限”的区别明显，但并不起决定性作用。问题的关键在于，如何制止搭便车行为。黑格尔阐述了技术被搭便车的可能性，“尽管著作品的作者或技术装置的发明者依然是复制这种作品或物品的普遍方式和方法的所有人，因为他没有把这种普遍方式和方法直接转让他人，而是把它作为自己特有的表现方法保留下来，然而这种产品的取得者取得了样品之后，即占有作为单一物的样品的完全使用权和价值，因而他是作为单一物的样品之完全而自由的所有人”。[42](P76)为了防止此类复制行为的发生，必须在观念上形成一种物与概念的分离。“著作者和发明者权利的实体，不应该首先求之于他在出让个别复制品时任意附加的条件，规定出让后归他人占有了的、把这种产品作为物来复制的那种可能性，不归他人所有，而依然为发明者所有。首先要解决的问题是，把物的所有权跟复制它的可能性——这种可能性连物一并给与受让人——分离开来，在概念上是否容许，是否就不会取消了完全和自由的所有权。”[42](P77)既然将专利作为公共事务进行处置，那么在权利安排上就不应当仅有纯属私人事务的考虑，也就是说，在防止搭便车的问题上必须有对专利技术共享性的考量。奥斯特罗姆认为，公共池塘作为有形物中的公共事物，其资源单位(resource units)是可分的，而资源系统(resource systems)是共享的。而同时，资源的排他性却又客观存在。“排他的困难是理论上对这些诱惑(搭便车)的来源的解释，它不仅适用于公共池塘资源的提供，也适用于集体物品的提供。”[41](P32)因此，协调共享与排他才是所有问题的核心所在。奥斯特罗姆认为自治组织在解决这个问题上的运作是成功的，这不仅仅在论证上的理论成功，更重要的是，这个方法实际有效。同样地，专利法在无效宣告程序中组建了自治模式，专利权成为公共治理的对象而不仅仅是私权。集体选择(参与)、监督、分权，对组织权的最低限度认可是奥斯特罗姆对成功范例所提炼的自治规则和标准。按此衡量，我们可以说专利无效宣告程序发挥着专利权效力评价及存在与否判断的自治功能，在形式上构成了自治组织。更确切地讲，这一自治组织更接近于某种三角形结构，而正是这一结构实践了自治法理向法制智慧的兑现。
五、专利权无效的民主实现过程：权利外人的作用
专利权外人或局外人启动无效宣告程序后，新主体的加入形成了三角形稳定自治组织。所谓的局外人，是指任何人都可充当启动者，或竞争对手，或公益人士。我们之所以将此三角形结构称为自治组织，是基于对专利行政机构角色变换的认识：从之前的行政许可“主宰”转而居中判断，“任何个人或单位”的申请人则作为主动角色进入，专利权人相应地处于防御地位。为理解和表述方便，我们将这一结构变迁用图例表示如下：
这一结构的变化无疑意味着监督与制约组织的产生，形象地说，为专利权第二次评估武装了“法律牙齿”。在田中英夫看来，法律必须有坚硬的牙齿，对问题才能够咬得有效。具体地讲，法律规范必须能够通过法院强制实现，如果条文没有牙齿，那么这个规定等于白说。[43](P187-190)更确切地讲，“牙齿”旨在强调规范必须能够产生对行为者的威慑力。显然，专利权无效宣告的“法律牙齿”功能不是通过法院强制实现，而是通过行政过程和民众参与获得。我们将这一过程称为专利权的民主自治过程，可以说，此处民主程序的目的在于：克服“公权宰制”所致的授权瑕疵，使其所照料的对象专利权臻于完善。伴随这一目标的实现，专利无效程序巧妙地完成了从法律责任向政治责任的深层转化。因为，完全解析专利法、检验技术规则所带来的技术效率性难以实现，一个有效的替代性方法就是将这一任务委托给政治责任，即民主机制。黄茂荣认为，法律解释应取向于价值，这些价值通常以法律原则表现出来。[44](P358)我们可以看到，权利效力评判的法律问题引入了政治化处理机制，实际上就以“任何人”的表述形成法律原则。与此相似的政治原则或法律原则有很多，比如“人人有选举权”或“人人有投票权”等。如果转化为政治色彩更浓的原则话语，我们可以对专利权无效程序这样表述：人人有评价专利权的权利。
我们知道，民主是个复杂而简单的生活过程。“民主同这样一些价值密切相关：它们在形式上(特别是在文本上)被认为是普遍的，当在实践上是因环境而异的，也就是说相对的和偶然的。所表明的目标(价值)与实践的现实之间的裂痕也许是很大的。”[45]换句话说，民主从理论文本到实践操作，是一个时常发生变化或变异的过程。蔡定剑认为，以选举为基础的代议制民主是基础，参与式民主是对代议民主的发展和补充，协商民主是参与式民主的一种高级理想形式，这三者不是替代关系，是完善、补充的关系。我们讨论专利无效程序中的民主，形式上并不包括选举，但具有了民主的参与、协商、对话甚至是对抗的公共精神。
第一，专利授权机构即使作为专家，其立场或知识仍具有局限性和片面性，局外人进入可以弥补这一缺陷。[2](P21-22)
技术绝不是价值中立，先哲柏拉图说技艺有转化人的强大力量，这种“转化力量”犹如一柄双刃剑，它可能会导致人的“无限进步”或“无限退步”。于是，需要以灼灼双眼紧紧盯住的是：如何才能保证技艺运用的方向和结果？[46](P77)在丹尼尔·李·克莱曼看来，这不仅具有绝对的和彻底的社会性，还兼具政治性，亦即“意味着有权力的介入”。“科学技术在本质上具有的社会性和政治性，并有无数的表现形式，这一点已经说明，这完全是由科学技术被嵌入在其中的世界所决定的。因此，我们就有理由提出这样的问题：这种分析对于技术科学中的选择意味着什么？在塑造科学技术方面，专家和非专家的作用是什么？如果科学技术具有社会性和政治性，专家(科学技术的创造者)就必然会脱离受尊崇的地位。世界是复杂的。显然，我们不能没有专家，但我们必须理解，他们从事的是社会实践，而且到目前为止，这些实践对广大非专家公民有不利的影响，我们必须建立起一系列的机制，使得专家和有关的公民之间建立起富有成果的合作，这种合作将很少对科学技术产生偏见，因此也就是更好的社会选择。”[2](P248-249)把社会性和政治性分开相当困难，把它们分开完全是为了分析的方便。在现实中，社会性和政治性相互纠缠在一起，无法脱离彼此。如果看到科学实践做出了某一选择，我们必须要问，为什么做这个选择，而不是其他选择。为什么用的是这个理论，而不是其他理论？为什么是这项技术被商业化了，而不是其他技术？当然，其中有自然界和客观实在起的作用，但正如前文已表明的那样，价值也起了作用。但表明了价值在选择中起了作用之后，人们必然还要问，为什么是这个价值起了作用，而不是那个价值？丹尼尔·李·克莱曼说，答案就是权力。顺权力者发展，逆权力者受限。
我们所关心的问题是，既然科学技术和专家知识都具有社会性，那么，专家的评价和决策不可避免地反映了他们所处的社会地位，而且也可能难以反映普通公民的利益和利害关系，尤其是在专家遇到可以偷懒而无需承担责任的情况下。因此，非专家公民往往受到专家判断的不利影响。而且专家知识在本质上具有局限性，和其他人一样，专家也总是从一个片面的角度观察各种现象。这种片面性的本质绝不可能是中性的、无偏见的或者价值无涉的，因为它总是要在某种程度上反映一些因素，包括专业社会化、机构依附性等等，这些都导致了专家的局限性。[2](P208-211)
在创造用于解决多种技术难题的知识方面，甚至外行人也能够做出自己的贡献。或者说，外行人和专家的联合可以产出更完整和更有益的知识。外行人有参与技术问题讨论的强烈愿望，因为他们本身就是技术参与者或直接使用者，他们会有很强的能力获得科学知识，以满足讨论技术问题的要求。这种由此获得的知识并不是那种环境无涉型知识，而是环境易感型知识。对此，丹尼尔·李·克莱曼举艾滋病治疗积极分子为例，以证明外行人并非是无知无能的。这显然具有“久病成医”的意味。那么，我们就有理由相信，权利外人或局外人对专家领域的各种不同参与的重要贡献之一就是，在他们争取理解各种有关现象的知识中，容纳了那些超越狭窄技术的思考。甚至在一定程度上，外行人能够拓宽讨论的范围，有时还能对技术知识的产生有所贡献，从而改善专家的实践。[2](P219-230)托克维尔在完成美国考察之行后，无不感慨技术进步正促进着民主。“人民生活中发生的各种事情，到处都在促进民主。”[1](P7)那么，局外人的参与，实际上是托克维尔结论的反方向：技术促进民主，而民主亦促进技术。
不可否认的是，允许局外人参与或者说人人有评价权，但实际参与的比法律预期的要少得多。就如虽然民主政体为公民提供了参与决策的机会，“然而，首先值得注意的是，公民在民主的决策中的参与很少。大部分公民甚至对发挥小小的决策作用都毫无兴趣。美国公民中足有30%的人既不投票，不参加利益集团，不从事政党工作，不与代表交往，也不同朋友谈论政治，除了偶尔用一种含糊的、不知的方式谈论”。[47](P72)有论者时常就此指责专利权无效宣告程序，认为这一程序的启动往往是由于相关司法诉讼的存在，几乎成为诉讼侵权人的惯常拖延策略。然而，将人人有权评价理解为人人应参与评价，则不仅是苛求，更是无理且无法的要求。既然参与评价是权利，那么即可放弃。因为行使这一评价权实际上也需要成本投入，例如时间、精力或金钱。在没有产出或产出不足的预期中，市场“理性人”是不会行动的。据此，要强调的是，局外人参与评价是权利而非义务。
第二，局外人的参与意味着对专利权效力的评价成为公共选择事项，社会参与所成就的程序正义弥补了“公权宰制”在授权程序中的“不公”。
民主与其说是为人民谋利益的方式，还不如说是解决公共选择问题的一种政治技术，认清这一点非常重要。专利申请及授权就是公共选择的过程，专利权“三性”审查制度本身就是明证。“当一个社会的公共选择无法自动形成而成为需要通过制度安排去解决的问题之时，民主才成为一种候选方案。公共选择之所以成为问题，则是因为社会共同体成员的偏好不一、利益冲突。”[21](P146)赵汀阳将民主机制作为制度安排无力之后的解决之道，虽然在其他社会公共问题的解决上可能并非一定合理，但是对于专利申请、授权、直至产生争议这一连续发生的事件而言，则具有相当的说服力。在授予专利权程序中，民主并没有被采纳，也就是说，专利权的产生不是由民众投票决定的。无论是赞成票、或者是反对票，甚至哪怕是“表达中立态度”的弃权票都没有，一切服从“公权宰制”。[48]在此以后，若就该专利权发生争议，则采用了“候选方案”来处置这一问题，民主成为“定纷止争”的法律工具。
为更好地说明民主从“无备也无用”的“候选方案”成为权利有效与否这一公共选择的“现实方案”，我们在这里做一个理论上的假设，想象专利权的产生由“任何单位或个人”投票决定，其他规则不变，即“任何单位或个人”必须依照现有的授权标准进行审查。那么，需要考察的就是这样一种理论假想的后果。事实上，这里的理论努力是专利法上由立转废的真实尝试。例如，我国台湾地区在2003年“专利法”修正之前同时采用两种公众审查制：(1)审定公告期间之异议制；及(2)审查确定后之举发制。[49](P243)前者是指，审定公告期间的发明、创作，任何人或利害关系认为有违反专利法之规定，得自审定公告之日起三个月内，具备申请书，附具证件，向专利专责机关提起异议。(29)现行规范废除异议制，任何人对专利案有不符合法定情事时，得提出举发，要求再审查，撤销其专利权。专利专责机关亦得依职权撤销之。(30)我国1992年之前的《专利法》规定了授权前的异议程序，(31)第一次修法之后异议程序改为授权后的撤销程序。去掉异议程序可以大大加快专利的审批，在一定程度上缩短了审查时间，提高专利局工作的效率。[31](P207)由此可见，立法者也曾经如此规划，即在授权中引入民众参与评判，但结果均以失败告终。论者以有利于效率为由解释删除授权之前的异议程序，显然可以成立，但似乎没有意识到这失去了“内在的公正”，授权与否全凭“公权宰制”。
我们尝试着从民主的投票规则论述重拾这失去的“正义”，虽然按照通常法律规则论证的模式，被删除的法条就是失败的法条，不值得再为之论证。但我们认为，成王败寇至少不能法律科学中成为规则，正义才是王道。目前的投票制度一般只设计赞成票或弃权票，这蕴涵了如此道理：现代民主理论往往忽视民主的义务，制度设计更多考虑的是人们更喜欢什么，而忽视人们更不喜欢什么，更多考虑让多数人得利，而相对忽视不让少数人受损。“人类生活需要趋利避害，而避害比趋利更根本也更重要，安全和自由的重要性高于利益，更多的安全和更有保障的自由对于每个人都永远是必需的，而更多的利益只是一种奢华，于是，对安全和自由的伤害最小化必定高于利益最大化。在这里，民主的义务问题变得至关重要，强调民主的义务正是为了减少民主的害处。由此我们获得一个民主义务原理，可称为‘最小伤害原则’：既然民主决定的公共选择必定有损部分人的利益，那么民主有义务使这一伤害降到最低程度，否则民主就变成赢家对输家的专政。假如民主把赢家定义为多数集团而把输家定义为少数集团，这样并没有解决任何社会冲突，只不过是把冲突制度化而已。……因此，要保证有效的社会合作，民主就必须保证输家在与赢家合作中的收益仍然明显大过不合作的收益，或者其利益受损程度明显小于不合作的受损程度。”[21](P149-150)根据我们的理论假想和立法者先前的制度设计，授权之前的异议程序如同投票通过流程，没有异议等同于赞成票，异议则等同于反对票。换句话说，在异议程序中公众面对一项“议案”的通过，有权在两种不同票中进行选择。政治哲学论者设想根据上述“最小伤害原则”去改进投票规则，为了给无视输家利益的赢家方案增加通过的难度，同时使弱势方拥有更强能力去抵抗伤害，我们就必须在赞成票之外再引入反对票，于是，每人都有两票——赞成票和反对票。一人双向两票的好处是显而易见的，这一制度使人们的肯定性偏好和否定性偏好都同样能够得到表达。“双向票的好处是它能够相对增强弱势群体的自保能力。假如采用双向票规则，任何一个政治集团为了增加胜出的可能性，就不得不对其利益最大化的自私欲望有所控制，就会去改进其候选方案以避免获得太多的反对票，而相对弱势集团本来就没有能力去过分伤害其他人群，因此获得的反对票可能就相对比较少。”[21](P153-154)
异议程序的删除，从申请效率角度而言无可指责，但这失去了在专利程序中实现双向票的可能和由其带来的公正。于是，对公正的追求转而由无效程序来完成。只是，无效程序所面临的不是“议案”通过的选择问题，而是已经存在的专利权评价问题，即有效与无效的选择。
六、结论：技术权利的民主信仰
论证至此，我们已经能够看到，专利权无效宣告程序实际上蕴含着丰富的政治性和社会性。我们赞同查尔斯·林德布洛姆的看法，他认为这属于一个社会公共化的趋势。“在我们的时代，由于公共问题特征的改变和妨碍之后果的相应改变，否决权甚至更有威胁。根据民主思想的一个主要传统，政府被设想成统辖诸如财富和权力这类好处的永久分配。在任何时候，总有人提出比较多的权利要求，而另一些拥有这种权利的人总会把他们大得不成比例的份额让出一部分给新来者。一个人所得是另一个人所失。以新来者的眼光看，现在正在恢复政治哲学的一个老传统，分配问题正在淡化。所有公民现在共同关心和平、能源贮存、环境保护、经济稳定以及其他共同的或集体的问题。决策的某个失误会使整个社会陷于严重危机。一个人的损失现在是所有人的损失。”[50](P545)当然，也有论者虽然赞成社会公共治理的趋势和迫切，但认为不应是借助权利的法律或决策，而应是道德存量或文化。“市场经济将大量社会成员抛到一个单纯利益链条中，原子化时代的公共治理迫切需要道德存量来帮助社会维系运转、资源动员、政策实施，而现实中传统文化曾经最重要的社会认同功能却急剧衰减。”[51]社会治理如果单单仅靠法制维系，当然是非常糟糕的。但转而求助于道德或宗教，则难免过于虚无。社会良好且持续发展的维系有着信念理念、道德宗教和法律三个维度，缺一不可。[19](P64)专利权无效程序所呈现的参与式民主，或许只是政治民主进入“权利”的一个细节，但足以引起我们对专利权利体系的反思以及增进信仰法律民主的可能。所以，我们想说的是：即便当法律不足以慰藉心灵时，请留步，别译经。因为，法律本身亦可为信仰。(32)
注释：
①经典著述可参见[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，张雁深译，商务印书馆1961年版；[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版。
②参见《专利法》第54条。
③参见《日本特许法》第123条。
④35 U.S.C.282
⑤参见《法国知识产权法》第L.613-25、L.613-26、L.615-17、L.716-3条。更详细的中文分析文献可参见陈锦川：《法国工业产权授权、无效的诉讼制度对我国的启示》，《电子知识产权》2004年第9期；何伦健：《中外专利无效制度的比较研究》，《电子知识产权》2005年第4期。
⑥参见《德国专利法》第22条。
⑦参见《俄罗斯民法典》第1398条。俄罗斯民法典对无效程序及方式规定有些特殊，在一般的授权条件存在瑕疵的情形中，规定采用向专利争议局提出异议；在权属存在争议的情形中，规定通过司法程序进行撤销。
⑧例如，2007年8月18日，张楚向国家知识产权局专利复审委员会提起了针对辉瑞公司的专利号为96195564.3的药物发明专利的无效宣告请求，2009年6月24日，专利复审委员会作出该专利权全部无效的决定。再如，2008年12月18日，张楚、法大园科技有限公司(中国政法大学知识产权研究中心)提起花旗银行方法专利无效案，2009年5月18日，专利复审委员会作出无效宣告请求审查决定书(决定书第13362号)，宣告花旗银行在中国的名称为“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”的发明专利，共28项权利要求全部无效。还有，2010年6月10日，张楚以个人名义对加拿大Phostech公司持有的“磷酸铁锂电池”专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效申请，目前已收到受理通知(截止2010年8月9日)。此类申请案普遍被称为“公益案件”。http://www.newiplaw.com/，2010年11月25日。
⑨《战国策·齐五策》；晋·张协：《杂诗》。
⑩[美]约瑟夫·熊彼特：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年版，第395-396页。此处译文参考了蔡定剑的相关表述，参见蔡定剑：《重论民主或为民主辩护——对当前反民主理论的回答》，《中外法学》2007年第3期。
(11)[加]马克·华伦、孙亮：《协商性民主》，《浙江社会科学》2005年第1期。协商性民主理论为哈贝马斯首倡，并由其奠定理论基础，阿玛迪亚·森也试图从协商、对话的角度重新定义民主的本质。参见[德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版。
(12)参见《专利法实施细则》第70条。
(13)参见《专利法实施细则》第72条第2款。
(14)参见《专利法》第45条、第46条。
(15)参见《专利法》第48-51条。
(16)参见《专利法》第46条、第58条。
(17)例如论者认为，“知识产权法与物权法同为调整静态财产关系的法律，二者的性质是一样的。同时我国《民法通则》已专设一节对知识产权进行了规定。因此，就私法体系的构筑而言，并无多少理由需要把知识产权法从民法中分离出来，另建一个相对独立的私法部门”。参见李开国：《民法总则研究》，法律出版社2003年版，第33页。王泽鉴将物权和智慧财产权归为一类，均属于具有经济利益的权利，而且同属绝对权，二者为并列的财产权。参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第85-86页。史尚宽将专利权纳入“应经登记之物权及不经登记之物权”项下，认为专利权及著作权、商标权等属于应经登记之物权。参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年版，第16页。张玉敏教授也认为“知识产权与物权有许多相同之处，因此，知识产权被称为‘准物权’”。参见张玉敏主编：《知识产权法》，法律出版社2005年版，第24页。
(18)《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律的规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》按照宪法的规定，将征收征用制度做出了更为具体的规定，参见第42条、第44条。
(19)物权制度中的相邻关系，相邻方可在一定条件下使用对方的不动产，这似乎与三方结构最为相似，但实际上行政权力基于对私权的尊重对此并不介入，相邻关系所致的纠纷，往往获得司法的直接救济及处置。因此，这种关系的模式仍然是二维的，同时在一定程度上也可以被理解为证立专利法公共政策属性的反证。如果在制度方面做进一步的细化和比较，可以将从属专利的强制许可与相邻关系再做一番比较，专利的从属关系，是以技术的改进和技术的进化为联系纽带，相邻关系以不动产的比邻为联系纽带，均以此为基础产生不同权利人之间的制约关系。但这两种制约关系在法律规则上的实现方式是不同的，前者必需经申请并获得行政部门批准之后方能实施，而后者并无此类行政程序。归根到底，实现方式不同的原因在于专利权法在价值取向及本质属性上与物权法存在差异。参见《物权法》第84-92条，《专利法》第51条。
(20)关于对物权征收、征用司法监督程序及救济途径的缺位及补助的论述，参见王利明：《〈物权法〉的实施与征收征用制度的完善》，《法学杂志》2008年第4期；高汉：《集体产权下的中国农地征收问题研究》，上海人民出版社2009年版。
(21)相关理论文献可参见Elinor Ostrom,Governing the Commons:The Evolution of Institutions for Collective Action,Cambridge University Press,1990.Elinor Ostrom,Larry Schroeder & Susan Wynne,Institutional Incentives and Sustainable Development:Infrastructure Policies in Perspective,Westview Press,1993.Elinor Ostrom,Roy Gardner & James Walker,Rules,Games,and Common-Pool Resources,University of Michigan Press,1994.Elinor Ostrom and Charlotte Hess(eds.),Understanding Knowledge as a Commons:From Theory to Practice,MIT Press,2006.
(22)有论者宣称民主是“中国文化遗产”，上可溯及唐尧孔孟。这实在难以令人信服。参见Lee Teng-hui，Chinese Culture and Political Renewal，Journal of Democracy，October 6(1995)，pp.7-8
(23)Common在英美法中是指，1.共用权：地上权的一种形式，指一个或一个以上的人，共同享有另一人土地上利益的权利，如共同享用他人土地上自然产品或河流的权利。这种权利大部分通过时效或授权产生；2.公用地、公地：为了城市居民的便利、娱乐而划拨的供公众使用的土地；3.共用地：受共同权支配的土地。参见薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第259页。
(24)Elinor Ostrom，Governing the Commons：The Evolution of Institutions for Collective Action，Cambridge University Press，1990.中译本参见[美]埃莉诺·奥斯特罗姆：《公共事物的治理之道——集体行动制度的演进》，余逊达、陈旭东译，上海三联书店2000年版。埃莉诺·奥斯特罗姆的公共事物治理的理论脉络、对中国社会之意义等相关讨论文献可参见张克中：《公共治理之道：埃莉诺·奥斯特罗姆理论述评》，《政治学研究》2009年第6期；沈满洪、谢慧明：《公共物品问题及其解决思路——公共物品理论文献综述》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2009年第6期；毛寿龙：《公共事物的治理之道》，《江苏行政学院学报》2010年第1期；顾昕：《诺贝尔经济学奖缘何颁给政治学家》，《读书》2010年第1期；蔡晶晶：《公共资源治理的理论构建——埃莉诺·奥斯特罗姆通往诺贝尔经济学奖之路》，《东南学术》2010年第1期；温思美、郑晶：《经济治理与合作组织》，《学术研究》2010年第1期。
(25)亚当·斯密如此叙述，“各个人都不断地努力为他自己所能支配的资本找到最有利的用途。固然，他所考虑的不是社会的利益，而是他自身的利益，但他对自身利益的研究自然会或者毋宁说必然会引导他选定最有利于社会的用途。……在这场合，像在其他许多场合一样，他受着一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本意想要达到的目的。也并不因为事非出于本意，就对社会有害。他追求自己的利益，往往使他能比在真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益”。参见[英]亚当·斯密：《国民财富的性质和原因的研究》(下卷)，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第24-43页。
(26)Elinor Ostrom,Governing the Commons:The Evolution of Institutions for Collective Action,Cambridge University Press,1990,pp 88-102.这一理论，应当说具有东西方的普遍性。即使是以中国南方孤立海岛的公共事务治理经验来看，也是准确的。通过对南澳岛深澳古镇庙宇的考察与调研，笔者获得公产庙宇治理的基本情况：深澳是闽粤交界海岛小镇，人口数量为8300，语系及文化均属闽南，镇内自明朝时起置有城隍庙、关帝庙、妈宫庙、土地庙等共计18座。庙宇散布小镇，与居民住家交错，分“三片区”或以城内城外划分，每座庙宇具有明显的社区性质和社区功能。年节集会、祭拜及日常点灯烧香、修缮、筹款由片社住户共同治理。其治理模式：每年片区有意参与管理的住户，均可在固定的一天自愿参与在庙内聚食，并在神像前抽签，抽中即为理事，负责来年一整年神社的日常管理事务。理事并无工资，名义上称为“为老爷公(神灵)服务”，实际上为社区的祭祀活动服务。治理传统从明朝起至今，并无太大改变。与此相类似有日本自治组织形式的町会制度，参见高泉益：《安定日本社会的力量：社区组织町内会》，台湾商务印书馆股份有限公司1999年版。
(27)[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第48页。也有学者将此段翻译为“一件事物为愈多的人所共有，则人们对它的关心便愈少。任何人主要考虑的是他自己，对公共利益几乎很少顾及，如果顾及那也仅仅只是在与他个人利益相关时”。参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，颜一、秦典华译，中国人民大学出版社2003年版，第33页。
(28)例如绝大多数的人习惯了一种输入法之后，就很难改变。这让我们想起了所谓的“思想解放”或“转念转变”，事实上即使当事人明知优劣也甚难接受并改变，由习惯而成为偏好便已经无法再理性解释。这难免让人想起马克斯·普朗克的述说，“一个新的科学真理的胜利并不是靠使它的反对者信服和领悟，还不如说是因为它的反对者终于都死了，而熟悉这个新科学真理的新一代成长起来了”。See Max von Laue,Scientific Autobiography,and Other Papers,Philosophical Library,1949,pp.33-34.
(29)参见2003年修正前的我国台湾地区“专利法”第41条、第102条及第115条。
(30)此处规定甚为详细，限定特定情事仅能由利害关系人提起举发；其他情事，则任何人均可提起。参见我国台湾地区“专利法”第67条。2009年《专利法实施细则》进行第三次修改，第72条第2款规定，无效宣告请求人在专利复审委员会作出决定之前撤回请求的，无效宣告请求审查程序终止。但是，专利复审委员会认为根据已进行的审查工作及掌握的证据基础上能够作出宣告专利权无效或者部分无效的决定的，不终止审查程序。而在修改前遵循严格的“请求原则”，规定无效宣告请求人撤回无效宣告请求的情况下无效宣告程序终止，没有请求原则的例外情形规定。立法者对此解释说，“专利权无效宣告程序的性质并非单纯的民事争议性质，无效宣告请求案件虽然仅直接涉及专利权人和无效宣告请求人二者，但是无效宣告请求审查决定涉及对专利权权利的确认，其结果不仅影响专利权人和请求人，还影响公众的利益。……此次修改，从维护公共利益的角度出发，在一定程度上强调专利权无效宣告程序的职权色彩，以期提升授权专利的质量，避免瑕疵专利干扰正常的市场竞争秩序”。参见国家知识产权局条法司：《关于专利权无效宣告与专利权评价报告制度》，《电子知识产权》2010年第4期。
(31)参见1984年《专利法》第41条：“专利申请自公告之日起三个月内，任何人都可以依照本法规定向专利局对该申请提出异议。专利局应当将异议的副本送交申请人，申请人应当在收到异议副本之日起三个月内提出书面答复；无正当理由逾期不提出书面答复的，该申请即被视为撤回。”同时，第48条规定：“专利权授予后，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合本法规定的，都可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。”
(32)从治法学转而治经书，似乎已经不再是法学界的孤案，例子除了吴经熊还有冯象。有关法律人品格的论述可参见许章润：《法学家的智慧：关于法律的知识品格与人文类型》，清华大学出版社2004年版，第28页。当然，也有不同的法律人生，可参见《江平：为了阻止法治退步，我只有呐喊》，http://opinion.cn.yahoo.com/ypen/20101127/102185_1.html，2010年11月26日。
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