刁其怀[1]2005年在《双重买卖法律问题研究》文中研究指明双重买卖是任何一个国家都会遇到的现实问题,此问题不理清,将会破坏交易秩序,有碍物畅其流,难以实现社会资源的整体优化配置。自理论层面观之,双重买卖涉及物权变动、债权契约、第叁人侵害债权、损害赔偿、特定物债权撤销权等一些有争议的基本理论问题,这些问题也须要厘清。正是基于以上考虑,笔者展开了对此问题的研究,综合运用历史的、比较的、利益衡量等方法,以期获得一些可信的见解,对我国民法学理论发展作出一些微薄之力。论文除引言及结语外,共分四个部分: 第一部分,买卖的法律结构。作者采用了历史与比较的方法分析了买卖所涉及的两个问题,其一是买卖契约仅产生债的效力,抑或还直接产生物权效力;其二是物权变动是“要因”还是“无因”。作者认为,罗马法及中世纪上,就合意性的买卖契约而言,它仅产生债的效力,所有权的移转须以交付为要件,这一点被以后的大多数国家所承继,而在同一时期,由于观念交付的出现,以及人文主义法学派的影响,买卖契约的物权性品格也有所体现。而物权变动“要因主义”与“无因主义”在罗马文献上都得到印证。 第二部分,双重买卖的法律效力。作者认为,以概念法学的基础理论出发,严采物权变动意思主义,意思主义下双重买卖的成立难以从理论上作出阐释。作者对意思主义下的“不完全物权变动说”与“公信力说”作出了评析,认为它动摇了传统民法的基础理念,逻辑上自身矛盾。作者对形式主义下双重买卖中债权合同与物权合同的效力进了厘清,认为两个债权合同通常有效,物权合同是否有效,须依法律行为的一般规定进行判断。作者批判了我国立法上债权变动与物权变动相混淆的做法,物权变动与否不是债权合同有效与否的判断标准。认为我国法上的“区分原则”有别于德国法上的“区分原则”,并未表明物权行为的独立性。作者认为,在所有权归属问题上,意思主义与形式主义都强
石江水[2]2017年在《出卖他人之物法律问题之体系研究》文中进行了进一步梳理本文由叁大板块构成,共有七章内容。第一个板块包括第一章、第二章、第叁章的内容,主要考察罗马法中出卖他人之物法律问题所涉内容,以及近代的“法制原生国”——法、德——相关的民事财产法体系,目的是梳理出卖他人之物会面临何种法律问题,罗马法、法、德在既有法制资源基础上是如何提供法律解决方案的。第二个板块涵盖第四章的内容,主要考察“法制移植国”——日本——相关的民事财产法体系,目的在于透视日本在移植过程中及移植方案落定后,出卖他人之物规则体系的运行流畅度,检视其问题所在,以为类似社会背景下的中国大陆提供借鉴。第叁个板块包括第五章、第六章、第七章的内容,主要考察中国大陆现有的出卖他人之物法律问题的解决方案,探寻其面临的体系障碍,从前述两个板块揭示的正反两方面的经验和教训,结合中国大陆继受近代民法以来长期积累的法制资源与可能的前行路径,自体系层面做综合考量。第一章为罗马法出卖他人之物法律结构的考察。目的在于勾勒出罗马法中出卖他人之物问题所镶嵌的法体系与法律结构的大致轮廓,为文章后续的叁个板块提供体系观察的脉络原点。罗马法中所有权的内涵是相对固化的,可称之为“固化的所有权”,这在一定程度上影响着买卖的法律结构:买卖契约仅具债的效力——一方移转标的物所有权与占有之债以及另一方支付相应对价之债,并不担负所有权的转移之任,倘需转移所有权,另须具备相应的形式,由此透视出罗马法形式主义的品格。而且,所有权让渡的行为也倾向于具有抽象性。由此决定,出卖他人之物也是可以的,买卖契约的效力当不受影响。在罗马法出卖他人之物场合,所有人主张返还时,出卖人需承担追夺保证责任。上述罗马法中与出卖他人之物的法律结构相关的内容及其相互间的联系留布后世,尤其是对大陆法系的法、德两国的民事财产法体系影响甚巨。第二章为法国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。法国民法所有权变动的意思主义的形成有其前缘,在一定程度上脱离了源自罗马法的形式主义的民法传统。自法理角度而言,《法国民法典》界定的所有权是不包括排他性的,但在交易之际却可基于公示具备对抗效力,此类所有权可谓之“变化的所有权”。正是基于对所有权与占有的上述认识,《法国民法典》才得以确立与匹配意思主义加公示对抗效力的权利变动模式:一方面,当事人的意思当然可以转让无涉排他性的法律上的所有权;另一方面,经济现实并不因民法典不赋予所有权绝对性也同样对之不予理睬,交易实践中的当事人仍有获得有对世性的所有权的需求,民法典随即以“权利化的占有”可带来的法律上的对抗力作为回应。这样,在出卖他人之物场合,买卖契约归于无效也就是顺理成章的了。但随之面临的融于民法典体系的障碍也接踵而来,不得已只能依靠学理与判例将出卖他人之物契约解为相对无效,以实现理顺出卖他人之物契约所引致的追夺担保责任、违约责任、侵权责任间的关系。就出卖他人之物场合所有权的安排,《法国民法典》用权利化的占有——占有带来的对抗力与权利根源的效力——解决了动产的让与问题,却忽略了不动产在法律上有效移转的问题,只得求诸于不断的修法、学理及判例逐渐寻得妥适的解决方案——纳入誊记并渐趋完善以及辅之以表见所有权理论。由于法国民法不当得利的适用范围较窄,在出卖他人之物场合无多大余地,在所有权转移的情况下,动产场合适用“不得追夺原则”,不动产场合适用所有权返还的追夺即可。总体上看,法国民法出卖他人之物虽存在体系上的抵牾,但源于既有的法制资源——学说、判例、公证人制度等——的回应现实交易需求的能力丝毫不受影响。第叁章为德国民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。德国以法律行为理论为手段,将交易过程做了更为精细化的法律表达——负担(债权)行为与处分(物权)行为的相互独立与抽象,由此奠定了德国财产法的独特格局。《德国民法典》中的所有权强调支配性与排他性的并重,此类所有权可谓之“固化的所有权”,占有已作为完全的事实加以对待,可谓之“事实化的占有”。与物、债二分的财产法格局相适应,当事人间的物权合意尚不能令所有权转移,另需法定的外在客观形式——占有与登记——的公示以不同程度地取信于社会,物权方得以变动,从而铸就德国财产法的形式主义品格。在出卖他人之物场合,买卖契约的效力以是否合于法律行为的生效要件独立判断,所有权让与合意因无权利人无处分权效力待定,需以法定事由定其效力。前述让与合意倘能生效,另需结合交付或登记等法定形式始生所有权变动效力,并且该变动效力不受前述买卖契约效力的影响。在前述让与合意效力未定或转归无效的场合,受让人得凭籍动产善意取得或不动产登记簿公信力取得他人之物的所有权。所有权是否可终局性地保有取决于买卖契约的效力,设若买卖契约有效,无权利人与受让人间的关系得由此调整,受让人取得所有权具有法律上的原因而得保有之,丧失所有权的原权利人亦可向无权利人主张不当得利;设若买卖契约归于无效,受让人取得所有权即缺少法律上的原因,无权利人可向受让人主张不当得利(占有)返还请求权,或将该请求权让与仍拥有所有权的原权利人,再由原权利人向受让人主张之。以此观之,德国民法在物、债二分基础上确立的物权形式主义在面对出卖他人之物问题时,体系上的运转流畅无碍,至于细节上所生的违和感倒无伤大雅。而且整体看来,该体系较法国民法意思主义下的出卖他人之物法律规则体系更能够应对交易实践中的问题,也更具操作性,其较强的工具性价值为整体性移植提供了便利。第四章为日本民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系观察。受日本民法编纂过程中“利益均沾”态度的影响,日本财产法继受的是德国民法的概念体系,包括物、债二分的财产权利体系,但在所有权与占有的内涵上又折回了法国民法——没有排他性的法律上的“变化的所有权”以及与权利更为接近的“占有权”,从而交易中的财产流转只能行法国民法的意思主义加公示对抗效力。按诸《日本民法典》,买卖契约是能够转移标的物所有权的,至于纯粹是基于债权合意的效力抑或是物权合意的效力,分歧至今仍不绝于缕。在出卖他人之物场合,日本民法忽略体系上的逻辑要求,认许买卖契约有效,为买卖当事人间适用权利瑕疵担保责任、违约责任等债之调整手段铺平道路。然而,鉴于日本民法中“权利化的占有”被赋予公信力,买受人可依即时取得保有动产的所有权,而在不动产项下,登记簿不具有类似德国民法中的公信力,日本民法也未孕育出类似法国民法中的“表见所有权”的解决方案,出卖他人不动产的买受人很可能不能取得所有权。日本民法中的“变化的所有权”也令多重买卖成为可能,首重买卖后的系列买卖倒是也符合出卖他人之物的法律结构,谁先占有或登记,谁就可据以对抗第叁人,从而取得具有对抗力的所有权,至于得对抗的第叁人的范围,日本学界始终众说纷纭。而不当得利也因上述争论以致发挥的功能很有限。自出卖他人之物角度观察,日本民法的移植并不是很成功,几乎在每一个问题节点上都陷入了无休止的争论。最后叁章的内容为中国大陆民法中有关出卖他人之物法律问题的法体系存在的问题与基于民法继受所积存的本土资源的妥适路径的分析。中国自清末继受近代民法始,归于德国法系当无争议。后受前苏联民法影响,虽仍具传统民法之形,但其内在价值与精神——意思自治的民法底蕴——则被彻底祛除,且在法制层面上丢弃了所有权的排他性。上世纪八十年代起又开始逐渐去苏联化,而向西方民法靠拢,但已远非清末至民国时期的体系了。何况九十年代又迭加了日本民法的影响,中国大陆所有权变动模式亦无法回复旧辙,通说行债权形式主义,亦有有力说主张物权形式主义。因是之故,在出卖他人之物场合,起于《合同法》第51条——无权处分合同效力待定——的争议至今未息,虽有《买卖合同司法解释》第3条——出卖他人之物合同有效——的出现,但与此相关的物债二分的财产法之上的一系列问题都尚未厘清,矛盾集结于是否可再向前走一步的问题,即处分行为(物权行为)的承认问题。而且《物权法》将动产和不动产统一适用于善意取得,略显粗糙,不足以回应现实交易的需求。出卖他人之物下失衡的当事人间利益的整理涉及的权利瑕疵担保责任、所有物返还请求权、不当得利(占有)返还请求权等手段的体系上的安排亦不明了,其中,不当得利的规定简陋,适用混乱,尚不能有效地平衡当事人之间的利益。实际上,在出卖他人之物的问题上,中国大陆现在的态势很类似日本在相关问题上岐纷不断的状况。原因均是作为“法制移植国”既在关键问题上犹豫不决,又在体系考量上格局不足。通观中国大陆在出卖他人之物问题上的诸种体系障碍,皆淤塞于关于物权行为的认识,认之,则体系贯通,否之,则沦于类似日本民法的左右支拙境地。理由在于:中国自清末继受的民事财产法体系,系植根于主要由“固化的所有权”与“事实化的占有”等核心概念所铺就的观念土壤之中,是对德国民事财产法体系全方位的继受。而通过考察德国民法中“固化的所有权”以及物权行为的形成历程以及体系逻辑上的牵连,并对照法国民法中相应的“变化的所有权”及其财产法的体系结构,基本可以明确:如果中国大陆民事财产法仍建基于物、债二分结构,如果中国大陆的所有权还因循清末继受来的“固化的所有权”,则对物权行为的拒绝就不能算是明智的。而且,只认物权行为行为独立性,却弃无因性,也无疑是对物权行为理论的阉割,无法深度贯彻本由法律行为理论承载的意思自治精神,且可能堕入日本在该问题上矛盾丛生、争执不休的境地。因此,在本文的论及范围,可发现是物权行为理论使毫无变通余地的债权形式主义下的矛盾丛生的局面焕然一变,令出卖他人之物问题在体系上的运转顿显流畅,法律解决方案也更为合理:从文中可以理出的轮廓或脉络上的认识为:(1)在应然层面上,所有权的不同法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对应着所有权交易的不同格局——意思主义抑或形式主义品格的权利变动模式,进而决定了买卖的法律结构,作为人类经济现实中的一类买卖异象——出卖他人之物,其法律结构也宜依此而定。自逻辑角度而言,上述诸次呈现的言说顺序应当是能够成立的——虽然本文的论证还不是很充分,也为一些国家或地区——法、德、台湾等国或地区——的法制经验所验证。而且,在所有权交易的形式主义项下,法律行为理论作为贯彻意思自治观念的手段的系统抽象,是否为财产法体系所采以及采行的程度不同,当会影响到财产法体系本身以及拟面对的交易问题解决方案的流畅度。(2)在实然层面,文中所涉国家或地区民法中的所有权法律结构——“变化的所有权”抑或“固化的所有权”,对于财产法的格局确会产生影响:一是物、债一体的(法国财产法)抑或物、债二分的(德国财产法)格局;二是若能妥当对应于意思主义(法国财产法)抑或形式主义(德国财产法)的交易模式,在财产法的体系安排上即可依循典型样本——法概念、法观念、法解释等要素构成的系统——而基本达致圆润无碍,否则,势必生出体系上的诸多障碍与混乱,如同日本民事财产法。此间逻辑体系上的安排可能被打乱,盖因为财产法中的交易模式除受所有权法律结构的法学理据和观念的影响外,也是各国或地区法政策的产物,立法者究竟如何选择往往会受制于多种因素——该国或地区法理论的积淀、意识形态、继受的概念体系的属性、法学发展的借鉴途径、甚至一些偶然因素等——的影响。出卖他人之物作为交易实践中的一种异象,其法律解决方案的妥适与否映射着一国或地区财产法体系的流畅度,反过来,一国或地区财产法体系的安排是否合理,也决定着出卖他人之物法律问题解决方案的妥当性。虽然本文在样本选择上不够全面,但还属典型,也还能够在轮廓或脉络意义上阐明一些问题。因此,如果承认中国大陆在出卖他人之物法律问题的解决方案方面存在体系上的诸多障碍,也就不得不正视财产法体系的妥当性问题了。而如果也承认上述内容可信,那中国大陆民事财产法——基于继受之初奠定的路径、法理据所决定的体系妥当性、法体系的可验证性等因素所决定——的路向亦应当是清晰的。
刘家安[3]2001年在《买卖的法律结构》文中提出笔者在这篇文章中运用了历史的和比较法的方法，主要讨论了以下两个问题：买卖契约仅产生债权效力，还是直接产生导致所有权移转的物权效果；所有权移转的法律效果与作为原因关系的买卖契约的关系如何。笔者的用意并不在于（至少并不主要在于）争辩哪种买卖的法律构造更加合理，而是充分揭示每种模式深刻的历史内涵，展示其各自的合理性，鼓励一种兼收并蓄的“宽容”的法学。在引言中，笔者除指明本文所论述的主要两个问题外，着重强调了研究方法。历史的和比较法的方法对说清楚这样一个具有深刻历史底蕴并在各国之间存在很大区别的法律问题显得非常必要。如果再考虑到中国的民法建设中继受外国法的事实，那么这样的研究方法就不仅具有理论意义而且还具有实践意义了。在第一章中，笔者作的是一个纯粹的历史研究。在关于罗马法上买卖的法律结构的第一节中，笔者首先讨论了买卖的法律形式在罗马法上的发展历程，指明了各种不同的买卖法律形式之间的复杂关系。笔者在讨论合意性买卖契约的法律构造时，明确指出以下两个要点：合意性的买卖契约仅产生债的效力；出卖人并不承担移转标的物所有权的义务。这两个方面的特点对后世法律产生了深远的影响。在第二节中，笔者简要地介绍了欧洲共同法上对买卖的契约结构的认识，重点在于说明此阶段上的法学与法律实践重要的承上启下的作用。在第二章中，笔者对当今世界上存在的叁种所有权移转的模式一一加以了较为详尽的阐述。通过对法国法的基础的探讨，作者认为意思主义并不符合欧洲主流的法律传统，相反它是在大革命的历史背景之下的创造。尽管意思主义的规则初看起来显得十分刺眼，但是通过其他一系列规则的补充和纠偏，实际上它已向传统发生了回归。要因主义的模式在认可买卖契约的债的效力的同时，强调买卖契约的有效性对于所有权移转效果的决定性作用。笔者通过瑞士法的个案分析，指明了该种规则体系的历史渊源及其在当今世界的普及性。文章对于无因主义的探讨选择了一个比较特殊的角度：从原因理论的发展轨迹来揭示无因主义模式的理论基础。从这个意义上讲，萨维尼并非笔者对无因性理论进行探讨的起点，他实际上几乎位于一个理论谱系的终点。很显然，第二章的内容构成了本文论述的重点。第叁章题为“有关买卖契约法律结构的两个问题”。在此，笔者讨论了两个问题：第一个问题是关于买卖他人之物的合同的效力的问题，笔者认为承认其债权效力是完全没有问题的，通过这个问题可以看到买卖的法律结构对于具体规则的影响；第二个问题讨论了所有权移转的模式与不当得利返还请求权之间的关系，揭示了罗马法以来要因主义与不当得利制度之间的紧张关系。<WP=3>考虑到比较法方法运用的完整性，笔者在文章的最后一章中对英美法上的相关的规则作了简要的探讨。论述的问题主要包括了所有权的概念、对所有人的救济、买卖契约下财产权的移转、买卖契约存在效力瑕疵时所有权的归属等几个方面。通过对这些具体规则的探讨，笔者得出了英美法规则类似于法国法的意思主义的结论。
陈永强[4]2007年在《美国房地产交易法律制度研究》文中指出英美法和大陆法是当今世界的二大主要法律体系,本文研究的是英美法中的美国的房地产交易法律制度。英国法和美国法是母法和子法的关系,但是美国法已经发展出了一种具有自己特征的式样,因而,只注意英国法而不研究美国法将难以把握英美法,同样,只研究美国法而不注意英国法,也将迷失方向。美国房地产交易的诸多规则皆源自古老的英国普通法。在普通法的早期,土地是当时人们所能拥有的最宝贵的财富形式,极具普通法特色的地产权规则是整个英国土地法的核心。土地法因其具有封建制度的历史渊源,而成为了英美法中最为抽象、最为复杂的法律。从历史的角度适当阐述英国法可以帮助我们更好的认识和理解美国的现行房地产交易法律制度。此外,尽管本文的研究对象是普通法,但我的研究视野并不局限于此,而是将一些重要的法律制度与大陆法国家进行比较,比较法为解决具体的生活问题提供了丰富而广阔的解决模式,这是那些虽然天赋才华但只满足于研究本国法律秩序的法律家的想象力所无能为力的。在解决方案的仓库里,通过对比较获得的结果进行批判性评价,以图提出一个比现行解决方法更加优越的解决方案,并阐明其所确立的理论基础和价值理念,为中国现行法、立法及司法实践提供反思和借鉴。美国法的法学方法是实用主义的,实用主义法学认为,法律科学的对象不是概念的逻辑结构,而是法律结构应解决的生活问题。从生活到法律,而不是自法律概念到生活,这是英美法的法律方法,它是经验型的,而不是建构型的。一个个生活问题产生了一个个法律,个案判决的公正性、妥当性是法官所考虑的核心问题,它注重的不是逻辑式的“形式理性”,而是属“实质合理性”的法律思想类型。房地产交易规则更是经验性的,本文将从交易实践中所出现的问题出发来阐述法律规则,对一个个具体问题,法律家是如何提供解决的方案的。这个英美法的方法或许少了点概念和逻辑,但却增添了一份宝贵的经验。美国法的房地产交易模式是区分主义的,交易分为买卖和转让两步,先由当事人订立买卖合同,然后由出让人签署转让书。登记对于房地产所有权的转移不是必须的,因而,房地产权利的转移完全是意思自治方式。这种方式使得当事人的意思在房地产交易中处于核心地位,权利如何转移、何时转移皆凭当事人的意思来实现,因而,美国更好了贯彻了私法自治原则。但其缺点也是显而易见的,因为,在房地产交易中始终存在着交易安全的需求,美国法也一直致力于建设保护交易安全的法律制度及其规则,但这些规则都不很理想,在英国、澳大利亚等国家实行的良好的托伦斯登记制度,最终也没能在美国生根发芽。美国的交易安全的保护方式是通过商业的所有权保险公司的运作来实现的,这种依靠市场模式来解决交易安全问题的方法是美国法所独有的,与大陆法国家通常依靠国家干预来保障交易安全的方式形成巨大差异。私法自治和国家强制在交易安全这一支点上摆动,倾向于一方还是进行平衡,将是立法者和司法实践者所要考虑的中心问题。买卖是交易的主要形式,也是人们获得房地产的最经常方式。因而,首先要明确的是买卖的对象,通常是所有权的交易。但是,所有权的概念与大陆法的概念极为不同,大陆法上,所有权是对物权,是一种绝对权,强调一物一主;而在英美法上,所有权是指对地产权的所有,所有权依附在地产权这个抽象的概念之上,而地产权又是按照时间来分割的,因而,英美式的所有权是可分的,不是可以排除一切他人干涉的绝对的权利,而是相对的权利。所有权可以由多个人同时享有,而互不冲突,一花可有二主。同时买卖还会产生普通法所有权和衡平法所有权的区分,这个区分在买卖合同期间的标的物意外灭失的风险负担及当事人一方死亡时的财产移转规则中具有重要意义。在房地产在买卖中,为确保购买人的所有权安全,所有权必须是可交易的,可交易所有权要求出卖人的房地产上不存在权利瑕疵。如果存在权利瑕疵,而购买人又是不能接受这个瑕疵的话,那么购买人就可以终止合同并可请求损害赔偿。在英美法上,有四种违约救济方式,损害赔偿、实际履行、撤销合同和卖方/买方留置权。留置权是英美法很有特色的救济方式,当房地产合同签订好后,当事人在合同的有效期间内就取得了对该特定房地产的留置权,担保不因对方的违约而使自己的利益受到损害。因为在依转让书移转法定所有权之前,依据衡平法移转理论,购买人就取得了衡平法所有权。买卖合同的订立并不能移转所有权,当事人还需要交付转让书。转让书是专门用以移转所有权的文件,一定程度上类似于德国法上的物权行为,但比物权行为要复杂的多。转让书需要交付,未经交付的转让书是无效的,不会产生所有权移转的效力。交付时必须存在出让人转移所有权的现时意思。没有意思,交付不生效。美国法上不动产所有权的移转模式是“买卖合同+转让书+交付”。所有权约款是转让书中最重要的条款,是出让人承诺其享有转让的土地上的权利,这个承诺为受让人提供诉因,如果出让人违反了所有权约款,受让人可以依据转让书来进行诉讼,要求损害赔偿。用转让书移转所有权移转以后,还需要对转让书进行登记。尽管登记不是所有权移转的要件,但不登记转让书将会使后来的善意购买人获得优先权,从而丧失土地。优先权规则是为解决自同一出让人处获得转让书的二个接续的受让人之间的权利优先性问题。在传统普通法上,优先权规则是“时间在先、权利优先”,也即是说,第一个取得权利的人取得所有权。其依据的是罗马法的原理,任何人都不能转让自己所不享有的权利。既然已经将权利转让给第一购买人了,那么出卖人就再无剩余的权利可以转让给第叁人。但是,各州的登记法普遍地引入了衡平法上的知情理论,改变了普通法上的优先权规则。如果次购买人是善意的、支付价值的不知情的购买人,那么次购买人就取得可以对抗第一购买人的所有权的权利,从而将所有权赋予善意的次购买人。优先权规则给我们提供了一个保护交易安全的基本原理,即只有那些不知道先前存在的他人的未登记权利的、通过合理价格购买的、善意的购买人才能获得登记法的保护。在我国当前的物权法大量采用登记对抗的权利变动模式中,这个规则为我们界定登记制度所保护的第叁人范围具有重要的借鉴意义。结论部分,我进一步论述了英美法视野下对财产权利的保护,财产权在宪法上具有无比重要的地位,财产权是人格的一部分,没有所有人的同意,没有法定的正当程序,财产权利不会丧失和被剥夺。这个宪法理念在多重交易规则及抵押制度中展现的尤为显着。最后我提出了我国土地权利体系的设计可以将之构造在土地使用权之上,土地上的权利冲突的解决规则应以“任何人不能转让大于自己的权利”这个罗马法原则为基点。在多重买卖中应以当事人的意思来确立所有权移转的规则。在交易安全上,登记法所保护的第叁人应当是善意的购买人。
张凇纶[5]2011年在《论物上负担制度》文中认为物上负担是附着于物权的非直接支配性权利。而物上负担制度则是调整物上负担的制度。具体而言,其是一种调整附着于物的产权之上,在不同的法律关系中兼具对人性与对世性的负担,意在描述交易中物的财产状态,以调整和解决交易中叁方的权利构成与风险负担的制度安排。为什么要讨论物上负担制度?理由如下：首先,在稀缺普遍存在的现代社会,权利的层迭将成为解决稀缺问题的良好进路。但大陆法系对此并无详细的论述,因此有必要专门讨论。同时,意思自治也要求民法许可当事人处分物权的多样性,也包含着在物权上设定各种负担。这都需要相应的理论构建和制度设计。再者除去能够解决现实财产问题,物上负担制度对我们理解现行制度也具有重要的意义,它将使逻辑构成与法律关系更加顺畅。另外,物上负担制度涉及到英美法系与大陆法系的融合,涉及到既有民法财产法学范式的转换,更涉及到民法基本思想与方法的变革。综上所述,物上负担制度的提出与建构,将成为民法的一次革新。本文共分为四个部分。第一部分是物上负担制度的理论基础。本文将传统财产法的理论范式称为人视角,希望以物视角对其进行补充。在物视角之下,物权先验地存在于物上,而物上负担是附着于物权的非直接支配性权利,意在描述交易中物的财产状念,以调整和解决交易中叁方的权利构成与风险负担。物上负担制度具有双重意义：物法意义决定其可以对抗第叁人,而债法意义决定了物权交易之中的风险负担。第二部分是物上负担制度的实证经验。笔者通过对英国从中世纪到1925年财产法改革的考察；对传统中国从唐朝到明清的赋税制度考察；通过对英美财产法中物上负担制度的考察,希望得出如下结论：第一,在人类的历史上,物上负担制度普遍地、自发地或自觉地存在；第二,物上负担制度的谱系体现着财产法的简约化趋势,这应当成为中国民法立法的基本技术；第叁,英美财产法中的物上负担制度应当被借鉴、吸收和改造。第叁部分是物上负担制度的建构。本文讨论了物上负担的实体性规范与程序性规范。在实体性规范的讨论中,笔者提出了构成物上负担的基本要素,并且将价格要素加入财产制度,讨论物上负担制度的价格要素。同时,本文讨论了物上负担从诞生到消灭的基本权利结构。在程序性规范中,笔者首先批判了传统物权公示的家长主义,构建了以证明责任为中心的物权公示,并且讨论了物上负担的公示以及诉讼,以及在善意第叁人规则之下的公示效力。第四部分讨论了物上负担制度与既有民法制度以及民法学说的比较与融合。笔者认为,物上负担制度全面地实现了对物权社会化理论的超越,可以作为一物一权与物权法定的缓冲剂；可以对担保制度与预告登记制度提出一种更好的解释；将对继承法与破产法形成有效的补充,更将从根本上解决信托的继受问题。总而言之,物上负担制度的继受和改造,将促进我国民法从理念到制度上的根本跨越和转变。
杨柯[6]2004年在《论我国房屋买卖中房屋所有权的移转》文中认为本文以我国房屋买卖中房屋所有权的移转问题为主线，选择最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》为切入点，运用比较的方法、历史和逻辑分析的方法，尽量反映房屋所有权移转体系的全貌和与整个民法体系进行整和的必要性，主要以大陆法系两个代表性法系—法国法系和德国法系的比较为基础，从而说明我国房屋所有权移转登记生效模式应当借鉴瑞士模式的方法，在遵循物权行为理论的逻辑基础上进行构建。论文由引言、正文、结论叁部分组成。引言部分主要介绍论文写作的动机。主要包括立法、司法实践和法学叁个方面的动机。正文部分共有叁章组成。第一章，首先从梳理我国现行法律规定开始。笔者着重介绍了我国近一个世纪在房屋所有权移转问题上的立法实践，并指出其对民法学、物权观念的深远影响。在对集中计划管制经济对物权立法的影响进行介绍时，笔者逐渐认识到房屋所有权移转体系对物权、债权二元制立法体系的回归，并指出这种回归的不彻底性、模糊性，从而提出民法学在所有权移转登记生效模式问题上的体系整和任务和解释学属性。第二章，在进行法国法和德国法比较的基础上，笔者介绍了房屋所有权移转的二元制法律构造及其法理基础和哲学基础，并着重于德国物权形式主义模式的介绍，同时表达了笔者在物权行为问题上的一些肤浅看法。在对瑞士模式进行介绍时，笔者的用意在于把其作为我国所有权移转模式的移植本体，主要介绍了瑞士学者在此问题上的一些争论。第四章，笔者通过对形式主义历史演进的考察，从而说明形式对于不动产所有权移转的工具意义，并进而对我国房屋买卖中所有权移转模式的未来建构提出自己的认识。最后，总结整篇论文，概括本文的中心论题，以为结论。
石江水[7]2018年在《法国民法“出卖他人之物无效”论——影响《合同法》第51条的另一种理路》文中认为《法国民法典》第1599条存在诸多体系上的悖谬。就其前半段而言,依循意思主义的逻辑可直接导出出卖他人之物契约之无效为绝对无效,但该做法不见融于继受罗马法的民法典基本逻辑结构。为矫正体系背反之弊,法国学理及判例将出卖他人之物契约之无效解为相对无效,即在当事人间不生效力,但可经由原所有权人之间接影响、买受人之承认和时效之经过转化为有效,尤值关注者,后两种事由所致契约效力转换仅使其具备债之效力,无以致所有权转移。此说与国内学界通说不同,似乎可作为创设与解释《合同法》第51条的另一种理路解读,特撰此文,以利辩诘澄清。
郭锐[8]2007年在《所有权保留制度中的期待权》文中认为所有权保留制度是一项历史悠久的制度,尤其在近现代信用经济的发展中,以其优于传统担保方式的制度安排展现出了越来越强大的生命力。所有权保留制度以利益平衡为导向,做出了在买受人支付全部价金之前将所有权保留在出卖人处的结构安排,营造了出卖人在利益上的相对安全;但是同时,由于所有权移转的非即时性,在买受人得到所有权之前买受人的法律地位通过合同约定之占有以及债权的法律关系并不能完全解释,此时买受人还取得这样一个法律地位:其在条件成就之时(通常为价金的完全支付),即能取得标的物的所有权。而不需相对人的协助,对方也不能随意撤销和侵害。对此,擅长理性思维的德国学者创立了期待权这一概念,用以描述这个受到法律保护的买受人的法律地位。但是,自从期待权这一概念创设以来,德国学界就没有停止过争议,对期待权的性质有诸多不同的看法。本文拟从制度本身入手,描述期待权精确的效力内容,并从权利内容定性权利性质,认为期待权本质上为一种取得权利的权利,并从权利的对抗性和可处分性上进一步说明期待权权利的独立性。本文包含叁个部分,即引言、正文和结论。引言部分主要介绍了本文的研究对象和写作目的。正文分为四个部分:第一节从所有权保留制度的结构解析入手,对所有权保留买卖从债权和物权两个方面的权利义务内容进行分析,从传统权利结构的缺陷中找到期待权的效力之所在;第二节对期待权的理论学说进行了认真地研究和分析,试图找到研究期待权的正确的思维定位;第叁节对于买受人期待权的成因及精确的效力内容进行了论证分析,认为期待权建立在物权行为和债权行为的区分以及附条件法律行为的理论之上,具有一定的利益平衡价值以及成熟的经济价值,是经由法律和权利研究的实证化而进驻到民法权利领域的概念;并通过对期待权精准的效力内容的描述,得以定性期待权权利的性质。第四节则从规范群的说明上进一步体现期待权权利的独立性,从权利的对抗性、转让性以及善意取得等方面体现期待权对于复杂法律关系的说明作用。结论部分对全文内容进行了概括和总结,指出所有权保留制度中的期待权是一项不可忽视的独立权利,作为一项取得权利的权利,它只依存于条件这一事实而发生及消灭,在所有权保留制度中具有较优的说明价值,而好的理论模型可以对若干规则提供最好的解释。
黄子瑞[9]2005年在《物权行为叁思》文中进行了进一步梳理本文包括叁个部分,即导言、正文和结论。导言部分主要介绍了本文的讨论对象、写作目的和运用的方法。正文分为叁个部分。第一部分是“物权行为概念之审思”,在这一部分中,笔者重点分析了物权行为的概念及该概念提出的思维方式,指出该概念的引入可能导致的逻辑上的矛盾和内容上的缺失。第二部分是“物权行为理论具体内容之审思:对既有观点的一点补充”,该部分是本文的重点之一,其主体内容包括“物权行为独立性之审思”和“物权行为无因性之审思”。笔者并没有对独立性和无因性的内容作出完整的论述,只是从体系化的角度出发,运用逻辑分析的方法,对独立性和无因性补充了一些看法而已。笔者的结论是:独立性是有必要的,但是承认独立性并不一定得承认无因性,无因性会导致对于交易安全的过分保护,损害真实权利人的利益,因此我们完全可以不采纳之。第叁部分是“物权行为理论改进之审思”,该部分是本文的建构部分。其主要目的是在前两部分分别论述物权行为概念的缺陷以及物权行为独立性的必要和无因性的不必要之后,阐述如何建构新的理论,从而一方面避免采用有缺陷的物权行为概念,另一方面又能充分说明独立性的存在和无因性的不存在。笔者详细论述了合同清偿行为及其对物权行为的改进,并对善意取得制度的不足和完善加以简要的说明。笔者的结论是在合同领域应该以合同清偿行为的概念来取代物权行为的概念,并使公示公信原则的作用范围扩大到物权以外的领域,以此来全面维护所有财产权利变动中的交易安全。最后,考虑到论证的完整性,笔者又跳出合同的领域,指出处分行为是合同清偿行为的上位概念,负担行为是债权合同的上位概念,而这两者是相对应的概念。结论部分指出了法律行为在法律效果方面的科学的类型化方法,并谈了谈笔者对于交易中的财产权利变动类型的一个初步的看法。
宋江涛[10]2017年在《物权变动的区分原则研究》文中研究指明物权变动的区分原则是物权变动领域最为重要的原则之一,具有重要的理论意义和实践意义。区分原则源于德国法中的物权行为理论,但自其在中国产生以来,围绕这一原则的争议始终不断。尽管2007年颁布的物权法对区分原则的采纳成为学界和实务界的共识,但围绕区分原则的争论并未停止,只不过争论的方向由立法论转向解释论。罗马法时期,诉的类型被区分为对人之诉与对物之诉,不同诉讼类型的适用范围及程序要求均有所不同,展现了物债二分的类型化趋势和不同的权利分类。但在这一时期,尚未抽象出法律行为和物权行为的概念,因此从结果上看,罗马法中并不存在体现物权行为与债权行为相区分的区分原则。在罗马法所有权变动形式的发展变化中,展现了严格形式主义的松动,同时向我们展示了单独的买卖契约自身无法实现物权变动。尽管罗马法中并不存在区分原则,但其为后世发现区分理论提供了良好的理论和实践基础。法国民法典自其成立便闪耀着自由、平等的理性光辉,在物权变动领域奉行同一主义原则,契约成立,所有权发生移转。这意味着,法国民法中不可能有区分原则存在的土壤。在德国法中,萨维尼的物权行为理论出现前,“名义加形式”的理论为所有权变动领域的主流学说,债权性质的法律行为作为名义,交付或者替代交付的事实行为作为形式,二者相一致才能发生所有权变动的结果。这从根本而言,是对区分理论的反动。萨维尼通过对“名义加形式”理论的系统批判,提出了系统的物权行为理论,并为萨克森民法典、普鲁士土地所有权取得法等法律所认可。德国民法典则成为最为典型采纳物权行为理论的国家,区分原则体现地最为彻底。瑞士、奥地利等国家虽未在制定法中采纳物权行为理论,但不可否认地是,这一理论在这些国家中已引发关注,并在法解释学领域有所体现,部分判例甚至已经显示出对区分理念的认可。区分原则与物权行为理论,尤其是其中的分离原则和抽象原则关系密切。德国学者对于分离原则的含义认识比较一致,即认为是指两种不同性质法律行为的区分;中国学者则对此存在争论。对于抽象原则,中外学者中的大多数观点认为主要是指效力抽象,即物权行为的效力不受原因行为的影响而独立存在。笔者的观点同主流观点一致,抽象原则应指效力抽象。关于分离原则是否必然在逻辑上导致抽象原则,学者间的观点也不一致。有的持肯定观点,有的持否定观点。对于这个问题,孙宪忠教授作了两种观点之外的第叁种尝试,首次在国内提出了“区分原则”,试图从另一角度对这一问题进行阐释,即认为区分原则的意义主要应体现在两个方面,一是作为原因的债权行为生效与否应依自身要件判断,不能依物权是否变动来判断;二是物权变动以动产交付和不动产登记为必要条件,原因行为生效,并不必然发生物权变动。这里的区分尽管在具体表述上体现为“原因行为”与“物权变动”的区分,但其内在的法理基础实际为两种法律行为的区分,且已经表达出不因原因行为的成立生效作为物权变动结果充分条件的立场。区分原则的概念提出后,围绕其内涵始终存在争论,主要体现为“原因行为与物权变动的区分”和“负担行为与处分行为的区分”两种不同观点。尽管物权法出台后,立法机关在释义中选择了第一种观点,但仍存在进一步解释的空间。作为区分原则的前置性问题,我们认为物权行为不仅应当是客观存在的,而且独立于债权行为而存在。在效力方面,二者也是相互无涉的。而对于区分原则基本内涵的界定,首先应当承认这一原则所体现的是两种不同性质法律行为的区分。在区分原则的基础方面,正义法则和私法自治构成其理念基础;实践发展所导致的交易形态的改变则成为其事实基础;物债二分、公示公信、物权客体特定、意思表示理论的精细化共同构成其规范基础。区分原则主要存在于通过法律行为引起物权变动的领域。大陆法系的物权变动模式主要分为意思主义和形式主义。二者的根本区分在于当事人的意思能够直接产生物权变动的效果。形式主义的物权变动模式又可区分为债权形式主义与物权形式主义,二者所强调的引起物权变动的根本原因不同。英美法系中,主要通过契据交付来实现不动产产权的移转。大陆法系国家中,法国奉行意思主义的变动模式,无法与区分原则相容;德国奉行物权形式主义,区分原则能够得到最为彻底和有效的贯彻;日本在体例上采潘德克顿,但变动模式却采意思主义,无法自圆其说,引发争议无数;瑞士和奥地利的立法采债权形式主义的变动模式,但在学理和判例中已经逐渐认可了物权合意的独立存在。在英美法系中,不动产物权的变动通过契据交付制度来实现,这个过程中体现了以产权转让为内容的独立的物权合意;在动产的物权变动领域,随着动产产权的转让与占有移转的逐步分离,后者已经不再具备承载产权移转的形式功能,产权转让必须需要通过当事人之间有明确的关于产权移转的合意来体现。尽管承认物权合意的独立性,但在无因性方面,英美法却显示出并不追随大陆法系的一面,这种原因来自于制度、理论以及实践等各个方面。在英美法独特的制度背景下,有关标的物产权移转效力的相关问题可以自行解决,而无须诉诸于买卖合同的效力判断。在中国法的语境下,研究区分原则具有特殊的意义。首先,从区分原则的内涵来看,学者间始终未能达成一致意见,主要争论体现在两种截然不同的观点:即两种法律行为的区分,或者原因行为和物权变动的区分。相应地,在区分的效力关系方面,二者也完全不同。孙宪忠教授尽管主张两种不同性质法律行为的区分,但从其对区分原则意义的阐述中,并不能得出二者效力无涉的各种结论;而主张区分为原因行为和物权变动二者区分的观点,更是从根本否认二者的效力无涉。在我国的实证法方面,从大清民律草案开始,一直到2012年最高法院买卖合同的司法解释,物债区分以及法律行为区分的法理始终在不断地顽强展现。尽管有过反复,但随着区分法理不断体现出的科学性以及实践的验证,负担行为与处分行为区分的理念已经逐渐深入人心。通过对区分原则案例的系统梳理,尤其是对区分原则在典型案例适用过程的分析,实践对区分原则的把握,已经逐渐从“原因行为与物权变动的区分”转为“负担行为与处分行为的区分”。在上述实践的基础上,有必要对中国法语境下区分原则的内涵进行反思和重构,而不仅仅从理论角度进行界定。笔者认为,在中国法语境下界定区分原则的内涵,应当主要把握两方面:一是必须承认物权行为的客观存在以及其与债权行为的相互区分;二是要适度缓和物权行为和债权行为的效力抽象。中国当前正处在编纂民法典的时代。从立法机关公布的工作思路看,编纂民法典将分为两步,而制定民法总则将是其中的第一步。总则的立法体例来源于潘德克顿体系,强调高度的概括和抽象。在这种体例下,承认物债的区分是体系设计上的必然。民法总则立法过程中,区分原则应当在其中得到体现。这既是因为我们的法律体系不同于德国法,也在于我们需要通过总则立法这样的机会,对现行法中物债不分的立法混乱予以澄清。在具体的实现方式上,笔者建议通过借鉴国外立法例以及部分学者建议稿的做法,首先对负担行为与处分行为的基本含义以及各自的生效做出规定。在此基础上,通过重新设计无权处分的规则,进一步体现出负担行为与处分行为二者区分的内涵。
参考文献：
[1]. 双重买卖法律问题研究[D]. 刁其怀. 四川大学. 2005
[2]. 出卖他人之物法律问题之体系研究[D]. 石江水. 西南政法大学. 2017
[3]. 买卖的法律结构[D]. 刘家安. 中国政法大学. 2001
[4]. 美国房地产交易法律制度研究[D]. 陈永强. 复旦大学. 2007
[5]. 论物上负担制度[D]. 张凇纶. 武汉大学. 2011
[6]. 论我国房屋买卖中房屋所有权的移转[D]. 杨柯. 中国政法大学. 2004
[7]. 法国民法“出卖他人之物无效”论——影响《合同法》第51条的另一种理路[J]. 石江水. 北方法学. 2018
[8]. 所有权保留制度中的期待权[D]. 郭锐. 中国政法大学. 2007
[9]. 物权行为叁思[D]. 黄子瑞. 中国政法大学. 2005
[10]. 物权变动的区分原则研究[D]. 宋江涛. 中国社会科学院研究生院. 2017
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