宪法权利如何通过私法之门——“馒头案”引发的法学思考，本文主要内容关键词为：私法论文,之门论文,宪法论文,法学论文,馒头论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D921 文献标识码：A 文章编号：1672—4127（2006）04 —0012—03
一、连锁博弈——馒头血案的社会效果与法学价值
今年年初，在互联网上发生了一件小网民胡戈博弈大导演陈凯歌的新鲜事儿，该事件注定要成为中国法治进程的一块里程碑。网络视频短片《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头血案》）脱胎于陈凯歌执导的《无极》，片长大约20分钟，它截取了《无极》中的大量画面，通过重新组合和再次配音，以搞笑的方式对原片做了大量改动。2006年2月11日，陈凯歌对媒体称，《馒头血案》涉嫌侵权， 其本人已经起诉胡戈。此言一出，立即引起广大网民的强烈反应，人们纷纷投入有关《馒头血案》是否侵权的争论之中。
从《馒头血案》发展为“馒头案”之后，媒体给予极大的关注。《南方都市报》、《中国新闻周刊》、《新京报》、《凤凰卫视》等都对这一事件作了进一步的报道。同时，学者们也纷纷投入其中：一些社会学学者认为这是一种社会批判力量的表现；私法学者普遍认为按照现行法律规定胡戈的行为已经构成侵权；宪法学者大多认为这是表达自由、著作权和人格权的博弈，并且认为在本案中，胡戈占有优势。
本文拟深入发掘“馒头案”中的法学理论价值，对其涉及的私法问题、宪法问题以及宪法与私法之间的博弈问题进行理论上的阐述，并力图通过提供宪法权利冲突的解决方案，为宪法权利进入私法、发展私法提供一种“实证”性的路径。
二、构成侵权——现行私法制度的不二定论
毋庸置疑，本案首先是民事主体之间发生的法律纠纷，即电影著作权方面的法律问题，因此，应该从《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中寻求一种合理的解说。《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”这个条文明确地将本案的“权利人”指向了《无极》的制片者，而陈凯歌是以导演身份参加《无极》的摄制，不是该电影的著作权人，无权提起胡戈对其的侵权之诉。
那么，《馒头血案》是否拥有自己的著作权呢？按照我国《著作权法》第12条的规定，改编作品可以因为其独创性而形成新的作品，从而拥有自己的著作权。本案中，胡戈对原作品进行了部分剪切，对原剧情节进行了大胆的发挥，可以因其独创性的活动而获得《馒头血案》的著作权。但法律同时规定改编作品的著作权人“行使著作权时不得侵害原作品的著作权”。也就是说，在不经原著作权人授权的情况下改编作品仍然可以取得著作权，只有在行使著作权的过程中才可能发生对原作品的侵权。
进而言之，胡戈传播《馒头血案》侵犯的又是《无极》著作权人的何种私权？《著作权法》第9条规定：“著作权包括下列人身权和财产权：……（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；”《馒头血案》截取了电影《无极》中大量的画面，通过重新组合和再次配音，以搞笑讥讽的方式对原片做了大量改动，严重偏离了作品原先的主题。据此，我们似乎有理由认定胡戈的传播行为确实侵害了电影著作权人保护电影完整的权利。同时，胡戈在没有得到制片者允许的情况下，擅自修改《无极》的情节，并进行传播，因此也侵害了《著作权法》第9条第1款第14项意义上对电影的改编权。也有的学者认为胡戈同时侵犯了网络传播权和复制权，① 笔者以为不妥。侵犯网络传播权的客体是权利人的著作权，通过上文的事实认定，胡戈已经获得了《馒头血案》的著作权，著作权人对自己作品的传播行为是对权利的有效行使。另外，所谓的侵犯复制权也是站不住脚的，因为复制权是指“不增加再创作的内容的‘再现’”[1]391。
通观本案，胡戈的行为侵犯了著作权人也就是本案中的电影制片者的改编权和保护作品完整的权利。同时并不满足法定的例外情形，因此，仅从著作权角度审视本案，胡戈确实侵害了制片者的权利，应承担相应的法律后果。② 这个看似结论性的命题，却并未让人轻松，相反，它开启了讨论相关问题的大门。《著作权法》第4条第2款规定：“著作权人行使著作权不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”这是对著作权权利人的要求，同时也是对整个《著作权法》的公法控制条款。因此，必须在符合上位法规定和不损害公共利益的前提下，本案的制片者才能成功主张对胡戈的诉讼请求。
三、权利冲突——宪法视角的解读方式
《著作权法》第4条第2款立法的目的在于保持法制的统一，保证法治价值观的一致。本案中首先要解决的问题是，电影制片者和胡戈之间针对“馒头案”的纠纷是否可以上升为一个宪法上的问题，应该通过何种途径来公正地解决。
一方面，“《无极》耗资3亿4千万人民币，拍摄历时1090天，跋涉北京、浙江、云南元谋、香格里拉、内蒙古，行程近10120公里，剧组最高人数达到近2000 人，动用196辆车，120头牛，一天最高花费80万……”③ 从宪法的角度看，这是公民个人从事艺术活动的表现，属于宪法保护的艺术自由的范围，同时制片者也因其艺术活动而享有对作品的财产权。另一方面，《中华人民共和国宪法》第35条也规定了公民的言论自由权，胡戈将《无极》的画面和情节重新组合，配以音乐、文字和画面，通过网络这样一个载体，表达了他对电影《无极》剧情中存在的严重逻辑混乱现象的意见，是言论自由的表现。
现实中的利益博弈导致了宪法上的权利“冲突”。本案中就出现了艺术自由及财产权与言论自由之间的冲突。对于这些虽可预见却不可避免的权利冲突，我们需要给出的是提供宪法权利冲突的解决方案。当产生权利冲突时，公共利益是对双方权利的轻重进行取舍的重要标准。本案中著作权人的艺术自由和财产权利应受到宪法的有力保障，但是更要保障公民对艺术作品进行评论的权利，因为这直接涉及到民众表达自己思想的自由，因而属于公共利益的范畴。从本案宪法层面的分析中可以看出，基本权利的冲突是可以解决的，并且得出的结论明显不同于《著作权法》。
四、德国经验与中国样本——宪法权利如何进入私法
行文至此，这个问题是无论如何也绕不过去的：当宪法上的价值判断和作为私法组成部分的《著作权法》对同一个案件作出截然不同回答的时候，应以哪个为准？这就上升到宪法与私法之间的关系问题。因为不管我们怎样在“理论理性”的层面来解说宪法与私法之间的关联性，都无法仅在这样抽象的层面完成这个现实而又迫切的使命：宪法权利如何进入私法？
在传统解说中，对宪法和私法之间的关系主要体现在“宪法能否私法化”这个命题中，并据此出现了两派针锋相对的观点：一种观点认为不宜将宪法私法化。主要理由：一是固守宪法传统理论，认为宪法主要调控的是公民和国家的关系，而不是私人之间的关系，因此不能将其私法化。二是私法关系领域是市民生活的重要保障，将宪法注入私法关系，会严重危及私法自治，无异于敲起“自由之丧钟”。[2] 三是从我国长期以来形成的司法传统上看，不宜将宪法私法化。另一种观点认为宪法可以私法化。主要理由：一是针对法律关系说，提出现代宪法兼有公法和私法的属性，因为它调整的是涉及主权国家全部法律体系的问题。二是从我国现实出发，由于法律体系并不完备，公民的宪法权利裸露，直接面对侵害。但是却没有相应的保护机制，这就需要对宪法类似的法律规定进行扩张性解释，解决现实存在的问题。三是我国长期以来欠缺对基本权利的保护机制，宪法上的公民基本权利实际上只具有宣言性质，只有进行私法化才能解决私法领域的宪法基本权利保护问题。
德国法学界普遍认为，不仅在私人和国家之间的关系问题上要考虑基本权利，在私人之间的关系上也要考虑基本权利。在经历了二战的惨痛教训之后，1949年德国基本法第1条第2款规定：“德国人民承认，不可侵犯与不可让与的人权是一切人类社会、世界和平与正义的基石”。并用举重以明轻的原则来说明基本权利可以适用于私法：如果基本权利对强大的国家都能限制和约束的话，那它也能限制和约束臣服于国家的公民。基本法作为宪法享有超越作为普通法的民法典的地位，基本法对私法的法律关系来说是权威性的和决定性的。因此联邦宪法法院宣告：“基本法的基本权利章节包含了对所有法律领域来说都具有宪法意义的基本判断。”[3]
长期以来，我国司法界一直否认宪法基本权利在私法中的作用，直到最高人民法院于2001年7月24日公布、8月13日开始施行的《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》出台。这一批复实际上是在无意中创造了中国宪法基本权利在私法中间接适用的判例。从批复的逻辑结构来看，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，造成了具体的损害后果”，同时涉及到了侵权法上的违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四大要件，案件结论是因为侵权所以要承担民事责任。创造了基本权利（该案为受教育权）受到侵害时，可以将宪法上的公民基本权利作为判断侵权的标准，由于宪法不规定法律后果，从而适用民法上的侵权行为的法律后果。这种适用方式有以下特殊的优势：一是实现了宪法公民基本权利与私法的对接，突破了既有理论和实践的束缚，开拓了保障公民基本权利的新途径；二是无意中将宪法基本权利通过侵权行为理论间接适用于私法。
德国宪法法院和我国最高人民法院在这一点上的认识是相同的，即基本权利在私法领域中发挥作用必须是间接的，而不能直接用公权力干涉私法自治。但是在方法论上德国则是通过对一般条款（我国称为民法基本原则）的解释与适用来实现的。在德国民法典中存在的典型一般条款如《民法典》第138条、第157条、第242条和第826条。第138条、第157 条要求法律要按照符合“善良风俗”的方式来解释和实施。第242条要求法律要符合“诚实信用”原则。第826条则从相反的角度规定违反善良风俗的侵权行为的损害赔偿责任。当然“诚实信用原则”和“善良风俗”应由法官裁决。通过这种方式，德国法院创造了大量的判例，以便对基本原则进行类型化，同时将成熟的类型化成果转化为法律规范。④
根据上述共识，就“馒头案”而言，由于它存在的公民宪法基本权利的冲突问题，首先必须要解决的问题是对宪法规定的公民基本权利进行价值判断，由于我国的宪法解释权集中在全国人大常委会，因此，本案如果进入诉讼程序必须由受理案件的法院逐层上报到最高人民法院，然后由最高人民法院请求全国人大常委会就本案中的宪法权利冲突问题做出说明，明确在本案中言论自由的优先性。对宪法基本权利冲突的解释过程也就是对民法一般条款类型化的过程，通过类型化的方法解决了本案的一个关键性问题：如何通过借助类似《著作权法》第4条第2款“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益”这些私法中的公法控制条款实现宪法权利的私法化。
五、余论
回顾中国的法治进程，不难看出，对于较深层次的利益冲突，法治进程显现出了一定程度上的上升乏力。值得庆幸的是，在中国法治现代化的过程中，民间的力量越来越多地参与其中，孙志刚案、佘祥林案等都体现出了民众法治意识的觉醒。在法制建设的初期，法治进步依赖于政府的推动，但是随着时间的推移，社会文明的递嬗，法的本质已经从确保统治秩序的法进化为确保公民权利的法，从维护统治者利益的法进化为维护公民利益的法。这样的转变振奋人心，却也注定了一个事实，那就是守法者和护法者的角色必然发生对调，政府不再仅仅是护法者，它一样要遵守法律的规定；而公民，也不再仅仅是守法者，他必然要承担起守护法律的责任。在这样的大背景下，也对我们这个时代的法律人提出了新的挑战，带来了立法和法学在这个时代的特殊使命：用世界的眼光，解决中国的问题。
收稿日期：2006—04—05
注释：
① 全国政协委员、原国家版权局副局长沈仁干接受《京华时报》记者采访时的谈话。
② 《著作权法》第46条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵权、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：……（四）歪曲、篡改、他人作品的；……；（六）未经著作权人许可，以展览、摄制电影和以类似摄制电影的方法使用作品，或者改编、翻译、注释等方式使用作品的，本法另有规定的除外……。”《著作权法》第48条规定“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”
③ 参见《走向无极》片头。
④ 例如， 德国民法上的“交易基础丧失理论”（我国学者从日文转译为“情势变更原则”）就是从第242条诚实信用原则的判例群中脱颖而出，最终于2002年德国债法现代化改革的进程中被规定于德国民法典第313条。
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