TRIPS协议弹性条款与我国《专利法》修正，本文主要内容关键词为：专利法论文,弹性论文,条款论文,协议论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF523 文献标识码：A 文章编号：1672-6154(2007)04-0074-05
一 TRIPS协议及其弹性条款
TRIPS协议是在WTO框架下达成的知识产权保护国际条约，根据该协议，作为知识产权贸易中的输出方可以通过 WTO的争端解决机制(DSB)来制约没有履行TRIPS协议的成员方[1]。为使就知识产权保护达成的协议更能为发展中国家所接受，同时也出于发达国家自身知识产权制度与之适应的考虑，在TRIPS协议中写入了若干明示或者默示的弹性条款，以增加该协定的灵活性，从而在保证知识产权保护水平普遍提高的前提下给予有关成员方在制度设计上相应的自主权，促进各国知识产权制度更为有效的协调。
就弹性条款的基本含义来说，是指在TRIPS协议中为 WTO各成员方设定知识产权最低保护水平要求的同时，为各成员方在知识产权某些方面的义务在具体条款规定或者解释上进行限制，或者允许义务承担方进行对自己有利的解释，从形式上或者实质上克减有关义务，从而为各成员方制定和实施知识产权制度给予相应灵活性的条款。弹性条款在很多公约中都存在，是参与条约谈判的各方利益难以协调但又必须达成某种形式上的妥协的产物[2]，是国际条约谈判、签订和履行过程中经常使用的技术性和策略性手段。
事实上，弹性条款可以分为两类，一类是对特定问题难以形成统一意见时而有意给予模糊处理，这种情况下，在条约条文中可以明确规定对于某些问题不作规定，而由成员方自行决定。例如，关于知识产权的国际权利用尽问题，TRIPS协议第6条就明确规定，在遵守有关协定和最惠国待遇的前提下，本协定的任何规定不得用于处理知识产权的权利用尽问题。另一类则并非由于谈判各方难以达成一致而产生的，相反正是由于谈判中主张加强知识产权保护力度和主张对知识产权进行更多限制的成员方在权衡利弊以后达成的有关权利限制的条款。强制许可制度的建立就是典型的例子。
同其他条约的弹性条款类似，TRIPS协议中的弹性条款是参与谈判的各方基于自身的利益诉求而达成的有关妥协性的内容。在技术发展程度和知识产权保护水平存在很大差异的情况下，能够达成与专利有关的弹性条款，既是分歧的体现更是妥协的产物。
二 弹性条款与发展中国家的知识产权保护
作为弹性条款的主要利用者，发展中国家要真正利用弹性条款作为完善本国的知识产权制度，保护本国利益的手段还存在诸多困难，其中既包括政治因素，也包括经济因素，我们需要对这些因素进行综合分析并采取应对措施。
发达国家的反对是发展中国家利用弹性条款的重要阻碍。在TRIPS协议谈判过程中，发达国家就极力主张缩小弹性条款的适用范围，增强该协定的刚性，从而为发展中国家的知识产权制度设定更为明确的最低标准，以维护发达国家的自身利益。WTO成立以后，发达国家试图通过各种手段防止弹性条款的使用产生对自身的不利影响，总是威胁WTO的发展中国家成员，促使他们将与TRIPS协议有关的问题提交争端解决机构[3]，这使得发展中国家在实施弹性条款上存在诸多顾忌，在一定程度上阻碍了发展中国家对弹性条款的利用。
跨国公司的抵制是弹性条款难以发挥作用的另一重要因素。在发展中国家，跨国公司是知识产权的主要拥有者，也是从与国际贸易有关的知识产权中获利最大的利益集团。所以在涉及对知识产权进行限制的弹性条款的使用上，跨国公司的反对声音最大。例如，在南非专利强制许可案中，数十家医药公司的联合抵制行为就是典型的例子。此外，跨国公司还利用其在东道国的经济及政治上的影响力左右政府决策，防止弹性条款被落实到具体法律制度中，以此维护自身利益。
值得注意的是，尽管作为多边协议的TRIPS协议规定了多项弹性条款，为各成员国的知识产权制度保留了灵活的空间，但是发达国家并不满足于该协定规定的保护水平，通过双边贸易谈判促使其他国家加强知识产权保护是其采用的新方式[4]。由于跨国公司等利益集团的推动，在双边谈判中，发达国家对于其认为知识产权保护不到位的国家，采取威胁、拒绝贸易让步等手段来对他们施加压力。以美国为例，2002年通过的《贸易促进授权法》就要求总统尽快授权达成贸易协定，并要求谈判中加入高于TRIPS协议的知识产权保护标准。同时，该法案要求美国参与的多边和双边贸易协定谈判中涉及的知识产权保护水平要参照美国的标准[5]。当然，在美国国内，对于这种立法取向也已经有了批评的声音。到1996年，已经有超过400项的双边投资或者贸易协定在发展中国家和发达国家之间签署，而知识产权内容被纳入“投资”的范围。
为了充分利用弹性条款，维护发展中国家在知识产权方面的自身利益，在保护知识产权的同时防止正当权益受到侵害，我们可以从多个角度作出努力。
首先，政府间国际组织的影响可以成为实施TRIPS协议弹性条款的动力。2005年，联合国人权委员会（2006年改为人权理事会）就要求各成员国考虑充分利用TRIPS协议弹性条款的有利条件，保证获得药品对抗疾病[6]。此外，由于 TRIPS协议规定的知识产权问题也同公共健康有关[7]，包括 WHO等国际组织都对此问题进行了关注。1996年召开的世界卫生大会就关注了全球化和国际贸易协定对药品获得所产生的影响。1998年世界卫生组织发布了对各成员国的指南，要求在提高药品专利保护水平的同时减少其负面影响，而充分利用弹性条款成为减少负面影响的手段之一[8]。
其次，非政府组织在重视利用TRIPS协议弹性条款促进发展中国家引进技术以及获得药品等方面发挥着重要作用，发展中国家可以充分借助其影响力维护知识产权中的自身利益。1999年由非政府组织召集的应对专利强制许可的国际会议就有着重要影响，有来自50个国家的350个组织的代表参加。非政府组织的目标并不在于对TRIPS协议本身作出任何修改，而是在现有框架下寻找最能维护公众利益的途径并力争予以实现，这种价值取向对于发展中国家尤其有利，因为这样既可以充分发挥其自身优势，又可以避免在原则上与发达国家发生冲突。
再次，如果事先能取得TRIPS协议理事会就成员方某些措施的谅解，发展中国家就能充分地利用TRIEPS协议弹性条款。取得IRIPS协议理事会的谅解，可以增强TRIPS协议理事会的斡旋能力，可以消解发生争议后该理事会不能处理或者要等待咨询意见所带来的问题，并且可以部分防止其他成员方在争端解决机构要求成立专家组的企图。另外，在争端解决机构进行诉讼时要求援引原则性弹性条款（如上面提到的第7条和第8条）进行抗辩也会起到作用。
最后，制定适用弹性条款的合理程序也能避免有关贸易摩擦。发展中国家在实施弹性条款时需要对国内有关法律制度和规则进行精心设计，并在实施过程中同利害关系国和企业保持沟通，从而获得权利人或者其所在国的信任。例如，巴西就有关强制许可同美国达成妥协，规定在给予强制许可前要同美国政府进行协商，这就取得了美国政府的谅解，避免了贸易摩擦。巴西的这一作法为发展中国家充分利用弹性条款提供了可资借鉴的经验。
三 TRIPS协议中与专利有关的弹性条款
TRIPS协议中的弹性条款分原则性弹性条款和规则性弹性条款两种类型。原则性弹性条款为各成员方在制定和实施具体制度时保留灵活性提供了目标和取向。而规则性弹性条款则从多个角度为成员方在知识产权制度上克减有关义务提供了法律基础。充分认识原则性和规则性两种类型的弹性条款是有效利用其价值的基础。
（一）原则性弹性条款
TRIPS协议中的序言、第1条、第7条和第8条属于原则性弹性条款。原则性弹性条款不仅自成体系，也为规则性弹性条款提供了目标和方向性的指导。
TRIPS协议第1条规定，各成员国有权在其各自的法律制度和实践中确定实施本协定的适当方式。实际上，这是 TRIPS协议作为国际条约本身所应具有的性质的体现。考虑到各成员方在知识产权法律制度上存在着的较大差异，因此， TRIPS协议明确规定各成员方在履行方式上的灵活性。TRIPS协议第1条在印度药品专利案等争端案例中也被援引，不过具体适用时还结合了规则性弹性条款。
TPRIPS协议第7条是关于TRIPS协定的目标的规定，该目标强调知识生产者和使用者的利益平衡以促进技术知识市场的良性循环。这一平衡既是各国知识产权制度的基本立法目标，也是国际社会共同利益所在[9]。TRIPS协议第8条强调知识产权的保护和权利行使，强调首先在原则上就不得违反社会公共利益，应保持公共利益和权利人利益之间的平衡。因此，TPIPS协议允许各成员方建立知识产权的限制制度，为最广泛的知识产权国际保护设定一个基本框架。TPRIPS协议第8条具有较大的弹性空间，使得具体条文和措施的解释、运用和发展都不能偏离它。
（二）规则性弹性条款
规则性弹性条款是在原则性弹性条款的指导下设立的，也需要在上述原则性弹性条款的指导下予以实施和适用。规则性弹性条款包括专利授权和专利实施这两个方面的条款。通常人们更为重视专利实施方面的条款，诸如平行进口和强制许可等方面的条款，而对专利授权方面的条款缺乏研究，也没有加以充分利用。具体来说，规则性弹性条款主要有以下几种类型。
一是专利授权方面的弹性条款。该部分的条款包括 TRIPS协议规定在特定条件下各成员方可以规定不授予专利权。TRIPS协议第27条第1款对专利的新颖性、创造性和实用性并没有给出明确的定义，从而为各国政府对这些标准进行具体适用留下了空间，甚至在不改变法律规定的情况下可以在进行专利审查时或者无效宣告时适用或松或紧的标准。即使是美国的专利审查标准也并非一成不变。1980年著名的联邦最高法院判例认为“阳光下一切人造之物”都可以授予专利权[10]，而近期美国联邦法院也对专利商标局的过于宽松的审查标准提出了质疑。而美国现行的“非显而易见性”标准就具有很大弹性[11]。发展中国家可以采用较宽松标准让本国企业创造性不高的技术获得专利权，也可以采用较严格标准让跨国公司真正具有技术和经济价值的技术获得专利权，从而减少垃圾专利的数量。
二是专利权保护方面的弹性条款。关于专利权排他权利的例外情况，TRIPS协议第30条规定，各国法律可以对专利权的排他权利设定某些限制，但是要符合三条标准：一是不会与专利的正常利用发生不合理的冲突；二是不会不合理地损害专利权人的合法权利；三是考虑第三方的合法权利。协定没有解释上述标准中各个限定词的含义，如“不合理”、“正常”及“合法权利”等。有人认为TRIPS协议第30条的规定类似于著作权合理使用的例外情况[12]。我们通常认为，早期实施、平行进口和科学实验利用属于符合上述条件的例外情况。早期实施是指在专利权即将到期时，其他实施者可以进行生产活动但不能进行销售活动；可以申请政府的市场准入许可，要到专利权到期后才能将产品投入市场。从本质上说，早期实施还是专利权限制的对象，由于没有在专利保护期内将产品投入市场，所以对专利权没有造成实际利益的损害，被称为“Bolar”例外。美国《专利法》就有关于“Bolar”条款的规定。
三是平行进口方面的弹性条款。如上所述，TRIPS协议中没有对平行进口问题作任何限制，各国可以规定是采用国内权利用尽还是采用国际权利用尽规则。如果采用的是国内权利用尽规则，则该专利出口权掌握在专利权人手中，而如果采用的是国际权利用尽规则，则出口权掌握在物权所有人手中。发展中国家可以规定国际权利用尽规则，从而使得专利产品可以自由流入国内市场。我国第三次《专利法》修改草案规定，专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售或者进口该产品的，不视为侵犯专利权，与拟修改的《专利法》相比，增加了进口的情形，采用了国际权利用尽规则，符合我国专利权保护的实际情况。值得注意的是，尽管强制许可产品的平行进口受到TRIPS协议第31条的限制，但是非强制许可下的平行进口并不受限制，由各国自行决定[13]。
四是强制许可方面的弹性条款。强制许可是TRIPS协议中重要的弹性条款。该条款允许成员方在TRIPS协议第31条允许的情况下授予强制许可，由政府或者政府授权的第三方实施专利技术，从而防止专利权人滥用专利权，保证成员国获得专利产品以满足市场和公众需要[14]。特别是在药品专利领域，由于涉及公共健康问题，其强制许可的问题受到包括发展中国家在内的多数成员国的关注。2001年的《多哈宣言》要求重视药品强制许可对保证发展中国家的公众获得药品权利的作用，明确规定公共健康问题属于国家紧急情况或者非常情况，这一结论对发展中国家利用强制许可制度解决公共健康问题具有重要意义。在《维也纳条约法公约》中有关于缔约方应当善意履行条约义务的规定。东道国为防止强制许可的滥用应当设定自动执行的一套预防措施，确保强制许可过程中的善意[15]。
四 TRIPS弹性条款对我国第三次《专利法》修正的影响
我国《专利法》于1984年制订，经过了1993年和2000年两次修改，基本上建立了完整的专利审查、授权和保护制度，为加入WTO并成为TRIPS协议缔约国打下了良好基础。然而，针对入世以后的知识产权保护形势，以及国内外知识产权保护的经验和教训，结合我国的技术发展水平，我国需要对《专利法》进行第三次修改。该项工作已经于2006年开始展开，并计划于2008年进行正式修订。我们希望此次修改能够充分利用TRIPS协议弹性条款的有关内容，为我国《专利法》制度的完善提供可供借鉴的制度设计。笔者认为，第三次《专利法》的修订应注意以下几个方面的问题。
（一）关于等同原则
有学者曾建议在《专利法》修正案中规定，“侵犯发明或者实用新型专利权，是指被控侵权人实施的技术具有与发明或者实用新型专利的权利要求所记载的一项技术方案的全部技术特征相同或者等同的技术特征”。所谓等同技术特征，是指“被控侵权人所实施技术的某个技术特征与发明或者实用新型专利权利要求所记载的相应技术特征相比虽有不同，但所属领域的技术人员在侵权行为发生时通过阅读专利说明书、附图和权利要求书，无需经过创造性劳动就能够认识到对应的特征是采用基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生基本相同的效果”。这一用来判断是否侵犯专利权的标准称为等同原则。对等同原则在审判实践中进行归纳和总结，从法律的角度来说并无不可，但是从利用TRIPS协议弹性条款的角度来说则没有这样的必要。等同原则实质上扩大了专利权的保护范围，在某种程度上是用法律手段补偿了专利权人的疏失。如果我国进行上述规定，在利益分配上可能反而对跨国公司的专利权人有利，因此，在进行《专利法》修订时应当慎重考虑，可以留待技术条件更为成熟时再规定这一原则。事实上，在提交给国务院的修正案中已经没有关于等同原则的具体规定。
（二）关于判断创造性的标准
在TRIPS协议中没有对创造性的定义进行明确的界定，因此对该定义可以进行弹性的解释。在世界各国法律制度中，创造性标准尽管有法律规定，但其仍然属于在TRIPS协议中具有高度概括性和较强主观性的问题[16]。要正确把握创造性的内涵，既要使有技术创新的专利权得到保护，也要防止出现较多的垃圾专利来浪费行政和司法资源。联邦巡回上诉法院在判决中将发明的商业成功作为判断是否授予专利权的标准值得商榷。专利制度应当是对发明和取得技术进步的奖励，而商业成功只是第二层次的因素。笔者认为，联邦巡回上诉法院不仅将商业上的成功作为判断是否授予专利权的重要标准，而且减少了该因素使用过程中在证明和程序上的障碍。商业上的成功不仅取决于技术因素，还可能取决于分销系统、市场决策和服务网络等[17]。我国《专利审查指南》第四章第三节规定，判断专利是否具有创造性时将商业上的成功作为考虑因素，但同时也明确规定，如果商业上的成功是由于其他原因所致，例如销售技术的改进或者广告宣传力度的加大，则不能将商业上的成功作为判断该专利是否具有创造性的标准。我国技术水平仍然处于欠发达阶段，专利保护范围不宜过窄，实用新型专利制度就是为了解决该问题而制定的，因此，《专利法》第三次修改时，对于发明和实用新型专利目前仍不宜提高创造性标准。
（三）关于外观设计授权例外
第三次《专利法》修正案中，笔者建议《专利法》修正案第 25条在关于授予专利权的例外规定中增加一项，即规定仅仅起标识作用的平面印刷品的图案设计不能被授予外观设计专利权。其理由主要是：在国家知识产权局受理的外观设计专利申请中以及已授予的外观设计专利中，有相当数量的涉及瓶贴和平面包装袋。瓶贴用于贴在各种瓶子上，通过其图案起到商品标识的作用；平面包装袋用于盛装各种商品，通过印刷在包装袋上的图案对其盛装的商品起到商品标识的作用。由此可见，上述平面印刷品的图案设计并非是对产品本身的外观设计，而是与商标的作用十分接近，这就容易导致在两种不同类型的知识产权之间产生混淆。2000年第二次修改《专利法》时，在《专利法》第23条中增加了“外观设计不得与他人在先取得的合法权利相冲突”的规定，其主要意图就是为了排除上述混淆。我国每年受理的外观设计专利申请已经位居世界第一，在此情况下，有必要逐步提高我国外观设计的设计水平，鼓励设计人将注意力更多地集中到产品本身的外观上，设计丰富多彩的产品样式，促进国际知名品牌的形成。但是，对于外观设计的保护范围进行缩小是否会同TRIPS协议第25条关于工业设计保护的规定相冲突还值得研究。不过我们可以结合TRIPS协议第26条关于工业设计保护的例外规定进行解释。
（四）关于权利用尽和平行进口规定
《专利法》修正案第63条规定，“专利权人制造或者经专利权人许可而制造的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售、销售或者进口该产品的”不视为侵犯专利权。相比现行《专利法》，增加了权利用尽后进口专利产品不视为侵犯专利权的条款，这可以看作是对TRIPS协议第6条的利用。但是，由于专利权的地域性，对于同样主题的专利在不同国家由不同专利人拥有的情况该如何处理，该条款仍然没有明确。如果仅仅因为专利权人不同而导致专利权的平行进口不能进行是有失公平的，因此，法律的规定应当更多地考虑专利技术本身而不是专利权的归属问题。对于跨国公司而言，由于其在世界各国都设有分支机构，因此可以改变专利由母公司持有的方式，而改由各国分支企业持有，从而解除平行进口的问题。这样跨国公司仍然会利用专利权的地域性对世界市场进行分割，不利于国际贸易的自由流动，违背了TRIPS协议序言中关于“减少对国际贸易的扭曲和摩擦”的精神，所以，对此应当在制度上进行更好的设计。
（五）关于科学实验的例外
《专利法》修正案第63条规定，“专为对专利技术本身进行科学研究和实验而制造、使用、进口专利产品或者使用专利方法的，以及为其制造、进口并向其销售专利产品的，不视为侵犯专利权”。这明确了原来《专利法》规定的科学实验例外的内容，对TRIPS协议的有关弹性条款进行了具体的规定。根据前面的分析，可将科学实验分为研究性科学实验和开发性科学试验，对于前者我们可以给予更广泛的豁免。对于专利技术本身进行研究和实验可以为开发新技术提供条件，因此不属于侵犯专利权的行为，而除此之外在开发新产品过程中使用专利技术都属于侵犯专利权的行为。
（六）关于“Bolar”例外
为利用上面提到的“Bolar”条款，《专利法》修正案规定，“专为获得和提供药品或者医疗设备的行政审批所需要的信息而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗设备的，以及为其制造、进口并向其销售专利药品或者专利医疗设备的不属于侵犯专利权的行为”。但是对于使用专利权中包含的，用于获得药品或者医疗设备行政审批而提供的数据是否属于侵犯专利权的行为仍然没有规定。但这种情况也普遍被认为是“Polar”条款的内容[18]，可以考虑在修正时予以加入。
（七）关于强制许可
强制许可是本次《专利法》修改幅度较大的部分。《专利法》修正案第48条规定，“发明和实用新型专利权人自专利权被授予之日起满三年，无正当理由没有实施专利或者实施其专利不充分的”，可以申请强制许可。针对公共健康危机，《专利法》修正案第49条规定，“流行病的出现、蔓延导致公共健康危机的，构成前款所述的国家紧急状态。预防流行病的出现、控制流行病的蔓延或者医治流行病病人，属于前款所述的为了公共利益目的的行为。治疗流行病的药品在中国被授予专利权，缺乏该药品的制造能力或者制造能力不足的发展中国家或者最不发达国家希望从中国进口该药品的，国务院专利行政部门可以依据中国参加的有关国际条约的规定，给予具备实施条件的单位制造该药品并将其出口到上述国家的强制许可”。
为了符合TRIPS协议第31条第f款关于强制许可限制条件的要求，修正案增加规定，“除本法第49条第3款另有规定外，国务院专利行政部门作出的给予实施强制许可的决定，应当限定强制许可实施主要是为了供应国内市场的需要”。对于半导体领域的强制许可，该修正案增加规定，“强制许可涉及的发明创造是半导体技术的，实施该强制许可应当仅限于非商业性使用，或者经司法程序或者行政程序确定为反竞争行为而给予救济的使用”。修正案中增加的关于强制许可情形的规定可以为充分利用弹性条款提供法律依据，但是需要在实施过程中合理把握尺度。
此外，修正案中还规定，权利人如果怠于行使权利，则在侵权诉讼中，侵权行为自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知之日起已持续进行超过5年，专利权人或者利害关系人无正当理由未主张权利的，如果侵权人愿意按照双方协商一致的或者人民法院裁定的数额支付使用费，可以不停止实施该专利的行为。该规定事实上赋予了人民法院在诉讼过程中的强制许可权。
TRIPS协议的实施已经度过了10年过渡期，现已进入后过渡期。发展中国家在过渡期享有的种种便利条件已经不复存在，而要在提高在知识产权保护水平的情况下避免权利的保护对国内产业和公共健康等公共利益的损害，并抓住机遇提高在知识产权开发和交易中的地位，需要对TRIPS协议现有的弹性条款给予充分利用，并在新一轮贸易谈判过程中提高弹性条款的地位和利用空间。由于技术的发展和公共利益的促进不会因为制度的改变而骤然发生变化，因此，仍然需要发展中国家的企业和技术人员付出努力才能真正利用制度带来的宽松条件来提高技术水平并推动经济发展，实现WTO协定和TRIPS协议的目标和宗旨，实现世界各国的共同发展。我国正在进行的《专利法》第三次修改应当在等同原则、创造性标准、外观设计授权例外、权利用尽和平行进口规定、科学实验例外、“Bolar”例外和强制许可这几个方面做出更详尽的规定，从而更充分地利用TRIPS协议的弹性条款，为我国的技术发展和公共利益服务。
收稿日期：2007-05-09
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