确定WTO贸易报复形式的法律标准和仲裁实践，本文主要内容关键词为：形式论文,标准论文,法律论文,贸易论文,WTO论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一般国际法上的“报复”最早起源于“以牙还牙、以眼还眼”的同态复仇。WTO法是国际法的一部分，其争端解决机制下的“中止减让或其他义务”①(以下通称“报复”)制度不可避免地带有传统国际法上报复概念的烙印，同时它也在很多方面丰富和发展了这一传统概念。其中的一个突破就是丰富了报复的形式，将“交叉报复”引入WTO体制中。换言之，在请求报复方对被诉方进行报复时，如果“以牙还牙、以眼还眼”不够，还可以“以眼还牙、以血还牙”。《关于争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，简称“DSU”)第22.3条对报复的三种实施方式作了规定，分别是平行报复、跨部门报复和跨协定报复，后两者通常又被称为“交叉报复”。
需要说明的是，在WTO法律条文中，既没有“报复”也没有“交叉报复”的表述，而是分别使用了“中止减让或其他义务”以及“跨协定、跨部门的报复”的表述方式。WTO秘书处所编的材料中分别将以上概念形象地称为“报复”和“交叉报复”，本文也使用了这样的表述。
一、“报复”的三种形式
为了“最大限度地降低报复行动扩展至非相关部门的几率，同时又能保证报复行动的有效实施”，DSU第22.3条使用七个小项确立了一系列原则和程序，向争端解决机构申请授权报复的请求方在考虑中止哪项减让或义务时必须遵循这些原则和程序。根据第22.3的规定，可以将报复分为三种类型，即平行报复、跨部门报复和跨协定报复。
(一)平行报复
根据DSU第22.3条(a)项的规定，同一协定同一部门下的报复，俗称平行报复，是指请求方对与专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门相同的部门进行的中止减让或其他义务。在考虑中止哪项减让或其他义务时，请求方应当遵循的基本原则是：首先在认定存在利益丧失或减损的同一部门寻求报复。②需要说明的是，此处所述的在“同一部门”既可以指单个部门，也可以指多个部门。换言之，如果在一个以上的部门存在利益丧失或减损，请求方有权要求在单个相关的部门或者在所有相关部门进行报复，但是总报复水平应当与其所遭受的利益丧失或减损的总水平相等。③
在WTO体系下，“部门”隶属于根据贸易目标划分的三大区域，包括货物贸易领域、服务贸易领域以及与贸易有关的知识产权领域。根据DSU第22.3条(f)项的规定，“部门”一词，就货物而言，指所有货物；就服务而言，指现行“服务部门分类清单”所确认的主要部门，例如通信服务、分销服务、教育服务、金融服务等；就与贸易有关的知识产权而言，指《与贸易有关的知识产权协定》(以下简称“TRIPS”)第二部分第1至7节中任一节所涵盖的知识产权的各个类别(如版权及其相关权利、商标、地理标志等)，或第三部分(知识产权的强制执行)，或第四部分(知识产权的取得和维持以及当事方之间的相关程序)下的义务。
具体来讲，如果被诉方的违约措施侵犯了申请报复方在地理标志(是一个“与贸易有关的知识产权”部门)或金融服务(是一个“服务”部门)下的权益，申请方只能请求对地理标志或金融服务进行中止减让；但是如果是在货物贸易领域，例如被诉方在微波炉产品上违反国民待遇原则对请求报复方造成了损害，就可能面临针对家具或任何其他货物的报复，因为所有的货物均属于同一部门(即货物部门)。
(二)跨部门报复
根据DSU第22.3条(b)项的规定，同一协定项下跨部门的交叉报复，俗称“跨部门报复”，是指如果请求方发现在同一部门实施报复不可行或无效，则其可以在同一协定项下的其他部门内寻求报复。需要注意的是，跨部门报复不适用于货物贸易领域的争端解决，因为所有货物都被置于同一部门当中，因而跨部门报复无从谈起。
关于“协定”一词的界定，根据DSU第22.3条(g)项的规定，就货物而言，指作为整体被列在世界贸易组织协定附录1A中的各项协议以及诸边贸易协定。需要注意的是，只有在争端双方均为一诸边协定的缔约方时，才可以在该诸边协定下适用跨部门报复；就服务而言，是指《服务贸易总协定》(以下简称“GATS”)；就与贸易有关的知识产权而言，是指TRIPS。由此，我们特别需要注意，《WTO协定》项下的义务、④DSU自身项下的义务以及贸易政策审议机制项下的义务均被排除在跨部门报复的范围之外，不得基于报复请求而予以中止。
具体来讲，如果被诉方在服务贸易领域实施了与WTO规则不相符的措施(如违反了交通服务部门下的义务)，则请求方可以申请争端解决机构授权其在健康服务部门内实施跨部门报复。如果相关违约措施损害的是请求方在知识产权部门下的利益，请求方则可能请求在工业设计部门进行跨部门报复。
(三)跨协定报复
根据DSU第22.3条(c)项的规定，另一适用协定下的报复，俗称跨协定报复，是指如果请求方认为跨部门报复不可行或无效，并且被诉方违约的情形足够严重，则请求方可以在其他适用协定项下寻求报复。由于跨协定报复涉及的协定多、产生的影响广泛、对相关成员方间的利益影响也最为重大，因此DSU特别强调必须在“情况足够严重”时，申请方才可以进行跨协定报复。这表明跨协定报复只是极其例外之举。此外，需要注意的是，由于在WTO规则起草过程中，《政府采购诸边协议》专门对交叉报复问题作了例外规定，因而该协定不在进行跨协定报复的范围之内。⑤尽管如此，如果该协定最终被“一揽子承诺”所涵盖从而趋向多边化，则“禁止在政府采购领域实施跨协定报复”的规定很可能会被删除。⑥
小结以上分析，笔者认为，请求报复方在考虑中止哪些减让或其他义务时，需要遵循以下原则和程序：一是，总的原则是选择平行报复，在证明平行报复“不可行或无效”的情况下可以申请跨部门报复，然后在证明跨部门报复“不可行或无效，且情形足够严重”的情况下才可以申请跨协定报复。二是，对报复形式的选择权和申请权握在请求报复方手中，但最终决定权握在依据DSU第22.6条进行仲裁的仲裁庭手中。三是，在适用三种报复形式时遵循以上原则，并不表示它们之间相互排斥，即请求方可以同时申请进行以上三种报复，即如果请求方同时获得了平行报复和交叉报复授权，则其应当首先进行平行报复；在平行报复不足以达到授权报复水平时，可以实施跨部门报复；如果跨部门报复仍未达到前述的报复水平，则可以实施跨协定报复，但是跨协定报复仅能在授权报复金额的剩余额度内实施。⑦
二、确定报复形式的法律标准
DSU设计了专门条款用以解决报复形式的确定问题。DSU第22.3条列出七个小项，从四个方面严格限定了引用“交叉报复”的条件。根据该条规定，在寻求交叉报复时请求方必须满足以下条件：一是，在寻求后一阶段的报复时，前一阶段的报复必须“不可行或无效”；二是，请求方必须考虑以下内容：(1)专家组或上诉机构认定有违反义务或其他造成利益丧失或减损情形的部门或协定项下的贸易，及此类贸易对该方的重要性；以及(2)与利益丧失或减损相关联的更广泛意义上的经济因素和中止减让可能带来的更广泛意义上的经济后果；三是跨协定报复是一种极其例外的选择，只有在“情况足够严重”的情况下才可以使用；四是请求方必须详细说明选择以该种方式进行报复的原因，并且要向DSU以及相关理事会提交该等理由的陈述书。在申请跨部门报复时，还应向相关部门机构送交该等理由的陈述书。⑧本文将结合条文用语的字面含意以及DSU的立法意图对以上要求进行逐一阐述。
(一)“不可行或无效”
“可行”这一表述的通常含义是，“实践中能够获得或可利用”或者“适合实施而不会造成投机行为的发生”。换言之，观察一项报复措施是否“可行”涉及判断此等报复在实践中是否“可用”。由此，笔者认为，审查某项报复措施是否“不可行”只需要请求方证明以下问题：在实践中，这种报复措施无法获得，或者在特定情形下不适合实施这种措施。⑨例如，申请方在被诉方并未承诺减让的服务部门进行报复，这明显是“不可行”的。关于“有效”，这一表述的通常含义是“能体现出很强的效果、给人以强烈的印象或者能产生好的效果或结果”，具体到争端解决中，是指报复带来的影响必须是强烈的，并且能够达到促使被诉方废除或修改违约措施，进而遵守争端解决机构裁决和遵守WTO规则的结果。⑩从请求方的角度来讲，一项报复措施是否“有效”还要从自身是否会受到更大伤害的角度进行考虑。鉴于报复的效果可能因经济政治等因素的影响而受到损害，这些因素包括被诉方对请求方的出口贸易总量在其所有出口量中的比重、请求方对被诉方产品的依赖程度、请求方依赖被诉方出口的程度等，(11)实施同一协定同一部门项下的报复很有可能会给请求报复方带来损害。因此，在这种情况下，请求方应当考虑在哪些部门、哪些协定项下的中止减让会给其带来最小的损害，并且最能达到“有效”标准。(12)由此，第22.3条中所表述的“无效”报复，应当是指不仅不能促使被诉方遵守WTO规则，而且会给请求方自身带来实质性损害的报复措施。
鉴于以上分析，笔者认为，评估“不可行或无效”时应当考虑的因素主要包括：一是，是否存在义务，即如果被诉方在特定部门未作过一揽子承诺，则请求方中止该部门下的减让或其他义务就是“不可行或无效”的；二是，实施该等报复可能对请求方造成的损害程度；三是，实施该等报复是否存在实际困难，包括法律、管理或技术上的困难，例如实施该等报复措施，可能会与国内法的规定或国际条约下的义务相冲突；四是实施该等报复可能对被诉方造成的影响，能否达到促使其执行裁决的目的。
此外，关于这一判断标准还有两点需要澄清：第一，请求报复方并没有被要求证明在同一部门或同一协定项下的报复措施既不可行“又”无效，而只需要证明其中一种情况即可，即只需要证明该等报复不可行“或者”无效。(13)换言之，在报复措施可行但无效，或者有效但不可行的情况下，请求方均可向争端解决机构请求授权实施下一种形式的报复。(14)第二，在举证责任分配方面，鉴于在设定这一条件时DSU使用了“否定式”的规范方式，因此请求方只需证明前一种报复形式“不可行或无效”，而不需要证明其请求的报复方式必须“有效或可行”。与之相反，如果被诉方反对申请方实施交叉报复，那它必须证明，申请方实施前一形式的报复必须“可行或有效”。
(二)“情况足够严重”
“情况足够严重”仅是申请跨协定报复时必须证明的要件，申请跨部门报复无须证明该要件。根据DSU第22.3条(c)项的规定，如果请求报复方要进行跨协定报复，除了证明平行报复和跨部门报复都“不可行或无效”外，还需证明“情况足够严重”。
“严重”一词的字面意思是“重要、具有潜在的重要性、出现不希望的后果、后果令人关注、值得考虑的显著程度或重大数量”。由于“情况足够严重”因个案而异，在实践中不易操作，DSU对哪些属于相关情况以及情况是否足够严重的标准保持了缄默。(15)但是，DSU第22.3条(d)项规定“在适用上述原则时，该成员方应当考虑以下因素”，对这些因素的考察为评估何谓“情况足够严重”提供了重要的文本内容。因此，关于“情况足够严重”的判断标准，主要表现在(d)项所列举的两个因素上：一是，该等贸易对请求方很重要；二是，与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素以及报复措施可能带来的更广泛的经济后果。(16)
(三)“该等贸易的重要性”
DSU设定这一要求的意图很明显，就是要求请求报复方慎重考虑是否需要进行“交叉报复”。根据DSU第22.3条(d)(i)项的规定，如果遭受利益丧失或减损的部门并非是其“重要”的经济部门，请求方就应当尽量避免实施交叉报复。关于“该等贸易”，根据仲裁实践的发展，不再特指“与因违约行为而遭受利益丧失或减损的特定贸易部门相关的贸易”，而是指“在专家组或上诉机构查明存在违约或其他利益丧失或减损的协定项下部门的贸易”。在US－Gambling案中，仲裁庭否定了EC－Bananas III(厄瓜多尔)案对“该等贸易”的界定，并指出22.3条(d)(i)项的通常含义表明，对被认定存在违约的“部门的贸易”的整体进行考虑具有相关性，且符合该条款设定的目标，而不应局限于遭受损害的特定部门。(17)
(四)“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”
根据DSU第22.3条(d)(ii)项中规定的“与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素”，与遭受利益丧失或减损的当事方即请求报复方高度相关。该因素可以从字面上划分为两部分，即“利益丧失或减损”及“广泛的经济因素”，且对于后者的考察必然为前者所限定。第22.3条并没有明确要求在“利益丧失或减损”与“广泛的经济因素”之间存在“相当紧密”的因果联系，而只需存在一定联系即可，此种联系既可以是直接因果关系也可以是间接关系。
与之不同的是，对因实施报复带来的“更广泛意义上的经济后果”的考虑则不仅局限于被诉方，也包括请求方在内。因为实施报复也可能会损害请求报复方自身的利益，特别是在请求方和被诉方之间的贸易量和经济实力存在极大失衡的情形下。(18)同样，“中止减让或其他义务引起的广泛经济后果”也可以拆分为“中止减让或其他义务”及“广泛的经济后果”，后者为前者所限定。DSU之所以要求请求方在选择报复措施时考虑这一因素，其立法意图很明显，即让请求方充分考虑实施报复可能产生的“经济后果”，在最大限度地发挥报复措施在迫使被诉方执行裁定的同时，尽可能预估和避免实施报复措施可能对自身经济贸易造成的损害。
三、确定报复形式的仲裁实践
截至2012年12月31日，根据DSU第22.6条提起仲裁的争端中涉及22.3条规定的仲裁案件有四个，其中两个发生在同一个争端中，包括：EC－Bananas III(厄瓜多尔)案(DS27)、US－Gambling(安提瓜、巴布达岛)案(DS285)和US－Cotton Subsidies(巴西)案(DS267)。下文将结合以上案例，进一步探讨仲裁实践中对DSU第22.3条的法律解释和法律调查问题。
(一)EC－Bananas III(厄瓜多尔)案
1996年厄瓜多尔、危地马拉、洪都拉斯、墨西哥和美国联合起诉欧共体，指责其香蕉进口、销售和分销措施与GATT1994和GATS中规定的义务不符。1997年5月，专家组裁定欧共体违法。由于欧共体在合理期限结束后仍未执行裁决，1999年11月厄瓜多尔申请争端解决机构授权其中止履行其在TRIPS、GATS和GATT11994项下的义务，总额4.5亿美元。2000年3月，仲裁裁定厄瓜多尔每年遭受的损失为2.016亿美元，另外由于厄瓜多尔在GATT和GATS项下中止履行义务尚不足以达到其利益遭受损害或减损的程度，所以允许厄瓜多尔在TRIPS协定项下的表演者权、录音录像制品制作者权和广播组织权、地理标志、工业品外观设计领域对欧共体进行报复。具体裁决是：在货物贸易领域，仅可在消费品领域实施报复，不得涉及用于制造业和加工业的投资品或大宗产品；在服务贸易领域，仅可在批发服务部门实施交叉报复；如果在货物和服务领域报复的水平仍然达不到仲裁裁定的报复水平，则可以在TRIPS领域进行报复，但是仅可涉及版权、对表演者、唱片和广播机构的保护、地理标识、工业设计等部门。仲裁人还强调，厄瓜多尔应首先寻求在货物和服务协定项下进行报复，最后才能在知识产权协定项下进行报复。在报复金额划分方面，20％在货物领域，10％在服务领域，70％在知识产权领域。2000年5月18日，争端解决机构授权厄瓜多尔对欧共体进行2.016亿美元的报复。然而，厄瓜多尔迄今未对欧共体实施交叉报复。
这是多边贸易体制七十多年的历史上，发展中国家第一次获得授权对发达国家进行交叉报复的案件，而且该案确立了跨协定报复的审查准则。针对厄瓜多尔提出的交叉报复请求，仲裁庭主要审查了以下六个问题：(1)GATT下的平行报复是否“不可行或无效”；(2)GATS协定项下的平行报复在另外一个子部门(非分销服务部门的批发贸易服务)是否“不可行或无效”；(3)在另外一个服务部门(非分销服务部门)的跨部门报复是否“不可行或无效”；(4)情况是否“足够严重”到寻求跨协定报复；(5)是否已经考虑已发现违约部门的贸易以及对于请求方来讲“该等贸易的重要性”；(6)是否已经考虑“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”。
关于第一个问题，仲裁庭同意厄瓜多尔的观点，即对初级货物和投资货物的中止减让“不可行或无效”，因为该中止减让对厄瓜多尔自身造成的损害比对欧共体损害更大。但是，仲裁庭认为对消费型货物的中止减让不会对厄瓜多尔的经济造成有害影响，并据此推断厄瓜多尔没有遵循第22.3条对消费型货物的中止减让进行考虑。(19)关于第二个问题，仲裁庭认为厄瓜多尔对于子部门(而非批发贸易服务)在GATS协定项下的承诺“不可行或无效”，因为在该子部门厄瓜多尔并没有作过承诺。(20)关于第三个问题，考虑到对服务提供的四种模式中的一些进行报复可能会扭曲厄瓜多尔的投资环境，仲裁庭认为对部门(而非分销服务)的跨部门报复“不可行或无效”。(21)关于第四个问题，仲裁庭确认了显示厄瓜多尔和欧共体之间经济严重不平衡的数据，也确认了厄瓜多尔的其他论据，即厄瓜多尔已经将其跨协定报复限定为对自身造成的不利影响最小且执行难度最低的TRIPS协定的三个领域。(22)关于第五个问题，仲裁庭确认，厄瓜多尔已经考虑了香蕉贸易对其经济的重要性。厄瓜多尔在请求中指出，“其经济非常依赖香蕉行业，且该行业对国际贸易往来及国外竞争形势的变化很敏感”。(23)最后，关于第六个问题，仲裁庭确认厄瓜多尔已经考虑了“更广泛的经济因素”和“更广泛的经济后果”，并且成功论证了由欧共体违约导致的利益丧失或减损已经严重恶化了该国的经济。(24)基于厄瓜多尔已正确适用了第22.3条要求的原则和程序，加上上述的判断，仲裁庭支持了厄瓜多尔寻求对欧共体进行交叉报复的请求。
(二)US－Gambling(安提瓜和巴布达岛)案
2003年3月，安提瓜和巴布达岛(以下简称“安提瓜”)向WTO起诉美国，指责美国联邦法律关于禁止提供跨境网上赌博服务的规定违反了WTO规则，损害了安提瓜基于GATS享有的利益。2004年11月，专家组和上诉机构裁定美国违反了其在GATS及其具体承诺减让表下承担的义务。2005年4月，上诉机构裁决美国州际赛马法对国内和国外从业者采取双重标准，从而违反了WTO规则。由于美国在合理期限结束后未有效执行相关裁决，2007年6月安提瓜向争端解决机构申请中止履行其在GATS和TRIPS项下的义务，共计34.43亿美元。同年7月，美国依据DSU第22.6条的规定提起仲裁，对安提瓜提出的报复水平提出异议，认为报复水平不应超过50万美元。同年12月21日，仲裁裁定允许安提瓜在TRIPS协定项下的版权和邻接权、商标、工业品外观设计、专利、未披露信息(商业秘密)保护等领域，在年均2100万美元的范围内中止履行相关义务。截至目前，安提瓜并未对美国实施交叉报复。
该案仲裁庭首先处理了安提瓜提出的GATS协定和TRIPS协定项下的报复请求。然而，在仲裁过程中安提瓜改变了想法，仅要求进行TRIPS下的跨协定报复，因为其认为GATS项下的报复无法使其得到有效救济。(25)仲裁庭审查了GATS项下的平行和跨部门报复是否可行或有效，且情况是否足够严重到需要在TRIPS项下进行跨协定报复。值得注意的是，与EC－Bananas III(厄瓜多尔)案不同，仲裁庭决定先确定报复水平，然后再考虑报复的形式，因为对报复水平的确定，有助于仲裁庭对“可行性或者有效性”标准的测试。(26)为此，仲裁庭比较了其所确定的中止水平(每年2100万美元)与厄瓜多尔每年自美国的服务进口额(1.0177亿美元)，得出结论安提瓜原则上可以寻求中止GATS项下的义务。(27)换言之，GATS协定项下的报复对于安提瓜而言是“可行”的。然而，仲裁庭也指出该报复虽然可行但是“无效”，因为由于安提瓜的经济实力与美国相差如此巨大，以致这种报复“实际上不会影响”到美国。(28)由此，仲裁庭认为安提瓜关于交叉报复的请求满足了DSU第22.3条(b)项的规定，即“不可行或无效”。
关于“情况是否足够严重”，仲裁员采用了与EC－Bananas III(厄瓜多尔)案不同的判断标准，没有明确区分(c)项中的“情况足够严重”和(d)项中的两个考虑因素，而是将(d)项作为解释(c)项的考虑因素。安提瓜在申请交叉报复时，重点强调了一些因素，如在规模和经济上与美国的差距、其有限的自然资源、旅游主导型经济、经济多样化的需要等。仲裁庭认为，由于上述因素加大了安提瓜在GATS项下寻求以“可行或有效”方式中止减让或其他义务的难度，且考虑到“争端双方贸易的严重失衡”、“安提瓜严重依赖将作为潜在报复目标的这些部门”等因素，仲裁庭裁定安提瓜关于交叉报复的请求满足了DSU第22.3条(c)项和(d)项的规定，即“情况足够严重”。
基于安提瓜已正确适用了第22.3条要求的原则和程序，以及上述的判断，仲裁庭支持了安提瓜寻求对欧共体进行交叉报复的请求。
(三)US－Cotton Subsidies(巴西)案
2002年9月，巴西起诉美国棉花补贴计划违反了WTO补贴与反补贴协定和农业协定，对巴西棉花产业造成了严重损害。2004年6月和2005年3月，经专家组和上诉机构审理，分别裁定认为美国的行为在一定程度上违反了WTO规则。由于美国在合理期限结束后未有效执行裁决，2005年10月巴西向争端解决机构申请中止履行其在TRIPS和GATS协定项下的义务。2007年12月，复审专家组裁定美国未有效执行专家组和上诉机构裁决。2008年6月，上诉机构维持了复审专家组的裁决。2008年10月，巴西与美国都请求对报复水平进行仲裁。2009年3月，巴西申请对美国实施价值25亿美元的报复，并分三部分实施：一是对美国的棉花支持计划一次性实施3亿美元的报复；二是对可诉补贴部分每年实施价值10亿美元的报复；三是对禁止性补贴每年实施价值12亿美元的交叉报复。总体而言，报复措施涉及版权、商标、工业设计、专利等领域。美国依据DSU第22.6条的规定申请仲裁，要求仲裁庭对巴西适用22.3条的情况进行审查。2009年11月19日，仲裁裁定分别授权巴西依据补贴与反补贴协定第7.10和4.11条的规定在可诉补贴和禁止性补贴项下的报复，前者确定为每年1.473亿美元，后者除2006年的报复水平确定为1.474亿美元外，将来各年的报复水平依据仲裁庭给出的计算公式进行逐年核算。此外，仲裁庭还授权巴西在采取对抗措施的数额水平超过美国进口消费品数额水平的前提下，在TRIPS项下的版权和邻接权、商标、工业品外观设计、专利、未披露信息(商业秘密)保护领域以及GATS协定项下的商务服务、通信服务、建筑及相关工程服务、分销服务、金融服务、旅游及相关服务和运输服务等七大领域，以所超出的数额为限对美国进行交叉报复。迄今为止，巴西未对美国进行报复。
在采纳在先裁决确立的审查标准的基础上，该案仲裁庭对“可行或者有效”这一标准作了进一步的解释和发展，主要表现在对两个问题的分析和判断上：一是争端方之间的实力失衡对同部门报复可行性和有效性的影响；二是划分资本货物与消费品的正当性，以及制造业等产业利益是否应然超越消费者利益。(29)关于第一个问题，本案澄清了贸易量与经济实力不平衡等因素对于判断有效和可行性的影响程度。巴西认为，其与美国之间的贸易流向很不平衡，其自美国的进口只占美国出口总量的1.7％，提高进口关税不会对美国产生重大影响。美国则驳斥进出口比率不能说明任何问题，关键问题是对美国进口产品采取报复措施是否“可行或有效”，鉴于巴西的经济规模和经济多样化，其可以从其他国家或国内获得替代产品，因此巴西在货物部门进行报复“可行”。对此仲裁庭认为，美国对巴西出口总值187亿元，而巴西可报复的程度为2.947亿美元，所以从整体上看巴西在货物部门进行报复并非“不可行或无效”。(30)但是，仲裁庭也认可，巴西对某些消费品的进口实施报复“不可行或无效”。关于第二个问题，该案仲裁庭在确定报复措施对请求方可能造成的损害性影响时，具体区分了资本货物和消费品，这表明其开始关注中止消费品减让对最终消费者可能造成的福利成本。巴西将美国进口产品分为两类：一类是资本货物、中间产品和其他必要的投入物产品，这些占美国进口产品总量的95％；另一类是消费品，自美国进口的此类产品的年进口量占巴西所有消费品的86％。巴西指出如果提高上述类别中医疗和教育供应、食物、汽车产品等的关税，将对巴西经济造成巨大损失。美国驳斥认为，因其违约措施造成的利益丧失或减损程度，大大低于巴西自美国进口的消费品总额，因而对消费品进行中止减让“可行且有效”。对此，仲裁庭裁定，当某一特定消费品自美国进口量超过总进口的20％时，寻找替代的供应来源会导致“严重和不合理”的成本，因而巴西在同一部门内进行报复是“不可行或无效”的。(31)
关于“情况是否足够严重”，本案与US－Gambling(安提瓜)案一样，将“与利益丧失或减损相关的更广泛的经济因素及更广泛的经济后果”作为判断“情况足够严重”的一个重要因素来考虑。本案对这一标准的进一步发展是，强调了涉案措施本身的设计和结构。巴西首先提出了关于“情况足够严重”的根据，主要包括：美国提供或维持了禁止性补贴、2009年受美国GSM102计划支持的贸易量增长了四倍、美国持续提供补贴、2008年农业法案得以通过。仲裁庭认为，以上事实表明涉案补贴的设计和结构使得美国经营者在与其他竞争者竞争时获得了人为优势，在美国国内市场和世界市场上都造成了扭曲性的贸易影响，当然也足以对巴西相关产业造成严重影响。(32)因而，基于以上分析，且巴西已正确适用了第22.3条要求的原则和程序，仲裁庭支持巴西关于“情况足够严重”的阐述以及实施跨协定报复的请求。
四、结语
如果说DSU在争端解决机构、规定强制管辖权、增加上诉程序等方面是对关贸总协定争端解决机制的补充和完善，那么引入“交叉报复”则是对关贸总协定争端解决机制的重大突破。从对DSU第22.3条条文的解读以及对仲裁案件的分析可以看出，当前DSU文本中有关报复形式选择的规定，特别是选择进行“交叉报复”的法律标准相当严格。这一方面表明，为了实现WTO报复制度设计的目标，促使违约方废除或者修改违约措施以遵守WTO规则，DSU引入“交叉报复”以求增强执行效果和威慑作用；另一方面也表明，为了不在“阻碍”贸易自由化的道路上走得太远，DSU又千方百计地把“交叉报复”限制为例外适用的一种报复形式。
从WTO的仲裁实践看，迄今为止，还没有发达国家主张实施“交叉报复”的案例。在仅有的四起发展中国家主张“交叉报复”的案例中，虽然申请方都获得了授权，但是迄今为止没有哪一个真正诉诸“交叉报复”。这种状况使得发达国家和发展中国家都感到很意外。首先，欧美等发达国家没想到费心设计和谈判出来的交叉报复，反过来为发展中国家所用，且矛头直指发达国家。其次，发展中国家也没想到虽然可以得到“交叉报复”授权，却很难将其付诸实施。因为在服务贸易领域和与贸易有关的知识产权领域进行“交叉报复”，面临着国际条约义务和国内法规则的双重压力以及报复水平难以计算、预期贸易影响难以评估、交叉报复的连锁效应无法预测和控制等诸多问题。总之，“交叉报复”体现了在全球化浪潮下现代经济关系进一步复杂化的趋势，在规则设计上有待于进一步改进，在制度安排上有待于进一步创新，以求最终将该机制“驯服”于WTO多边贸易体制之下。
注释：
①参见《关于争端解决规则与程序的谅解》第22条“Suspension of Concessions”。
②参见DSU第22.3条(a)项。
③EC-Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章，脚注130，第3.10款。另参见DSU第22.4条。
④WTO“日本在DSU第22.2条下的追索”，WT/DS162/18，2002年1月10日，第201页。
⑤《WTO政府采购协定》第22.7条规定，尽管有DSU第22.3条的规定，但是在DSU附录1所列除本协定外的任何协定项下产生的任何争端，均不得造成本协定项下的减让或其他义务的中止，且本协定项下产生的任何争端不得造成上述附录1所列任何其他协定项下减让或其他义务的中止。
⑥WTO“政府采购透明度”，www.wto.org/english/tratop_e/gproc_e/gptran_e.htm，2007年4月，世贸组织总理事会政府采购透明度工作组1999年部长级会议筹备会。
⑦EC-Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章，脚注187，第173段。
⑧参见DSU第22.3条(e)项。
⑨EC-Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章，脚注187，第70、77、78段。
⑩同注⑨，第72段。
(11)同注⑨，第89和92段。
(12)US-Gambling仲裁裁决，第2章，第4.89段。
(13)EC-Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章，脚注187，第74段。
(14)WTO仲裁裁决书，WT/DS285/ARB，2007年12月21日，第4.85段。
(15)US-Gambling仲裁裁决，第2章，第4.08段。
(16)同注(15)。
(17)US-Gambling仲裁裁决，第2章，第4.33段。
(18)EC-Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章，脚注187，第85－86段。
(19)EC－Bananas III(厄瓜多尔)仲裁裁决，第2章脚注187，第88－101页。
(20)同注(19)，第103－104页。
(21)同注(19)，第105－120页。
(22)同注(19)，第125－127页。
(23)同注(19)，第128－130页。
(24)同注(19)，第131－135页。
(25)US－Gambling仲裁裁决，第2章，第2.17和4.20段。
(26)同注(25)，第2.19段。
(27)同注(25)，第4.78－4.82段。
(28)同注(25)，第4.84－4.94段。
(29)Thomas Sebastian，《WTO争端解决贸易报复制度的法律、经济和政治学分析》，剑桥大学出版社2009年版，第120－122页。
(30)US－Cotton Subsidies(Article4.11)仲裁决定，WT/DS267/ARB/1，第5.136至5.141节。US-Cotton Subsidies(Article7.10)仲裁决定，WT/DS267/ARB/2，第5.136至5.141段。
(31)同注(30)，第5.179至5.183段。
(32)同注(30)，第5.219段。