宪法本体性：政治性、规范性抑或解释性？，本文主要内容关键词为：解释性论文,体性论文,政治性论文,规范性论文,宪法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D911 文献标识码：A 文章编号：1001-4403(2011)03-0081-04
近年来，我国宪法学界围绕中国宪法的本体之政治性、规范性抑或解释性进行了一系列的学术研究，在某些领域还展开了一些争论，尤其是以高全喜、陈端洪和翟小波为代表的政治宪法派与以林来梵为代表的规范宪法派进行了诸多很有创建性的争鸣。然而，在笔者看来，他们是出于对中国宪法事业的焦虑与关切、思考与分析，其争论的背后或许皆隐蕴着一致的宪政目的。不过，宪政目标之达成，非政治宪法抑或规范宪法所能为，再好的宪法与其规范，都必须走向适用与解释之途。解释作为一种方法，并非仅仅具有方法性，在现代哲学解释的意义上它还具有真理之本体性。所以，在笔者看来，宪法的本体性在不同的层面与意义上实则具有不同的本体性。
一、政治性宪法本体：语境与学者使命
无论东方还是西方的宪法，无疑均为政治性文件，所以政治性是宪法的本体性之重要体现。在此意义上，宪法就是政治宪法。至于我国宪法，由于其特定的历史与现实决定了其政治性尤为显著，这可能表现在中国共产党在宪法制定与修改中的宪法惯例。为此，陈端洪提出了“制宪权”的概念。在制宪权的理论中，制宪权的主体是人民，人民可以选出临时的特别代表代行国民集会的职能，制定和修改宪法。在常规政治下，制宪权应当隐退，人民选出代表——普通的常任代表，即广义的政府——来管理国家，他们并未得到人民的特殊授权，不能行使制宪权，只能行使宪法之下的宪定权。政治宪法学认为，我们的时代并非常规政治的时代，而是非常政治的改革时代[1]540，因而中国仍然有特别代表——中国共产党，在常态时执行宪定权，在宪法和法律下活动，“当宪法和国情严重冲突时，就行使制宪权代表机构的权力，以发布政策的形式对民族的生存方式做出总决断”[2]。因而，中共看似“越轨”的决策并非所谓的“良性违宪”，而是在全国人大这个同是特别代表的机构做出决断之前做出的必要的也是合宪的决断，只有那些未受到中共授权的决断才是违宪，而且只要违宪都是恶性的，不存在“良性违宪”的说法。对于中共决策行为的维护，使得政治宪法学遭受到“趋近了‘凡是现存的就是合理’的误区”[3]的指责。然而陈端洪则认为，规范宪法学根本没有认识到、更无法解决中国现实中“真实的宪法问题”，而是为了职业自尊和自信画地为牢，固步自封，结果使自己根本无力面对宪法学科基本的知识问题。[2]在政治宪法学者看来，这一基本问题就是：我们的现代国家还没有完全构建，还处于党国体制，党对国家还处在监督状态，国家还没有成年；而宪法领域最重要的不是宪法能不能够实施，而是党的政策超前和宪法稳定性之间的张力；[4]历次党代会都会提出具有建设性意义的新政策，很多直接和宪法抵触，宪法学如不解释这一原则性问题就是纸上谈兵，毫无价值可言。许多学者提出“良性违宪”的概念解释这种冲突，然而政治宪法学认为不能用这种自相矛盾的概念敷衍了事，要尝试将其纳入“正常”的范畴。政治宪法学者坚持，我们不应该单纯用国外的理论解释中国的现状，将不符合理论的问题视为“不正常”的、需改革部分，而应该接受中国的特殊国情，用政治的理论和现实指导宪法学的建构。为此，高全喜教授考察了凯尔森、施米特和阿克曼等人的宪法学理论。在凯尔森特别强调宪法的规范性之后，施米特认为正是形式法学思想的盛行，才导致了德国魏玛宪法的羸弱无力，致使国家一盘散沙，面对各种危机无所作为，形式法学的条文主义宪法理论注定是要祸国殃民的，真正的宪法应该是敢于决断的宪法，以国家政治为依据的宪法，是政治性之非常状态下的法律显现。[1]515施米特认为规范法学处理的日常政治是“肤浅的假定”，真正的主权——国家是在非常状态下的决断，[5]6故而宪法也表现为政治性。“规范证明不了什么，而非常状态却能证明一切：它不仅确认规范，而且确认规范的存在，因为规范只能来自非常状态。”[5]13-14施米特的理论非常具有启发性，但却导致了纳粹的恶果。在集权主义的肆虐之后，美国的阿克曼认识到日常政治和非常政治的同等重要性。高全喜教授非常推崇阿克曼的理论，认为非常时期的宪法起了重要作用，确定了国家的走向和基本原则，但非常时期之后国家仍要让位于常态政治，回归日常的规范宪法。[1]526林来梵指责政治宪法学用了施米特的毒药，[3]或许对于陈端红的文章确实如此，但显然并未考虑到高全喜教授的偏向。将一人的学术倾向定位于整个政治宪法学恐怕有些偏颇。
其实，政治宪法学之所以要把宪法学引入政治学，是想以宪政主义的理论眼光来审查“革命、立宪”的叙事，重新审视宪法对于革命的意义，以及革命对于宪法的影响，从而将革命和改革纳入宪法学的视野，让其“规范化”，在这个意义上，政治宪法学做的是戴雪意义上的工作，因而它不应该纳入政治学，而是宪法学的一个规范分支。[4]高全喜在自己的文章中也明确提出学问的研究必须有退有进，只有法治为自己设置了与政治的边界，才能在自己的范围内动真格的，如果政治和法治模糊不清，那么法治的些许改革都会触动敏感的政治神经，法治改革的阻力会异常巨大；但如果法治自动让出政治的部分，明确法治改革不会革政治的命，法治才能从政治的监视中解脱出来，才能成长，而政治也会为了自己的正当性、稳定性和政治目标真正的推进法治的落实[6]。由此可以看到，政治宪法学其实正是为了让革命产生的宪法走入日常政治的规范性所做的“阶段性”或“环节性”的研究，它并不主要是一种宪法的政治解释，而是宪法学的一种面对现实和历史的思维方式与解释框架，可谓“通过政治宪政主义之手摘取司法宪政主义之果”[4]。同时，我们还必须看到，在我国，执政党之于国家与宪法的关系，之所以形成了目前既定的政治性宪法格局，的确有其深刻的政治、经济与文化内因，可以说，宪法的政治性注定伴随着我国宪政发展的历史进程，并确实具有其合理性。但是，如果以此为前提，得出我国宪法的本体性就是政治性，从而不能作为规范运用进而主张宪法不能进入适用领域，则是将宪法的政治本体性绝对化。这不仅是对我国宪法本体性的误解，而且对宪法在我国的实施是无益的。学者的贡献不仅仅是纯粹学术的解释，而是将学者的解释转化为现实的价值引导，这是学者的使命使然。
二、规范性宪法本体：文本与规范
规范宪法学一直被视为只关注规范，纯粹讲究文本的逻辑推演，不关注现实状况、政治经济环境变化的宪法学，然而，深入到规范宪法学的内部并非如此。林来梵教授所倡导的规范宪法学接受了美国罗文斯登(Karl Loewenstein)关于语义(semantic)宪法、名义(nominal)宪法和规范(normative)之分类，并借用了该概念来表达其对宪法本体的一种阐释。他认为，规范宪法是一个国家作为产业社会发展到一定阶段上的独特现象，并非所有革命成功国家的共有成果。[7]在我国，规范宪法想要修成正果，就必须经历改革开放的阶段，在这期间改革和宪法秩序之间的矛盾会经常出现，因此规范宪法学接受了“良性违宪”的概念。[7]规范宪法学虽然认为宪法以也具有政治性，但不同意政治宪法学将政治性作为唯一的或第一位的本体。他们指出，宪法既然已经形成，就应该具有规范意义，能够规范和约束权力。如果单凭权力关系就能肆意改变宪法，那么宪法秩序必定荡然无存；如果没有最基本的宪法秩序的维护，那么国家的生存和发展也将岌岌可危。因而，对于政治宪法学将中共定位为人民的常驻特别代表的理论，规范宪法学认为其混淆了规范和事实的界限，是理论上的重大谬误，对宪政实践更是危害极大。
规范宪法学之所以如此关注规范，是因为规范宪法学者看到如今的宪法学研究过多地注重宪法现象却忽视了现象的核心——宪法规范，[8]因而他们提出，宪法学的研究要警惕将“事实命题”与“规范性命题”混为一谈，尤其需要力戒从事实命题中无媒介的直接推导出规范性命题，因此强调在方法论上守备规范主义的基本立场，[3]要“围绕规范形成思想”[8]。这样做，他们承认并未退回到凯尔森所谓的纯粹法学之路上，规范宪法学所关注的是实定的宪法秩序[8]，并非一般意义上的宪法条文主义；同时规范宪法学还提出了“围绕规范”路径的三种样态，即教义学宪法学、通过其他学科的研究理解宪法规范和通过宪法规范理解日常生活领域等，通过方法的开放性保持规范宪法学和政治学、社会学等相关学科的关联和联系[9]。可见规范宪法学虽然关注文本，但并非字面理解的文本主义。像政治宪法学找到政治的支点一样，规范宪法学找到的支点是规范。
然而，正如笔者曾指出过的：在我国，宪法规范与宪政事实之间始终存在着难以逾越的张力。这里，我所指称的事实是指宪法典对于社会所有之主体行动的实际的普遍有效性以及违宪行为之可诉性的社会实然状态。凡一个社会不具有这样的宪政事实，我们则大致可以将其判断为事实与规范相分离的、有宪法规范却无宪政的社会。一种宪法只存在于规范意义上，而事实上的有效性付之阙如，就必然会导致价值性与事实性、有效性与实效性以及规范性与解释性的分离与脱节之弊垢。所以，宪法学研究中存在的问题，大而化之为三个悖论，即事实与价值间的悖论、法律效力与实际效力的悖论以及规范性与解释性的悖论。[10]293-294这一判断，笔者认为仍然没有过时。规范宪法学虽然声称对“规范”的理解并未停留于“纯粹法学”或字面文本意义上，但其面对着名义性的和装饰性的宪法事实，是无力完成保障性宪法的使命的。当然，相比政治宪法学来说，规范宪法学更加关注正常时期的日常政治，虽然同样研究了施米特等人的理论，但规范宪法学认识到立宪频繁，即便没有流血冲突，国家也将长期动荡不安。“人民的幸福寓于常态政治中，立宪不过是狂欢而已。”[2]因此，规范宪法学极力将中国现实中还“不规范”的权力拉入宪法规范的制约中，营造宪政的良好氛围，这种学术观点还是给予了充分的肯定。
三、解释性宪法本体：方法与真理
政治宪法学和规范宪法学都为宪政描画了灿烂的未来，然而宪政要达至，最终需要宪法在现实生活中的实施。规范宪法学指责政治宪法学“企图将西方发生的历史规律用于指导中国的实践”[11]，但它并未意识到自己的理论或许也缺乏具体实施的条件。正如有人指出：中国人民需要的宪法既非政治宪法学强调的决断性的宪法，也非规范宪法学主张的文本宪法，而是基于实践经验和社会情感的“功能宪法”[12]。只有付诸实践的宪法才能真的称得上是“根本大法”。宪法若只存在于规范意义上，而事实上并无有效性，就必然会导致价值与事实、有效与实效的分离与脱节。
法律的生命在于它的实施，而宪法的实施则是宪政实现的关键。宪法如何实施，不仅仅按照宪法规定召开一年一度的人民代表大会，也不仅仅国家机关按照宪法的规定行使了其宪定权力，而最重要的是宪法所确认的人权规范是否得到了现实的保障？公民的人权侵害是否得到了宪法上的救济？政府行为是否合乎宪法是否得到了正当性判断？立法行为是否得到了宪法审查的制约？因此，宪法的实施不是一句空泛性的“口头禅”，而要使其真正成为具有法律的效力。宪法法律化的过程就是宪法适用与解释的过程。因此，中国宪法学所需要建立的符合自身语义体系，既不盲从西方的理论资源，又不忽视本土的传统经验，同时以正在发生的现实问题作为最根本的依据，在事实与规范之间往返流转的学术镜像，恐怕必须依托宪法解释的出场。宪法解释虽然是解释宪法是什么的方法，但又不仅仅作为方法而存在，它具有宪法的本体性。现代哲学解释学代表人物加达默尔指出：理解和对所理解东西的正确解释的现象，不单单是精神科学方法论的一个特殊问题，诠释学现象本来也不是一个方法论问题，它也涉及知识和真理，法学诠释学更是一个具体应用的问题，他说：“法律学家是从现存的情况出发并且是为了这种现存的情况而理解法律的意义。……法律的意义只有在所有这些应用中才能成为具体的。”[13]418宪法解释首先作为一种方法，为宪法的具体适用而存在，宪法的含义不是规范意义上的静止含义，而是一个随着社会发展与进步而不断解释性意义，德沃金在此意义上断言：法律是一个不断阐释性概念。宪法的文字只是法的形式，而内容及其意义是通过解释者的解释来阐明的，解释者借助于解释深化了宪法的含义，拓宽了宪法的适用领域，是一种更加尊重宪法的表现。从一定意义上说，没有宪法的解释，宪法的含义是不确定的。因而，在此意义上，解释即具有法的本体性。同时，宪法解释作为一种方法论，其自身也具有一定的规范性与政治性。所谓解释的规范性是指解释者的解释结果成为一种法律规范而具有约束力；解释的政治性则可以从美国宪法解释关于原意主义与非原意主义之争即可看出。美国联邦最高法院无论是在哪一个首席大法官的领导下，几乎所有的案件判决都有多数法院意见与少数异议意见之分，他们的意见之不同，运用的解释方法就必然或宽或窄、或进步或保守、或原意或非原意等等，他们面对的案件事实是相同的，运用的文本和法律是相同的，但是为什么会有不同的判决结论呢？难道是他们各自选择的方法造成的吗？方法只是解释结论的表象，而方法的背后却是价值的差异。这种价值除了个人的道德价值之外，还有其政治道德与政治哲学观。[14]268-269
所以，宪法的本体性不仅仅在于其政治性、规范性，也在于其解释性。在迈向宪政的路上，政治宪法学、规范宪法学和宪法解释学无疑是殊途同归的。无论是政治宪法还是规范宪法，都在不同层面揭示了宪法的本体性。然而，宪政无论如何都需要宪法走入实践，实践就需要文本的解读，宪法解释则同时具有政治性、规范性，解释性纳入宪法的本体是宪法实施的必然，是达成宪法真理的应有之义。